关于股东出资义务的性质.docx
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关于股东出资义务的性质
一、我国公司法理论研究中的现有观点
在我们对出资这一概念进行界定并进而确定股东出资义务的内涵时，我们还可以以现行公司立法为参照，因此如前所述学者们观点区别不大。
但对于股东出资义务这一抽象概念中更为抽象的概念——股东出资义务的性质，那么基本上只能是理论探讨，也正因为如此，观点差异非常之大也就顺理成章了。
对于股东出资义务的性质，笔者在学习中就见到了以下两种不同观点：
观点一：
股东出资义务既是一种约定义务，同时也是一种法定义务。
对于这种观点有两种不同的理由：
第一种理由是“从现实情况分析，股东的出资义务来源于三种根据，一是公司设立协议或发起人协议的约定，二是公司章程的规定，三是公司法的规定。
设立协议或发起人协议约定的出资义务当然属于约定义务，公司法规定的出资义务应属于法定义务，而公司章程规定的出资义务究竟属于约定义务还是属于法定义务，则取决于对公司章程性质的理解和届定。
有的认为章程就是股东之间的一种特殊协议，因而章程规定的出资义务就是约定义务。
有的认为章程是公司作为法人的自治规则和法定文件，章程的内容必须符合公司法的规定，而股东的出资又是章程必须记载的绝对必要事项，因此，章程规定的出资义务也可以理解为法定义务”[1]。
第二种理由则认为“股东出资义务包括两种：
一是法定义务，即股东出资的时间、标的、金额、方式等必须符合我国现行司法和其他相关法律法规的规定；二是约定义务，即股东出资应该遵守股东出资协议和公司章程的相关约定”[2]。
观点二：
股东出资义务仅是一种约定义务
其理由为，股东出资义务源于股东对公司股份的认购行为。
因此，股东出资义务的性质也是股东（认股人）认购股份行为的性质所决定的。
大陆法系国家学者一般认为投资者认购股份的行为是股份申购人（股东的前身，简称认股人）与公司（或设立中公司的机关）所缔结的以加入公司为目的的社团上的入社契约行为。
英美法系学者认为股份认购是一种表示愿意购买一个公司（包括设立中的公司）当时尚未发行的特定数量的股份并支付价款的要约，与公司的配股行为（承诺）一起构成了完整的契约关系。
因此，现代各国公司法理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可以照债的不履行的一般原则处理[3]。
二、笔者对股东出资义务性质的思考
1、对于出资义务具有法定义务性质的辨析
对于前述这两种不同观点，除了用以论证各自观点的理由不同之外，这些观点的本质区别仅在于前一种观点认为股东出资义务同时具备约定义务和法定义务两种性质，而第二种观点则只承认这种义务是约定义务。
显然，这些观点实际上争议的只是股东出资义务是否具有法定义务的性质。
对此，笔者持否定态度，理由如下：
第一、笔者认为公司法并不是股东出资义务的来源，也不应当成为判断股东出资义务性质的根据
A、虽然公司法不仅对股东的出资方式、出资时间、出资数额以及不同种类的出资所占注册资本的比例等事项都做出了明确的规定，而且强调这些规定都是强制性实施的，任何公司的股东在选择成为公司股东时所做出的任何与这些明确的强制性规定不符的选择，都不仅不会得到认可，而且会产生相应的行政、民事甚至是刑事法律责任，但是对于一个具体的公司中的一个具体的股东而言，在其选择成为该公司股东之前，这些规定对其没有意义。
因为公司法没有也不可能在该股东做出这样的选择之前，突然之间就凭空地赋予其一个在特定时间、以特定方式定向特定公司支付特定种类和特定数量的财产的义务。
即使该“股东”做出了成为该公司股东的选择，这些规定对该“股东”所产生的也只是该股东所选择的出资方式、出资时间、出资数额以及不同种类的出资所占注册资本的比例等事项不能超出公司法这些相关规定的这种要求，而对于在公司法这些相关规定的要求范围之内，该“股东”究竟是以哪一种方式成为该公司股东，在什么时间出资，出资方式如保，出资数额如何，所占股份如何，仍然是由“股东”依自己之意思所做出决定，无论这种决定是以公司设立协议、章程、认股书还是以其他方式出现。
显然，即使我们把公司法对股东应当按照公司法要求确定自己的出资义务内容的要求按照前述第一种观点中的第二种理由理解成为是一种独立的义务，即使这种义务因此属于法定义务，这也并非股东出资义务，股东出资义务也并不因此成为法定义务。
B、就我国《公司法》而言，虽然其第25条明确规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，但笔者认为我们并不能因此就可以得出“公司法是股东出资义务的来源”以及“公司法规定的出资义务应属于法定义务”这一结论。
首先，根据该条规定，股东缴纳出资所依据的是公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
而这正是股东自己决定的。
其次，我们再来看《合同法》第60条，即“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。
这两条规定在语法上显然并没有什么本质区别。
如果我们可以根据该《公司法》第25条认为“公司法是股东出资义务的来源”，“公司法规定的出资义务应属于法定义务”，那么我们也就可以根据该《合同法》第60条同样认为“合同法是合同义务的来源”，“合同法规定的合同义务应属于法定义务”。
然而这显然与理不通。
在这种情况下，笔者认为如果我们要根据《合同法》第60条规定坚持这种观点，那么只有把《合同法》第60条理解为其所设定的是一种与“合同当事人约定的义务”不同的概念——“履行合同当事人约定的义务的义务”。
只有这样，合同法才能成为一种义务来源的根据，该义务也才是法定义务。
但是，如果我们采取这种处理方式，那么，相应地，我们也应当把《公司法》第25条理解为其所设定的是“履行出资义务的义务”。
但是，一旦这是一种独立于“出资义务”的概念，它也就无法证明“出资义务”是一种法定义务了。
C、至于公司法中有关于出资责任的规定，笔者认为，这些规定固然反映出出资义务的存在，但也只是反映出出资义务的存在而已。
这些规定并没有为任何股东创设任何义务，其只是公司法所规定的股东不履行或不适当履行其出资义务时所应当承担的法律责任，其目的和法律效力无非是由此赋予股东这一义务在法律上的强制执行力。
这与合同法中规定的违约责任并没有什么区别。
如果在合同法中我们不能因此倒着推论出合同义务是法定义务这样的结论，根据公司法中的这些规定我们也一样不能认为股东出资义务是一种法定义务。
第二，笔者认为即使把公司章程理解为是公司作为法人的自治规则和法定文件，章程的内容必须符合公司法的规定，而股东的出资又是章程必须记载的绝对必要事项，也不宜于把公司章程中规定的义务也理解为法定义务
A、虽然公司章程是法律要求专门制定并作为申请公司设立的法定材料，虽然在公司成立后可作为公司内部自治规则，但也仍然是股东意思自治的结果。
B、公司章程的内容固然须符合公司法的规定，但这并非是对章程的特别要求，而法律是对任何民事法律行为共同的基本要求：
《民法通则》第55条所规定的民事法律行为应当具备的第三个条件就是“不违反法律或者社会公共利益”。
而对于公司法没有规定或规定不明确的事项当事人可以自行约定这一原则和事实也冲淡了依此判断章程规定的出资义务是一种法定义务的可行性。
C、无论是我国公司法第22条所列举的11项有限责任公司章程应载明的事项，还是第79条所列举的12项股份有限公司章程应载明的事项；无论这些事项均是“绝对必要记载事项”，还是部分是“绝对必要记载事项”而另一部分是“相对必要记载事项”，这些只能说明，“在（公司）章程中记载这些事项”是法定要求。
但是，对这些应当在公司章程中予以记载的事项其本身的具体内容，却都是公司股东意思自治的结果。
正如各种所谓的公司章程范本，其中关于公司名称、住址、公司经营范围、公司注册资本、股东姓名（名称）、股东出资方式与出资额、公司法定代表人、公司设立方式等事项，各款均是空白的，任由公司股东们自行协商后加以填写。
因此，“股东的出资是章程必须记载的绝对必要事项”这一点并不足以使股东出资义务成为一种法定义务。
D、合伙企业与公司虽然有着诸多本质的区别，然而根据我国《合伙企业法》，合伙协议同样是合伙企业的自治规则和法定文件，合伙协议的内容同样必须符合合伙法的规定，而合伙人的出资也同样又是合伙协议必须记载的绝对必要事项，这一点与公司中的章程完全一致。
但是恐怕没有人会因此认为合伙协议中约定的合伙人的出资义务是法定义务。
那么为什么公司股东出资义务就特殊呢？
第三、出资义务不仅由股东自己设定，而且在设定之后还可以在一定的情况下根据股东自己的意愿予以减免，也说明出资义务并非法定义务
就公司设立时产生的股东出资义务而言，按照我国公司法要求，除非股东用以出资的是必须到相关行政管理部门办理财产变更登记手续的财产或财产权利，在公司成立之前，更严格地讲是在向公司登记机关申请设立公司之前，这一义务就应当履行完毕。
但是，设立公司本身就是股东们——此时事实上尚不是真正的公司股东，仍只是出资人——相互之间的一种谈判，在公司最终成立之前随时可能发生各种变化，而这些变化必然会导致其出资义务相应地发生变化。
因此，笔者认为，就是这样一种义务，“股东”也完全可以在公司成立之前的任何时间，无论当时公司设立协议或公司章程是否已经签订，当时该股东自己以及其他部分或全部股东是否均已部分或全部出资，也无论当时公司设立登记申请是否已经提出，通过做出下列的任何一种选择，从而根据自己的意愿将其减少甚至是全部免除：
①与其他股东协议终止公司设立行为从而免除包括自己在内的全体股东的出资义务；②与其他股东协议同意自己退出公司设立行为从而免除自己的全部出资义务；③与其他股东协议在不调整拟成立公司的注册资本的情况下，降低自己的出资数额；④与其他股东协议降低拟成立公司的注册资本，从而降低自己或包括自己在内的全体股东的出资数额。
我国《公司法》第92条、第93条及第97条规定的股份有限公司创立大会决议不成立公司的情形实际上就是笔者所说的第一种选择。
根据这三条规定，在股份有限公司发起人以及其他认股人缴足全部股款并由法定的验资机构验资后，如果创立大会决议不设立公司，此时，认股人不仅可以抽回其出资，而且还可以主张对其出资加算同期存款利息；发起人虽然不仅因此要对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，而且要对返还认股人已缴纳的出资以及所加算的同期存款利息也负连带责任，但是其和认股人一样可以抽回其出资[4]——不仅已缴纳的货币等财产可以收回，而且原本应于公司成立之后向公司缴纳的那些须办理财产移交手续的财产也不用再缴纳。
显然，在此情况下，发起人和认股人原有出资义务均被免除，区别仅是发起人要付出一定的代价，但此代价毕竟与出资义务是两个不同的法律概念。
如果股东与其他股东不能就上述四种方式协商一致，该股东也仍然可以通过单方退出，以对其他股东承担违约责任为代价来免除自己出资义务的目的。
比如有限责任公司在设立过程中，如果某股东拒不在章程上签字，此时，公司法不仅没有规定其他股东可强制该股东在章程中签字，甚至其第25条在这种情形下都不适用。
即使该股东参与签订了公司设立协议，其他股东也不可能据此强制其在章程上签字以继续履行该协议。
因为，虽然从合同法的角度来看似乎是可以的，但是公司设立协议所涉及的毕竟是成立公司。
而对于公司，只要不是原发型一人公司，公司在设立时的社团性要求就仍然存在，也就存在了很强的人身性。
此时强制其成立公司就与强制不愿结婚的人去结婚无异。
这无论是在理论上还是在现行立法态度上均站不脚。
比如《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第5条至第7条明确规定，如合营各方未能按规定期限缴付出资的，视同合营企业自动解散。
合营各方第一期出资后，其他任何一期出资超过3个月，仍未出资或者出资不足时，经工商行政管理机关应会同原审批机关通知其1个月内缴清，逾期仍未缴清的，审批机关有权撤销其批准证书，登记机关亦注销其登记和吊销其营业执照。
但未按规定出资一方构成违约，应对对方承担违约责任，不仅被“视同放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业”而且要“赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失”。
显然，其中并没有规定应予以强制其继续履行。
其他股东只能要求该股东承担继续履行以外的其他违约责任。
如果某股东在章程签订后拒不出资，此时，虽然第25条规定了该股东此时应当对其他股东承担违约责任，但是同理这种违约责任显然也不包括强制出资以继续公司设立行为。
对于股份有限公司，《公司法》第93条规定在未按期募足股份时，股份有限公司发起人、认股人可以抽回出资，而出资一旦抽回公司必然不能成立。
发起人，特别是认股人拒绝缴纳出资不正是股份有限公司未按期募足股份的原因之一吗？
公司法此时非但没有强制其出资，相反是按公司不成立规定缮后事宜。
此时，不仅其他已实际出资的发起人、认股人的出资义务被免除，这些未拒不出资的发起人、认股人的出资义务也被免除。
就是公司成立了，股东的出资义务也仍可以通过其自己的意愿减少或者免除。
如对于股东应于公司成立之后向公司缴纳的那些须办理财产移交手续的财产，在公司成立之后，固然无论该股东拒绝出资还是不能出资，公司均有权要求其实际出资，但是毕竟公司还可以选择减少注册资本这种方式，把由此导致的公司资本中的瑕疵予以清理。
当然，如果此前公司的资产不足以清偿债权人的债权时，该股东仍难免在其未缴纳的出资数额范围之内承担责任，从而并未实际减免其出资义务，但毕竟至少是在理论上存在公司减少注册资本之前公司对外无债务，或公司债务小于其未缴纳的出资数额的可能性，而只要这种可能性存在，该股东的出资义务就可能会被免除或减少。
当然这种方法必然会导致出资义务得以减免的股东对公司承担损害赔偿责任或其他法律责任，但是即便如此，不容否认的是其出资义务也还是得到了减免。
出资义务不仅由股东自己设定，而且在设定之后还可以根据自己的意愿予以减免，这显然不是法定义务的特征。
综合以上笔者对股东出资义务具有法定义务性质的观点之理由的辨析，笔者认为，股东出资义务不应当是法定义务。
2、如何理解股东出资义务是一种约定义务
股东出资义务作为股东义务的一种，就其性质而言，要么是法定义务，要么是约定义务，要么同时是法定义务和约定义务，三者必居其一，但也只能是其中之一，那么，根据笔者以上分析，股东出资义务既然不是法定义务，那也就更谈不上在同时是法定义务和约定义务，而只能是约定义务了。
而在前述有关于股东出资义务性质的各种观点中，对于出资义务之所以是约定义务，不同学者选择了不同的理由。
这些理由虽然不尽相同，笔者也不尽赞成，但是毕竟殊途同归。
因此，笔者对此不再赘述。
在本文中，笔者更多地考虑的是另外一个问题：
股东出资义务究意是怎样的一种约定义务？
第一、问题的提出
从表面形式上看，股东出资义务首先应当是股东与股东之间约定的一种义务。
比如公司设立协议就毫无疑问地是股东与股东之间所签订的一份合同。
根据有学者关于公司设立协议是一种合伙性质的协议之观点[5]，这种义务甚至应当是股东与股东之间的一种“合伙”义务。
而对于章程，虽然就其性质而言现有的法定文件说和契约说两种学说到目前为止也还是争论不休，但为了解决章程生效前股东已进行全部或部分出资这一实际情况[6]所带来的问题，持法定文件说的学者也做了一定的妥协，如有学者提出的“公司章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容，相当于公司设立协议”之观点[7]，从而在一定程度上承认了章程具有契约性质。
更何况，即使是持契约说观点的学者，多数也将章程仅仅理解为是股东与股东之间的一种特殊协议。
对此，我国《公司法》第25条规定的有限责任公司成立前股东未按其所认缴的出资数额出资时应当对其他已实际出资的股东承担的违约责任，第97条规定的股份有限公司公司不成立时发起人对设立行为所产生的债务和费用，对返还认股人已缴纳的出资以及所加算的同期存款利息所负的连带责任，以及第28条规定的在有限责任公司成立之后发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所规定价额时，公司设立时的股东所承担的补交差额之连带责任，似乎都证明了这种观点的成立。
特别是根据《公司法》第84条到第90条规定，在股份有限公司以募集方式设立过程中，从向国务院证券管理部门递交募股申请、制作和公告招股说明书、制作认股书到与证券经营机构签订承销协议与银行签订代收股款协议，这些工作都是发起人所为。
如果我们把“发起人”仅仅理解为就是发起人，自然人也好，企业法人或其他法律允许的组织也罢，由于在股份有限公司成立之后，发起人和认股人都是公司股东，那么显然地，股东出资义务此时应当是股东与股东之间约定的义务。
然而，不仅在公司法理论研究中有很多学者一致认为出资义务的相对人是公司，在公司设立过程中股东未履行或未适当履行出资义务时，该股东须对公司承担责任，其他公司设立时的股东也须对公司承担责任[8]，而且尽管我国公司法规定不尽全面和完善，但从现有的规定中我们仍可以看出这样的一种基本的立法态度。
如在公司设立过程中，当股东以货币出资时，根据《公司注册资本登记管理暂行规定》第7条规定，“股东应当将其认缴的出资足额存入新设立公司所在地银行的‘专用账户’。
公司成立前，任何单位和个人不得动用‘专用账户’内的资金”；当股东以非专利技术、工业产权、土地使用权以及必须办理过户手续的实物出资时，根据《公司注册资本登记管理暂行规定》第10条、第9条、第12条、第8条规定股东应当在公司成立后半年内分别签订技术转让合同、办理工业产权转让登记手续、办理变更土地登记手续、办理过户手续——此时与股东签订合同或办理手续的另一方显然是公司。
《公司法》第28条规定的首先是出资不实的股东对公司承担补交差额责任，其次才是公司设立时的其他股东就补交差额向公司承担连带责任。
显然，股东出资义务作为一种约定义务，似乎不应当仅仅是股东与股东之间的义务，至少还应当是股东与公司之间的义务。
如果说在公司设立过程中，由于公司当时尚未成立，这一特征反映的还不是很明确的话，那么，在公司成立之后增加注册资本时，在股东为取得公司股份或股权从而成为公司股东，或者从而成为拥有更多股份或股权的公司股东而出资时，所表现出的出资关系就足以打消任何这种可能的疑虑。
以《公司法》第89条和第140条第2款为例。
《公司法》第89条规定（股份有限公司成立前）“发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议”——与证券经营机构签订承销协议的另一方显然是“发起人”，而《公司法》第140条第2款则规定（股份有限公司成立后）“公司向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议”——此时与证券经营机构签订承销协议的另一方显然却是“公司”。
一字之差，但却是天壤之别。
无论我们怎样理解“发起人”这一概念，都无法否认该第140条充分证明了此时股东出资义务应当也是股东与公司之间约定的义务。
但是，如果把股东出资义务就理解为既是股东与股东之间的义务，又是股东与公司之间的义务，就又产生了一个新的问题。
在公司设立过程中，我国公司法要求股东的出资义务在一般情况下必须在公司成立之前就履行完毕，然而此时公司尚未成立，在法律上尚不存在这一民事主体。
因此在诸如公司设立协议、公司章程、认股书等设立公司时涉及股东出资义务那些法律文件中，公司不可能成为当事人一方。
那么，受合同相对性原理的约束，这些契约性法律文件固然如前所述可以解释为什么在公司设立过程中股东出资义务是股东与股东约定的一种义务，但是却无法解释为什么在公司设立过程中所产生的股东出资义务最终仍然会成为股东与公司之间约定的义务。
而在公司成立之后，情况则又大不一样。
在公司成立之后增加注册资本时所产生的股东出资义务，根据我国《公司法》第140条等规定，由于这是股东与公司直接约定的，当然属于股东与公司之间约定的义务，但是此时新“股东”的出资义务却不再是股东与股东之间约定的义务。
这如何解释呢？
第二、对现有观点的辨析
目前理论界更多地是在公司设立这一背景下来研究股东出资义务和出资责任问题的，因此注意力也更多地放在了如何解决公司成立前产生的股东出资义务如何成为股东与公司之间约定的义务这一问题上。
但这一问题只是笔者所提问题的一部分。
而即使是对这一局部性问题，笔者认为，以下几种观点也不完全适当：
A、有学者提出，“设立协议虽然在股东之间签订，但出资的去向却是股东之外的第三人——公司，这种协议又可归属于为第三人利益而订立的合同，如同人寿保险合同一样。
因此，公司设立协议约定的出资义务既是股东对股东或发起人对发起人的义务，同时又是股东对公司的义务”[9]。
如果这一观点成立，由于“公司章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容，相当于公司设立协议”[10]，由于发起人制定的章程是股份有限公司认股说明书的附件，而招股说明书实际上又是认股书的附件[11]，那么，即使股东没有选择签订公司设立协议这样一份任意性文件，还是应当能解决这一问题。
但是，笔者对这一观点本身持有完全不同的看法。
将该学者所例举的人寿保险合同与公司设立协议进行比较，笔者认为二者之间存在至少以下四种区别：
其一，为第三人利益设立的合同一般是为一个已存在的第三人设立利益的合同。
就人寿保险合同而言，据笔者了解，我国实践中就尚没有为尚未出生的胎儿设定的险种。
而公司设立协议中所涉及的公司却正是一个“尚未出生的胎儿”。
笔者认为唯一与此相似的是涉及为胎儿预留遗产份额的遗产分割协议。
虽然这也可以理解为是一种为第三人利益设立的合同，而且针对的是尚不存在的第三人，但是二者也仅仅是相似而已。
对于公司而言，取得股东的出资公司才能成立；而对于胎儿而言，其出生这一事实与其出生前是否已被预留遗产并无任何关系。
其二，为第三人利益设立的合同，顾名思义应当只能为该第三人设立利益而不能设立义务[12]。
然而，对于公司设立协议的后果，对于所据此成立的公司，其因此能获得什么样的利益笔者看不出来，相反，笔者看到公司在根据此协议后成立的义务却是明确、具体和现实的。
就如我国《公司登记管理条例》第62条规定，公司在开业后六个月内必须开始营业，否则由公司登记机关吊销营业执照。
这显然不符合为第三人利益设立合同的基本特征。
其三，在人寿保险合同中，投保人根据其与保险人签订的合同向保险人交纳保费X元，第三人作为受益人时所得的利益并非是投保人交给保险人的保费X元而是在发生保险事项时从保险人处获得的Y元理赔。
而在公司设立协议中，股东甲根据其与股东乙签订的协议出资X元，但股东乙非但不能收取这X元，相反也须根据该协议支付Y元，而且这Y元也并非支付给股东甲。
所有的这X和Y元是由第三人所有。
显然，二者并不具备可比性。
其四、对于人寿保险合同，在投保人不按合同规定交纳保费时，作为受益人的第三人并无权要求投保人必须向保险人交纳保费，更无权要求投保人和保险人就应交保费的差额部分对作为受益人的第三人承担连带责任。
然而，在公司法中，公司成立后，如果发现股东出资不实，那么公司不仅有权要求出资不实的股东补交出资，而且有权要求当时的其他股东对此承担连带责任。
对于以上这四种区别，笔者认为已足以说明把公司设立协议归属于为第三人利益设立的合同并不适当。
显然，在这种情况下，约束公司设立协议的合同相对性原理仍然无法突破，我们仍然无法得由此得出股东出资义务是股东
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