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新《行政诉讼法》下的行政合同诉讼

　　中国行政诉讼法，是《中华人民共和国行政诉讼法》法典中比较集中地规定的一些行政诉讼法律规范，和分散规定在其他许多法律、法规中的行政诉讼法律规范的总称。

《中华人民共和国行政诉讼法》是中国社会主义法律体系中一部重要的基本法律。

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　　新《行政诉讼法》下的行政合同诉讼

　　【摘要】新《行政诉讼法》将“行政合同”纳入了司法审查的范围。

法院应综合考虑合同主体、合同目标、合同内容和是否存在行政优益权来判断具体合同是否属于行政合同诉讼的受案范围，而不应局限于法律的列举规定。

在现行法之下，行政机关不能就行政相对方不履行行政合同的行为提起行政诉讼，而第三人可针对行政合同提起撤销之诉或者变更之诉，但构建针对行政合同的公益诉讼制度颇为困难。

对于行政合同有效性的审查应围绕行政机关订立行政行为的职权合法性、程序合法性和合同内容的合法性等要素进行，三者之顺位及其对行政合同效力的影响有所不同。

行政合同诉讼不应成为解决行政合同纠纷的唯一机制，替代性纠纷解决机制不容忽视。

　　【关键词】行政合同;受案范围;原告资格;有效性审查;替代性纠纷解决机制

　　高俊杰，深圳大学法学院讲师，北京大学法学博士。

　　本文为观点摘要，全文载《财经法学》201X年第2期。

　　新《行政诉讼法》和最高人民法院于201X年4月27日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下简称201X《司法解释》）初步构造出行政合同诉讼的基本框架。

然而，受制于法律条文的原则性和抽象性，今后行政合同诉讼实践面临更多的课题。

例如，除“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议”之外的哪些行政合同属于201X《司法解释》中的“其他行政协议”?

基于契约的平等性，行政机关可否就行政相对人不履行行政合同的行为提起诉讼?

第三人是否具备行政合同诉讼的原告资格?

与行政合同的相关的公益诉讼该如何建构?

以往立法规定或者实践中形成的处理行政合同纠纷的其他方式是否还有存在空间?

行政合同的合法性审查和判决应注意哪些问题?

上述诸多问题将在未来不断考验司法的智慧。

本文在梳理行政合同诉讼载入立法进程的基础上，试图对上述问题提出一己之见，以期对我国行政合同诉讼之制度建构略尽绵薄之力，并求教于方家。

　　一、从司法探索到立法明定

　　1990年《行政诉讼法》将受案范围明确限定为单方职权性具体行政行为，行政合同作为双方行为而引发的争议从而被排除在司法审查之外。

囿于公私法二元划分的影响，行政机关为了实现行政管理目标与相对人一方签订的合同及其纠纷应如何定性成为一大难题。

同一类型的纠纷，原告提起民事诉讼，法院认为是行政合同因而不属于民事诉讼受案范围且被法院认可的案件有之;原告提起行政诉讼，法院认为虽属于行政合同但应按民事案件处理的亦有之。

在新《行政诉讼法》公布实施之前，这一难题一直困扰着法院。

详述如下：

（一）从民事诉讼到行政诉讼的司法尝试

　　在1993年对江苏省高院作出的《关于适用<市房屋拆迁管理条例>十四条有关问题的复函》中，最高人民法院指出“在城市房屋拆迁过程中，拆迁人与被拆迁人对房屋拆迁的补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议发生的争执，属于平等民事主体之间的民事权益纠纷。

”时隔三年之后，1996年7月24日，最高人民法院则通过新的批复对房屋拆迁案件中发生的纠纷作了一分为二的救济处理，这似乎表明最高法院开始注意到行政合同与民事合同的区分，而最高人民法院于201X年10月30日发布的《民事案件案由规定（试行）》则将带有行政职权管理因素的招标投标买卖纠纷、土地使用权出让合同纠纷、土地使用权转让合同纠纷、国有土地使用权租赁合同纠纷、房屋拆迁合同纠纷和供用电、水、气、热力合同纠纷等纳入到了民事案件范畴。

　　在笔者所搜集到的资料范围内，最高人民法院正式使用行政合同的概念肇始于201X年。

随后，最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》，明确“诉××（行政主体）不履行行政合同义务”构成行政不作为案件，同时明确了“行政合同”是27种“行政行为种类”的一种。

　　最高人民法院虽然意识到行政合同与民事合同的不同，但是在具体合同的属性判断问题上则显得“心有余而力不足”。

以国有土地使用权出让合同为例。

201X年8月18日，最高人民法院对某法制办就国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议的问题，向全国人大法工委进行了请示，201X年9月22日全国人大法工委答复称：

“……在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。

……现行法律中没有关于行政合同的规定。

在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。

”随后不久，最高人民法院先后发布两个司法解释，将国有土地使用权合同纠纷和农村土地承包纠纷界定为民事纠纷。

201X年我国出台《物权法》，国有土地使用权出让合同和集体土地承包经营合同被载入如此重要的一部民事法律，似有将该两类合同列入民事行为范畴之嫌。

（二）从司法摇摆到立法确认的华丽转身

　　201X年，《湖南省行政程序规定》第93条首次在立法上界定了行政合同的概念，即“行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议”。

此后，《山东省行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》、《汕头市行政程序规定》等地方立法都作出了类似规定。

这些规定改变了以往诸多立法和司法认定，但地方规章法律效力层级低的特性决定了其在司法适用中处于窘境。

许是受地方立法之影响，201X年最高人民法院就四川省高级人民法院《关于土地管理部门出让国有土地使用权以及与之相关的拍卖、拍卖公告等行为性质的请示》答复称“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

”随后，201X年最高人民法院行政审判庭就山东省高级人民法院《关于国有土地使用权拍卖后土地管理部门与竞得人签署的成交确认书行为的性质问题的请示》答复称“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。

当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”。

　　颇为吊诡的是，最高人民法院于201X年新修改发布的《民事案件案由规定》仍然将包括房屋拆迁安置补偿合同纠纷、建设用地使用权合同纠纷、土地承包经营权纠纷、农村土地承包合同纠纷、特许经营合同纠纷、公务员聘用合同争议、公共建设工程合同纠纷、公共服务合同纠纷等行政法学界通认为属于行政合同纠纷的事项纳入了民事诉讼。

由此可见，最高人民法院内部在对于行政合同的态度上存在较大分歧，这无疑将导致同类行为在行政诉讼与民事诉讼之间的冲突。

这种冲突亟需立法对行政合同争议的性质予以明定。

　　笔者认为，将行政合同纠纷纳入司法审查的范围是大势所趋：

第一，在服务型政府的理念不断深入人心、政府向社会购买公共服务不断推进、政府治理方式不断趋于柔性化等多重因素的裹挟下，合作行政已成为一种“新常态”，而“合作行政的参与方式主要是契约治理形式”。

第二，截止201X年6月3日，笔者在北大法宝司法案例库行政案件项下选择“行政合同”作为检索项，共有349条记录，其中在文书性质中选择“判决书”在结果中检索，则有152条记录。

囿于检索方法的限制，该数据不包括当事人以民事合同为由提起诉讼，法院却以案件属于行政诉讼受案范围驳回起诉的案件。

这表明通过行政诉讼处理行政合同纠纷在实践中已不是什么新鲜事，其经验需立法加以固化。

第三，行政学者对行政合同理论不断加以丰富完善和为呼吁以行政救济方式解决行政合同纠纷所作的不懈努力，亦不容忽视。

　　二、行政合同诉讼的受案范围

　　根据新《行政诉讼法》第12条第1款第11项，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”可以提起行政诉讼。

201X《司法解释》第11条则进一步明确行政合同诉讼的受案范围指向“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，包括但不限于政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议。

根据这一界定，纳入行政诉讼受案范围的行政合同需具备三个基本要件：

第一，合同主体双方的恒定性;第二，以实现公共利益或者行政管理为目标;第三，以设定、变更或消灭行政法上权利义务为内容。

此外，从司法实践看，判断行政机关作为一方主体签订的合同是否应受行政法规范的调整，法院还会考虑行政机关是否在合同中享有行政优益权。

　　依照上述四个标准，现行立法（包括法律、行政法规或规章）已经明确规定的行政合同有：

（1）在法律层面上，有政府采购合同、土地承包经营协议、公务员聘任合同、纳税担保合同、强制执行协议、节能减排协议等;

（2）在行政法规层面上，有全民所有制工业企业承包经营协议、全民所有制小型工业企业租赁经营协议、国有土地上房屋征收与补偿合同等;（3）在规章层面则更多，如教育委托培养合同、计划生育合同、关联企业间业务往来预约定价的税收管理协议、水权转让协议、租赁住房补贴协议或廉租住房租赁合同、基础设施和公用事业特许经营协议等。

　　此外，对于行政活动经常使用的各类目标责任书、行政奖励等作为替代行政处理手段的行政合同纠纷应否被纳入到行政诉讼的受案范围，实践中存在差异。

较早的案例表明，法院倾向于将此作为民事法律关系来处理，晚近则出现了将其作为行政纠纷处理的案例。

笔者认为，这类合同是行政机关以设立、变更或者消灭公法上法律关系为目的与相对人签订的，旨在实现行政管理目标，因而具有行政合同的典型特征，不应将其排除在行政诉讼受案范围之外。

　　三、行政合同诉讼的原告资格

　　根据新《行政诉讼法》第12条第1款第11项，法院受理公民、法人或者其他组织“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”提起的诉讼。

依文法构造，该规定将行政合同诉讼之原告限定为作为合同一方当事人的公民、法人或者其他组织，将被告则限定为作为合同另一方当事人的行政机关。

如此一来，行政合同诉讼的原告资格便产生三个亟需探讨的问题：

第一，行政主体可否基于合同的平等性和相对性就行政相对方违约提起诉讼?

第二，如果行政合同的签订和履行存在侵害第三方利益的情形，利害关系第三人能否提起行政诉讼请求撤销或者变更该行政合同?

第三，行政合同的目的是为了实现公共利益或者行政管理目标，如果行政合同的签订和履行存在公私共谋以损害公共利益之情形，与行政合同有关的公益诉讼如何可得?

（一）行政主体的原告资格

　　在普通法系国家，政府部门和私人主体统一适用普通法，任何一方违反契约，另一方都可以提起诉讼，“找不到什么理由认为，当立法机关要通过建造一座桥梁、一条收费公路或者任何公用设施来促进公共利益时，它所颁发的特许状，去适用不同于支配私人之间契约的规则。

”在大陆法系国家，私人主体一方不履行行政契约，政府部门能否作为原告提起行政诉讼并非完全一致。

在法国，政府对私人一方履约错误享有制裁权，一般无需借助于法院，但政府部门无权宣布废除公用事业特许经营协议，只能提请法官处理。

在德国，“行政机关无权以行政行为方式确认或者强制实现其合同请求权。

如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能向行政法院起诉。

”

　　就立法而言，在我国行政诉讼法修订过程，对于行政主体能否作为行政合同诉讼的原告存在争议。

一种观点认为，随着行政契约日益朝着民主化和平等化的趋势发展，行政契约作为合意的产物不具有像行政行为那样的强制力。

在行政契约的运作及其纠纷的解决中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行。

另一种观点则认为，行政诉讼的目的是监督政府权力，保障公民合法权益。

如果允许行政机关通过行政诉讼起诉行政相对人，将使相对人在行政管理中处于更加不利的地位。

同时，政府享有行政优益权，如果认为行政相对人所从事的活动违法或者违反行政合同，可以迳行依据法律规定或者合同约定对行政相对人施加行政制裁，如罚款、责令停产停业、撤销特许经营权等，无需求助于法院。

争论最终的结果则是再次强调了行政合同诉讼也只能是“民告官”，不允许“官告民”。

　　因此，在现行法之下，行政机关不能就行政相对方不履行行政合同的行为提起行政诉讼，且行政合同的行政性也决定了其同样不能提起民事诉讼，行政机关只能凭借行政优益权实现督促行政相对人一方履行协议的目的。

应当肯定的是，私人主体一方违反公共服务约定致使服务有中断之虞时，政府应享有采取代履行措施的权力，即自行或临时委托第三方继续履行公共服务，以确保人民权益不受减损。

（二）第三人的原告资格

　　新《行政诉讼法》第25条在原告资格判定方面采利害关系标准，意味着只要与相应的行政行为有利害关系，便可以提起行政诉讼。

同时，201X《司法解释》第11条第2款在文意表述和文法构造上皆不同于新《行政诉讼法》第12条第1款第11项，即“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

……”，从而为合同外第三人针对行政合同提起诉讼释放了空间。

两相结合来看，如果行政合同的签订或者履行侵害了当事人以外的第三人的利益，则该第三人有权提起行政诉讼。

问题是如何认定第三人与行政合同存在“利害关系”?

笔者认为，至少存在以下几种情形：

　　第一，侵害第三人已经实际享有的排他性权利。

具体而言，行政机关尚未依法取消第三人已经实际享有的某一排他性权利，便通过行政合同将该权利再次授予给行政相对人，如全民所有制工业企业承包经营或租赁经营权、国有土地使用权、农村土地承包经营权、基础设施和公用事业的特许经营权等。

在这种情况下，第三人有权就该合同提起撤销之诉，以保护自身合法权益。

值得注意的是，如果第三人的排他性权利亦是通过行政合同获得的，则其可以同时就两份合同分别提起违约之诉和撤销之诉。

　　第二，在涉及土地利用、规划许可的行政合同中，侵害第三人的相邻权。

201X年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第13条第1项赋予了相邻权人就具体行政行为提起行政诉讼的资格。

因此，实践中行政合同行为侵害相邻权的情形也比比皆是，亦应允许相邻权人就行政合同提起行政诉讼。

　　第三，在竞争性缔约的过程中，侵害第三人的公平竞争权。

201X年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第13条第1项规定，认为具体行政行为侵害其公平竞争权的，利害关系人可以提起行政诉讼。

在现行制度下，无论是政府采购、土地使用权出让、特许经营权的授予等都是通过招投标这种竞争性缔约的方式实现的。

在这一过程中，所有竞标人之间存在利益竞争和排斥，亦应允许其对作为竞标结果载体的行政合同提出异议诉讼。

　　从广义上讲，对公平竞争权的侵害还包括侵害第三人在竞争性缔约中的优先权。

公平对待是竞争性缔约应首要坚持的原则，但公平对待不是简单的等同对待，法律允许政府部门在选择缔约对象时优先考虑那些与其立约更有利于公共利益的主体。

例如，在授予公用事业特许经营权时，有的地方性法规要求有相应从业经历和业绩良好的企业在同等条件下可优先取得特许经营权，或者原特许经营权人享有优先权。

　　（三）公益诉讼的原告资格

　　“政府总是代表公共利益”这一观点受到了公共选择理论的挑战。

“公共选择理论假定私人利益都是寻租者，致力于以牺牲更大的公共利益为代价追求自身的利益。

”既然政府是由追求自身效用最大化的“经济人”——政府官员组成，就难免会为了个人利益或部门利益而牺牲公共利益。

就行政合同而言，私人主体几乎参与到政策制定和实施的所有环节，从而大大增加了利益寻租的概率，政府部门的工作人员为了追求个人或部门的政治利益或经济利益而与私人共谋损害公共利益的现象不足为奇。

　　笔者认为，尽管根据《合同法》的相关规定，行政合同损害国家利益、公共利益的，恶意串通损害第三人利益的，以及以合法形式掩盖非法目的等皆属无效，但我国公益诉讼尚不成熟，将此类行为纳入到司法监督的范畴显得颇为棘手。

一则，如何发现并举证公私共谋的存在?

究竟是原告对存在公私共谋负证明责任还是被告对不存在公私共谋负举证责任?

证明标准为何?

在现行法律之下，没有具体的诉讼请求和事实依据，法院不予受理;二则，现行法律将原告资格限定为“利害关系”，而无论是国有资产流失还是环境污染，几乎没有主体蒙受直接的利益损失，这也是今年来实践中公益诉讼输多赢少、屡战屡败的原因;第三，即使授予公民、法人或其他组织提起诉讼的权利，但是也不能不考虑“个体理性导致集体非理性”的状况，因为“个体寻求救济的成本高昂而收益低微，所以每一个受害者都企图在其他受害者寻求救济的努力中搭便车，而且相当理性地拒绝提起诉讼”。

当今之计，只有通过行政合同签订和履行过程中的政府信息公开来强化公众对行政合同的监督，并期待正在进行中的检察机关公益诉讼试点改革探索出有益经验将其纳入到司法监督之下。

　　四、行政合同之有效性审查

　　相较于行政机关单方职权行为的司法审查，行政合同诉讼的司法审查则显得复杂：

不仅涉及行政合同中单方职权行为的审查，如单方变更或撤销合同、给予对方当事人行政处罚或单方采取其他行政处理措施等;而且还要对行政合同之有效性进行审查。

前者之审查主要遵循新《行政诉讼法》第70条规定的六大要素，即证据、法律适用、正当程序、法定职权、是否滥权以及有无明显不当等，究其本质，仍没有超越行政法规范之适用，此不赘述。

行政合同之有效性则不仅涉及到行政机关签订行政合同的行为是否有效，还涉及到行政合同的内容是否有效;既有行政法规范适用之问题，亦有民法规范适用之问题，是下文讨论的主要对象。

笔者认为，行政机关订立行政合同的职权合法性、程序合法性和行政合同内容的合法性等是行政合同有效性审查之重点要素，三者对于行政合同有效性的影响有所差异。

申言如下：

（一）职权合法性

　　行政机关订立行政行为应满足职权合法性，即根据事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权等，行政机关具有订立相应行政合同的权限。

对行政合同的有效性审查，应首先考虑行政机关是否享有相应职权。

如果行政机关根本上没有订立相应行政合同的权力，则该合同就丧失了合法性基础。

法院可以径行确认该合同无效，且可以出于节约司法资源的需要不再对程序合法性和内容合法性继续进行审查。

　　就广义而言，行政机关订立行政合同是否需要明确的法律依据也是职权合法性审查的内容。

笔者认为，既然行政合同是在给付行政理念下作为单方行政行为的替代性手段出现的，其目的是弱化行政管理的权力因素、提高行政管理的可接受性，那么行政机关为达成社会管理目标与行政相对人签订合同应遵循“法不禁止即自由”的原则。

例如，《葡萄牙行政程序法典》第179条就体现了这一宗旨，即“行政机关在实现其所属的法人的职责时，可以订立行政合同，但法律有相反规定或因拟建立的关系的性质而不允许，不在此限。

”

（二）程序合法性

　　行政机关订立行政行为需满足程序合法性，即行政机关在订立行政合同的过程中遵循了相关的法律程序。

从我国司法实践来看，利害关系人请求撤销行政合同多与合同订立的程序违法有关。

单纯的程序违法并不意味着法院一定要确认该行政合同无效。

首先，程序仅存在轻微瑕疵且对实体权益未产生实际影响的，出于行政管理效率的考量，可根据新《行政诉讼法》第74条第1款第2项作出确认合同违法的判决。

其次，程序虽违法，但确认合同无效会给公共利益造成损害的，则根据新《行政诉讼法》第74条第1款第1项和第76条之规定，判决确认合同违法的同时判决行政机关采取相应的补救措施或向利害关系人承担损害赔偿责任。

第三，程序虽违法，但该违法问题之产生不存在可归因于行政相对人的理由，此时如果确认无效将会给行政相对人造成重大损害，而继续履行该合同又不会损害公共利益，则法院应出于对行政相对人信赖利益的保护判决确认合同违法，同时判决行政机关采取相应的补救措施。

　　（三）内容合法性

　　行政合同的实体内容应满足合法性，即行政合同之达成应是双方意思表示一致的结果，同时行政合同的内容本身也不存在民法规定的无效之情形。

一方面，行政合同必须是行政机关和行政相对人在自愿、合意的基础上达成的，不存在欺诈、胁迫、显失公正或者重大误解等意思表示瑕疵，以防行政机关凭借强权迫使行政相对人与之立约，侵害行政相对人的合法权益。

另一方面，行政合同的内容必须合法，既不存在违反法律强制性规定的内容，也不存在行政机关与行政相对方共谋损害第三人合法权益、国家利益和社会公共利益的内容，以防止行政机关滥用自由裁量权作出于法不合、于理无据之行为。

除此之外，对待给付是否适当亦应作为判断行政机关有无滥用自由裁量权的重要标准，例如，德国《联邦行政程序法》第56条明确要求行政合同的“对待给付按整体情况判断须为适当，并须与行政机关履行合同给付有实质联系。

”

　　笔者认为，只有决定合同性质和合同目的的核心款项违反法律的强制性规定才必然导致合同无效。

至于非核心款项违法，则可以通过变更合同或者其他补救措施予以修正。

　　尚需指出的是，行政合同的有效性与行政合同诉讼的判决不存在必然联系。

即便行政合同同时满足职权合法、程序合法和内容合法的要素，法院仍应综合考虑诉讼标的、当事人的诉讼请求、公共利益的需要、双方的履行能力和继续履行合同有无实际意义等要素根据《行政诉讼法》第78条和《司法解释》第15条作出相应判决：

原告主张行政机关不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容;被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施;给原告造成损失的，判决被告予以赔偿;原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理;行政机关因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

　　五、替代性纠纷解决机制的适用

　　随着行政合同作为替代性行政处理方式越来越多被行政机关所采用，不少单行法律、法规或者规章在对此作出肯定的时，也对具体领域的行政合同之纠纷规定了相应的解决方式。

在行政合同的纠纷解决上，除诉讼方式外，尚有很多替代性的解决途径（如协商、调解、仲裁或者行政内部处理等）。

同时，土地承包、全民所有制企业承包经营、国有土地上房屋征收与补偿等合同争议虽规定可通过诉讼方式解决，但是究竟系民事诉讼还是行政诉讼性质不明。

至于政府采购合同因法律明确规定使用《合同法》，因而实践中政府采购合同纠纷采用民事途径解决的不在少数。

那么，在新法明确了行政合同诉讼之后，当事人可否协议约定民事诉讼或者司法外途径解决相应纠纷呢?

　　对此，可以有两种不同的理解方式：

第一种即认为行政诉讼不应排斥协议约定的纠纷解决方式，一则协议本身具有意思自治的属性，当事人有权自主选择纠纷解决方式;二则行政诉讼法将其纳入受案范围的本意应是扩大当事人的救济途径，而非施以限缩;三则在政府采购、公用事业特许经营等纠纷中，当合同另一方为外国企业时，排斥仲裁，不符合国际商事仲裁的普遍做法。

第二种则认为行政诉讼完全排斥仲裁或民事诉讼，因为行政合同纠纷的性质已经由行政诉讼法所确定，应通过行政途径解决，不得再采取民