注册会计师考试经济法预习第七章知识点.docx
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注册会计师考试经济法预习第七章知识点
知识点：
破产与破产法的概念与特征
（一）破产的概念与特征
破产是指对丧失清偿能力的债务人，在法院的审理与监督之下，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。
破产清算与相关的民事执行制度相比的特征：
1.破产程序中的债务人已无清偿能力；而民事执行程序中的债务人通常具有清偿能力。
2.破产清算则是为全体债权人的利益进行；民事执行是为申请执行的个别债权人的利益进行的。
3.破产宣告后，破产人为企业法人的，将丧失民事主体资格；而民事执行的范围则仅限于与所执行债务相关的财产，且不涉及民事主体资格问题。
另一方面，破产制度与民事诉讼与执行制度又有着密切的关系。
《企业破产法》第四条规定：
“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。
”
（二）破产法的概念与特征
破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产进行清算分配，公平清偿给债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。
（三）我国破产立法概况
知识点：
破产法的适用范围
（一）破产法的主体适用范围
1.破产法的主体适用范围是所有的企业法人，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用《企业破产法》规定的程序。
2.资不抵债的民办学校的清算，参照适用《企业破产法》规定的程序进行。
3.（2013新增）在个人独资企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序进行清算。
【相关考点】合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。
合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。
（二）《企业破产法》的地域适用范围
1.依照《企业破产法》开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。
2.对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。
（三）《企业破产法》的适用时间
自2007年6月1日起施行。
知识点：
破产原因
（一）破产原因概述
破产原因，也称破产界限，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实。
破产原因也是和解与重整程序开始的原因。
（二）【2012修改】《企业破产法》及司法解释对破产原因的规定
根据《企业破产法》规定，企业法人破产原因是不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
债务人不能清偿到期债务
下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：
（1）债权债务关系依法成立；
（2）债务履行期限已经届满；（3）债务人未完全清偿债务。
相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。
资产不足以清偿全部债务
明显缺乏清偿能力
主要适用于债务人提出破产申请
主要适用于债权人提出破产申请
债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。
债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：
（1）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；
（2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（3）经人民法院强制执行，无法清偿债务（只要一个债权人经法院强制执行未得到清偿）；（4）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（5）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
知识点：
破产申请的提出
（一）提出破产申请的当事人
1.债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
2.债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
没有物权担保的债权人当然享有破产申请权，对破产人的特定财产享有担保权的债权人（下称担保债权人）同样享有破产申请权。
3.税务机关和社会保险机构只享有对债务人的破产清算申请权，但不享有重整申请权，因为它们依法定职责均不能在重整程序中主动作出债权减免的让步，不能为重整作出任何贡献，赋予其重整申请权是没有意义的。
4.破产企业的职工作为债权人可以申请债务人企业破产，职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工会议通过。
5.企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，分为三种情况：
（1）依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
（2）（简易程序）人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。
①债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。
清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。
②债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。
（3）企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，债权人申请债务人破产清算的，除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外，人民法院应当受理。
【相关考点】《公司法》规定：
清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。
6.商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有《破产法》规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。
（二）破产案件的管辖
当事人的申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。
破产案件由债务人住所地人民法院管辖。
债务人主要办事机构所在地不明确、存在争议的，由其注册登记地人民法院管辖。
金融机构、上市公司破产案件或者具有重大影响、法律关系复杂的破产案件，则应由中级人民法院管辖。
（三）当事人提出破产申请时的举证责任
1.当事人向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。
（1）债权人提出破产申请时，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。
根据《破产法司法解释
（一）》规定，债权人需要举证证明的实际上已经不再是债务人不能清偿到期债务，而是“债权债务关系依法成立、债务履行期限已经届满、债务人未完全清偿债务”，其举证责任大为减轻且具有可行性。
（2）债务人提出申请的，还应当向人民法院提交企业财产状况说明、债权债务清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
①债务人为国有企业的，因可能涉及职工身份转换等历史遗留问题，职工安置预案应列明拟安置职工基本情况、安置障碍及主要解决方案、稳定因素评估及主要应对措施等。
②债务人为非国有企业的，职工安置预案应列明劳动关系解除后依法应对职工的补偿方案，但并不要求企业承担安置资金的解决等问题。
2.申请人申请上市公司破产重整的，还应当提交关于上市公司具有重整可行性的报告、上市公司住所地省级人民政府向证券监督管理部门的通报情况材料以及证券监督管理部门的意见、上市公司住所地人民政府出具的维稳预案等。
上市公司自行申请破产重整的，还应当提交切实可行的职工安置方案。
3.破产申请提交后，在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。
知识点：
破产申请的受理
1.受理的程序
是否受理
①人民法院收到破产申请时，应当向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证。
②人民法院收到破产申请后应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因，以及有关材料和证据等进行审查，并依据企业破产法作出是否受理的裁定。
③人民法院认为申请人应当补充、补正相关材料的，应当自收到破产申请之日起5日内告知申请人。
债权人提出破产申请的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。
债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。
债务人以其具有清偿能力或资产超过负债为由提出异议，但又不能立即清偿债务或与债权人达成和解的，其异议不能成立。
人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。
除上述情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。
有特殊情况需要延长上述裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。
相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持。
裁定受理
①人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。
②债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。
债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交有关文件。
债务人不能提交或者拒不提交有关材料的，不影响人民法院对破产申请的受理和审理。
③人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。
④人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。
不受理①
人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由。
申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
受理后驳回②
人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合法律规定情形的，可以裁定驳回申请。
申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
2.破产受理的效力（受理后产生7项效力）
（1）自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担法定的5项义务：
①妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
②根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；
③列席债权人会议并如实回答债权人的询问；
④未经人民法院许可，不得离开住所地；
⑤不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
【相关考点】担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。
（2）人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿将造成债务人的财产减少，必然影响其他债权人的利益。
如果债务人在人民法院受理破产申请后，对个别债权人清偿，人民法院有权宣告该清偿行为无效，依法予以追回。
（3）人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。
债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。
所谓故意违反法律规定，是指上述当事人明知或应知人民法院已经受理破产申请，仍向债务人清偿债务或者交付财产。
通常，以人民法院受理破产申请后向其发出通知或向社会发布公告，判断当事人是否明知或应知破产案件已经受理。
所谓不免除清偿债务或者交付财产的义务，是以债权人因此受到损失的范围为限。
如果债务人的债务人或者财产持有人虽向债务人清偿债务或者交付财产，但债务人将接收到的清偿款项或者财产全部上交管理人，债权人并未受到损失，则不必再承担民事责任。
（4）人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。
管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但有权要求管理人提供担保。
管理人不提供担保的，视为解除合同。
此后双方均同意继续履行合同，合同仍可继续履行。
（5）人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
其中的保全措施，既包括民事诉讼保全措施，也包括在行政处罚程序中的保全措施，如海关、工商管理部门等采取的财产扣押、查封等措施，还应包括刑事诉讼中公安部门、司法部门采取的相关措施。
所谓执行程序应当中止，是指对无物权担保债权的执行，物权担保债权人对担保物的执行原则上不中止，除非当事人申请的是重整程序。
因为在破产清算和和解程序中，物权担保债权人对担保物享有优先受偿权，其就担保物的执行，不会损害其他债权人的权益，不违反公平清偿原则。
（6）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
这是因为从对债务的清偿角度讲，破产程序相当于全体债权人进行的执行程序，它不具备解决当事人实体权利义务争议的功能，也未设置保护当事人诉讼权利的程序。
所以各国立法均规定，涉及债务人的民事诉讼或者仲裁应当在破产程序之外正常进行。
（7）破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。
但是其他法律有特殊规定的应当除外，如当事人约定仲裁解决纠纷的，也应当以仲裁方式解决。
（8）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
（9）人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。
知识点：
管理人制度的一般理论
1.管理人是指破产宣告后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。
广义的管理人则还在和解、重整程序中承担管理、监督工作。
《企业破产法》使用是广义的管理人概念，所以称为管理人，而不是破产管理人。
2.管理人由人民法院指定。
债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。
3.作为债务人财产的管理人，必须具有独立的法律地位。
在各国的破产立法中，均规定由律师、注册会计师等具有较高社会诚信力的专业人士担任管理人。
知识点：
管理人的资格与指定
（一）管理人的资格
1.管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
管理人：
①资格——自然人
②律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所
③清算组（逾期）
2.有下列情形之一的，不得担任管理人：
（1）因故意犯罪受过刑事处罚；
（2）曾被吊销相关专业执业证书；
（3）与本案有利害关系；
（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
3.可以指定清算组担任管理人的案件范围：
（1）破产申请受理前，根据有关规定已经成立的清算组，人民法院认为符合司法解释有关规定的。
（2）纳入国家计划的国有企业政策性破产案件。
（3）有关法律规定企业破产时成立清算组的，主要是指《商业银行法》和《保险法》等规定的金融机构破产。
（4）其他。
4.个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。
5.管理人因利害关系应当回避的情形
（1）对于社会中介机构、清算组成员，有下列情形属于有利害关系：
①与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；
②在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；
③现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；
④现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；
⑤人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。
（2）对于清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人，除上述情形外，有下列情形也属于有利害关系：
①具有本规定第23条规定（即上述5条）情形；
②现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；
③与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；
④人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。
（二）管理人的指定
1.管理人名册制度
由人民法院根据破产案件发生数量确定编入管理人名册的人数，并在管理人名册中实际指定管理人。
2.管理人的指定方式
随机方式
是一般破产案件指定管理人的主要方式。
随机方式包括轮候、抽签、摇号等形式。
竞争方式
参与竞争的社会中介机构不得少于3家。
采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。
被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员1/2以上通过。
接受推荐方式
对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。
3.对清算组的指定方法
（1）清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。
（2）人民法院指定社会中介机构或者清算组担任管理人的，应当同时根据中介机构或清算组的推荐，指定管理人负责人。
社会中介机构或者清算组需要变更管理人负责人的，应当向人民法院申请更换。
（3）管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。
4.管理人的更换
管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：
社会中介机构管理人
（1）执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；
（2）出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；（3）与本案有利害关系；（4）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；（5）有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的。
个人管理人
（1）执业资格被取消、吊销；
（2）与本案有利害关系；（3）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；（4）失踪、死亡或者丧失民事行为能力；（5）因健康原因无法履行职务；（6）执业责任保险失效；（7）有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被调查的。
知识点：
管理人的报酬 1.管理人的报酬由人民法院确定。
2.管理人获得的报酬不包括其因执行职务、进行破产管理工作中需支付的其他费用，如公告费用、变价财产费用等。
3.人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：
（1）不超过100万元（含本数，下同）的，在12%以下确定；
（2）超过100万元至500万元的部分，在10%以下确定；
（3）超过500万元至1000万元的部分，在8%以下确定；
（4）超过1000万元至5000万元的部分，在6%以下确定；
（5）超过5000万元至1亿元的部分，在3%以下确定；
（6）超过1亿元至5亿元的部分，在1%以下确定；
（7）超过5亿元的部分，在0.5%以下确定。
担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。
4.人民法院采取公开竞争方式指定管理人的，可以根据社会中介机构提出的报价确定管理人报酬方案，但报酬比例不得超出上述限制范围，对其报酬方案一般不予调整，但债权人会议异议成立的除外。
5.清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报酬。
其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。
6.管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。
律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。
破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。
7.债权人会议对管理人报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。
人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起3日内通知管理人。
管理人应当自收到通知之日起3日内作出书面说明。
8.最终确定的管理人报酬及收取情况，应列入破产财产分配方案。
在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案。
知识点：
管理人的职责与责任
1.管理人履行下列职责：
（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（3）决定债务人的内部管理事务；
（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
（6）管理和处分债务人的财产；
（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
（8）提议召开债权人会议；
（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
2.管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。
管理人没有正当理由不得辞去职务。
管理人辞去职务应当经人民法院许可。
3.管理人未依法勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
知识点：
债务人财产的一般规定
（一）债务人财产的范围
1.债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。
据此规定，确定债务人财产范围的界定时点是破产申请受理时，而不是破产宣告时，已作为担保物的财产也属于破产财产。
2.债务人财产在破产宣告后称为破产财产。
3.债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁、信托、委托交易、融资租赁等法律关系占有、使用的他人财产，不属于债务人财产，权利人可以行使取回权取回。
4.通常认为，债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，不属于债务人财产，但是管理人有权要求继续履行合同从而取得财产所有权。
5.所有权专属于国家且不得转让的财产、债务人工会所有的财产等，依照有关法律、行政法规不属于债务人财产。
（二）债务人财产的收回
1.人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
所谓债务人的出资人尚未完全履行出资义务，是指该出资人因出资分期缴纳期限未到而没有缴纳认缴的出资、出资缴纳期限已到而没有缴纳或全部缴纳认缴的出资，广义上还可以包括缴纳出资后又抽逃出资的情况。
【相关考点】根据《公司法》规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。
2.债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
所谓非正常收入，通常是指债务人的董事、监事和高级管理人员在企业发生破产原因后取得的绩效奖金、过分高出企业职工平均工资的收入部分以及
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