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股权转让在实践中引发的问题

因股权转让引发的纠纷占公司纠纷的很大一部分，导致股权转让纠纷的原因很多，但导致股权转让纠纷问题突出、难以解决，最主要的原因可能还是目前法律法规的滞后。

新公司法的出台多少会带来一些改变，但问题仍然不少，许多问题的解决恐怕还有待最高人民法院关于公司法司法解释的出台。

现列举部分争议较多的问题，并提供部分学者及审判实践中的一些观点，供大家参考。

同时将现行有关股权转让的相关法律法规整理了一下，供大家参加本次讨论做参考。

因各种原因，本次讨论仅限于有限责任公司的股权转让。

问题一股东向公司以外的人转让股权,未经过全体股东过半数同意,事后公司其他股东主张优先权，问:

股东会的同意在股权转让合同中起什么作用?

如果有股东提出来行使优先购买权,那么股权转让合同的效力又如何?

我们可以看出亟待解决的问题:

股权转让合同自何时生效?

全体股东过半数同意和股东行使优先购买权与股权转让合同效力之间的关系如何?

对此,学界存在着不同的见解。

第一种认为股权转让合同原则上从成立时就生效,其理由是:

依照《合同法》第44条规定:

“依法成立的合同,自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。

”在我国,国有独资公司的股权转让,因涉及国有资产管理问题需履行特别批准手续,此外还有外商投资的有限责任公司要办理批准手续,其他有限责任公司的股权转让协议采纳的是成立生效主义。

第二种意见认为股东会的同意和其他股东是否放弃优先购买权是法定生效条件。

法律行为因行为人的意思表示一致已经成立,但是否生效取决于法律的特别规定。

《公司法》第35条虽然没有规定“经全体股东过半数同意”和其他股东放弃“优先购买权”作为股权转让行为的生效条件,但是如果股东会不同意或者其他股东行使优先购买权,则无异使股权转让行为不生效。

第三种意见认为股东向股东以外的人转让出资时,如果没有经过全体股东过半数同意的程序,应当无效。

理由是:

原《公司法》第35条，新公司法72条关于全体股东过半数同意的规定是强行性规定,而《合同法》第52条明定违反法律法规的强制性规定的合同无效。

第四种意见认为未经全体股东过半数的股权转让协议的效力应当为相对无效,而非当然无效。

解决问题的方案是,未经股东会同意转让的股权,不得对抗公司;赋予受让方事后请求股东予以承认的权利;如果仍不获同意,可以请求公司指定新的受让人或者请求其他股东买入该股权。

问题二股权转让人不实出资或抽逃出资时的效力问题。

股东在公司设立时未出资或出资不足，或者在公司设立后抽逃出资的,其与他人签订的股权转让合同的效力如何认定，是司法实践中经常遇到的问题。

对此问题，一般存在两种观点。

一种观点认为,应认定未出资或出资不足或抽逃出资情形下的股权转让合同当然无效。

其理由为股东是向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人，基于股东地位而可对公司主张的权利为股东权。

股权的原始取得,以对公司出资为必要条件，认股人也只有在履行缴纳股款的义务后,才能取得股东地位,才能取得股权。

股东未出资,意味着实际上不具备股东资格,不享有股权,所签订的股权转让合同也就当然无效了。

另一种观点认为，应视该公司是实行实缴资本制还是认缴资本制而定。

在实行实缴资本制的公司,股东缴足注册资本后公司才能成立,因此公司成立后,只有出资的认股人才能成为股东,未出资的认股人不能成为股东,其转让“股权”的行为无效;而在实行认缴资本制的公司中,公司成立时认股人只要实际交付部分出资即成为股东,并负有按约交足出资的义务,股东未按约交足出资的,应承担出资不足的责任,但不影响其股东地位,其转让股权的行为应认定为有效。

从我国现行法律来看，《公司法》同样并未否定未出资的股东获得股权，相反，《公司法》第208条规定，“公司的发起人、股东款交付侧身、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”即对未出资或出资不到位的股东，其责任乃在于责令其补足出资，并承担因注册资本未到位而产生的其他责任，而非直接否定其股东资格和股权。

大部分学者的观点都认为股东在公司设立时未出资或出资不足，或者在公司设立后抽逃出资的,其与他人签订的股权转让合同的效力认定，股东的身份已不是问题,问题是出让人是否对受让人构成欺诈。

出让人未告知受让人注册资本到位的真实情况,出让人对此也不明知或应知的,受让人可以欺诈为由主张撤销合同；受让人明知或应知注册资本未到位的真实情况仍接受转让的,股权转让合同有效。

最高人民法院的意见稿对有限责任公司股东未足额出资即转让股权的效力是予以肯定的。

问题三关于因人民法院强制执行股东财产而发生的出资转让问题

在法院对股权的执行程序中，也应当充分保障股东优先购买权的行使。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》［法释199815号］（1998年7月8日）第五十四条规定：

“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。

不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。

”这一规定承认有限责任公司股权转让时股东的优先购买权，但由于规定的程序不够明确，造成实践中执行时仍可能出现一些问题。

　　该规定中存在的主要问题是，当法院征得全体股东过半数同意后，对被执行人在有限责任公司中被冻结的股权予以拍卖、变卖或以其他方式转让时，股东应在何时确定是否行使优先购买权。

在实践中，有的法院要求股东在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权之前就决定是否行使优先购买权，放弃者签署放弃优先购买权的声明，不放弃者便要参加股权拍卖等程序，或者按照法院确定的价格行使优先购买权，这是不妥的。

首先，根据公司法第三十五条规定，“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。

股权转让的“同等条件”如何，尤其是转让价格多少，是股东决定是否行使优先购买权的一项重要前提条件。

而这个“同等条件”不是由保留优先购买权的股东与出让方或法院确定的，而是由出让方与第三方确定的。

所以，当股东未放弃行使优先购买权时，只有在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权的价格等“同等条件”确定之后，未放弃优先购买权的股东才负有必须在合理期间内决定是否行使优先购买权并通知有关当事人的义务。

要求不放弃优先购买权的股东参加股权拍卖等程序，也是不妥的。

因为优先购买权的优先，是在股权转让的条件都确定以后的优先，如果要求股东参加股权拍卖等程序去竞买，那就完全没有优先权可言了。

　　但是，由此也产生了一个矛盾，即股东优先购买权的行使，可能与现行的拍卖程序相冲突。

拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

拍卖法第三十八条规定：

“买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。

”第五十一条规定：

“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。

”第五十二条规定：

“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

”这些规定中均未提及拍卖价格确定后，股东优先购买权如何行使的问题。

鉴于股东优先购买权是一种实体性的权利，而拍卖仅是一种处分物品或者财产权利的程序，通常而言，程序性的规定应当服从实体性的规定。

所以，不能因为拍卖程序的进行，便否定股东的优先购买权。

如果在拍卖成交后，即“同等条件”确定后，不允许股东行使优先购买权，那将是对股东权利的损害。

但如果在拍卖成交后，允许股东行使优先购买权，以竞买人的成交应价购买股权，竞买人的利益又难以保障，而且与拍卖法的规定相冲突，由此形成两难局面。

对此，需要法律作出明确解释规定。

同时，股权拍卖、成交中存在的问题。

在执行实践中，拍卖股权往往难以成交。

原因大致有：

竞买人对拍卖的股权所在公司的资产信用情况不了解；或竞买人对评估报告的评估价值不认同，对股权所在公司提供的财务会计报表不信任；或有限责任公司具有很强的人合性，股东往往喜欢找自己志同道合的伙伴一起经营，新股东担心难与原股东合作。

问题四股东优先权行使问题；优先权可否部分行使？

同等条件的认定？

（一）部分行使优先购买权问题

　　某有限责任公司有A、B、C三股东。

A股东持有公司股本的55%，为控股股东，B股东持股40％，C股东持股5％。

A股东欲将其持有的公司股本全部转让他人。

B股东要求在同等条件下，对其转让的部分股权即公司股本的15％行使优先购买权，达到持有公司股本的55%，取得公司控制权。

A股东则认为，优先购买权不能部分行使，其联系的股权受让方之所以同意受让股权，就是为取得公司的控制权，如B股东通过部分行使优先购买权控制了公司，剩余的40％股权，对方是不会接受转让的。

所以，A股东要求B股东或者放弃行使优先购买权，或者对全部股权行使优先购买权。

B股东不同意其主张，且也无力收购全部股权。

双方由此发生争议。

　　在股东向股东以外的人转让其股权时，其他股东对转让的股权能否部分行使优先购买权呢？

虽然法律对此无明文规定，但分析立法本意和法理，部分行使优先购买权是允许的。

　　首先，从法律规定看，公司法规定了股东的优先购买权，但并未禁止股东部分行使优先购买权的情况。

法无禁止，便为可行。

　　其次，从立法本意看，公司法之所以规定股东（下又称老股东）享有优先购买权，目的就是为保证老股东可以通过优先购买权的行使，实现对公司的控制权，维护其既得利益。

提供这种保护的立法依据：

一是根据有限责任公司兼具有资合与人合的性质。

其人合的性质要求公司股东之间具有很强的合作性。

当股东向股东以外的人转让股权时，在新老股东间能否建立起良好的合作关系，将对老股东的利益产生重大影响。

为维持公司之人合，立法赋予老股东优先购买权，以便其选择是否接受新股东的合作。

二是对老股东对公司贡献的承认，是保护老股东在公司既得利益的需要。

公司是老股东经营发展的，当股东发生变化时，应当优先考虑对老股东既得利益的维护，其中便包括对公司的控制权利。

其实，如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑范围，根本就不会赋予其优先购买权。

对公司的控制权既包括对原有控制权的维护，也包括对新控制权的优先取得。

当部分行使优先购买权就可以取得对公司的控制权，或足以维护其既得利益时，老股东没有必要收购全部转让的股权。

对部分行使优先购买权的承认，应当包括在立法本意之中。

　　再次，有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割、部分转让。

出让的股东可以出让部分股权，受让的股东也可以受让部分股权，优先购买权当然也就可以部分行使。

在实践中，确实存在股权受让方为取得公司的控制权才同意受让股权的情况。

这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权，从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。

但是，如前所述，在公司控制权方面，法律是优先保护老股东利益的。

优先购买权的行使顺位在先，其地位要高于为取得公司控制权的非股东受让方的利益。

所以，老股东对优先购买权是全部行使还是部分行使，完全可以自行选择，不应受制于受让方取得公司控制权的利益。

对老股东的优先购买权而言，转让的股权仍然是可分物。

　　随之而来的问题是，当老股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无法取得公司控制权拒绝受让剩余股权时，出让的股东有无权利要求部分行使优先购买权的老股东受让剩余股权，即老股东有无剩余股权强制收购义务。

在我国证券法中对上市公司收购者的强制收购义务作出了规定。

其第八十七条规定，在要约收购中，“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购”。

但是，这项义务仅适用于上市公司的收购，目的是为维护公众公司中广大中小股东即社会投资者的权益。

在现行立法中，没有规定有限责任公司股东的此项义务。

因为有限责任公司不具有公众性，不涉及到公众投资者的利益，对当事人意思自治范围内的事情，不应由法律强制规定。

所以，即使是由于老股东部分行使优先购买权而使原定受让方拒绝受让剩余股权，出让的股东也无权要求该老股东受让剩余股权。

　　当由于老股东主张部分行使优先购买权而使股权转让无法进行时，如果拟转让股权的股东坚持退出公司，就只能寻找新的受让方，或者解散公司进行清算，甚至因此可能使公司陷入僵局。

（二）同等条件的认定

股权转让纠纷中，争论最大和纠纷产生的主要原因就是对股东行使优先购买权的同等条件的理解和判断问题。

公司法第三十五条只规定，过半数股东同意转让的，其他股东对拟转让股份股东的股权在同等条件下，有优先购买权。

对于什么是同等条件，同等条件的内涵是什么？

公司法未作出规定，理论和实务界主要以购买价格作为同等条件。

有学者认为，同等条件的内涵和解释应本着有利于拟转让股份股东股权的充分实现为原则，从以下方面对同等条件作出规定：

（１）同等条件首先指股权转让价格，股东购买股权的价格必须与非股东购买价格完全相等，可以是不同种类钱币，但按中国人民银行汇率换算后，价格相等；（２）股权转让价款支付方式相同，非股东以现金方式支付，购买股权的股东除非经过转让股份股东同意，不得以土地使用权、房屋、知识产权等作价支付，更不得以债权转让方式履行；（３）付款期限相同，付款期限影响拟转让股份股东债权实现时间，股东购买股权的付款期限原则上应与非股东在股权转让合同中约定的付款期限相同，为保障股东的优先购买权，可在不实质影响拟转让股份股东债权实现情况下，规定受让股权股东的付款期限不得迟于非股东付款期限３０天；（４）合同签约期限不得超过拟转让股份股东发出催告之日后１５日；（５）股权是全部转让还是部分转让，由转让股份股东决定。