掠夺性定价行为的法律分析.docx

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掠夺性定价行为的法律分析

掠夺性定价行为的法律分析

　　目前经济界和司法界对掠夺性定价的界定标准尚未统一，综合各方意见，主要是指由现有的占市场支配的某一经营者独立实施或由多个相关经营者联合实施的、为排挤打压竞争对手和阻止新的经营者进入市场而在某一时期无正当理由以较低价格销售产品，在未来又采用垄断性价格的定价策略，其目的是以短期利益消灭竞争者，维护市场垄断地位，换取超额垄断利益。

掠夺性定价行为严重影响正常市场经济秩序，损害其他经济主体和消费者权益，不利于社会经济的健康发展，需要以健全完善的法律规制加以约束和规避。

　　一、掠夺性定价行为的法律分析

（一）掠夺性定价行为的构成要件

　　首先，垄断定价行为的实施主体是具有市场支配地位的企业或经营者。

所谓市场支配地位，是指在产品销量、价格及销售行为等方面对整个市场具有控制力和决定力。

在市场经济中，具有市场支配地位的经营者可以最大限度规避市场竞争压力，不受其他主体生产经营行为的影响。

市场经济对具有市场支配地位的经营者的通常认知观点是：

并不排斥某一主体具有市场支配地位，相反对于通过自身管理创新和技术创新等合法经营渠道获取的具有市场支配地位的主体要给予必要的支持与保护，以此鼓励良性竞争，激发市场活力，但对于拥有市场支配地位的主体通过滥用此种优势影响市场竞争、破坏正常市场经济秩序的行为予以坚决约束和打击。

具有市场支配地位的主体可以是个体，也可以是联合体。

　　其次，主观上具有排挤竞争对手维持其垄断地位的目的。

这是掠夺定价行为是否成立的又一重要参照要件，其中排挤竞争对手是一个相对广义的概念，不仅指排挤市场上现有的竞争对手，而且包括排挤潜在的市场竞争对手;既包括排挤同类产品生产企业和经营者，又包括排挤替代产品生产企业和经营者;维持其垄断地位是指实施不正当价格销售行为的主体最终目的是在未来垄断市场，并以垄断价格获取高额利润，而对于那些为了反掠夺性价格及维持自身市场地位而被迫实施低价销售策略的主体，因其行为目的并非想要获取市场垄断地位，因而不定性为掠夺定价行为。

在司法实践中，低价销售实施者应承担举证责任证明自身的行为并非为打压竞争对手和维持市场垄断地位。

　　再次，客观上实施了不合理的低价销售行为。

在司法实践中，不合理的低价这一标准往往不容易界定，因为企业生产经营状况千差万别，生产能力及生产技术、经营目标、经营策略等各不相同，单纯对整个产业划定合理价格反而不合理，唯一能够界定的标准就是生产成本。

通常而言，生产成本应该是企业或经营者销售价格的底线，只有如此，商品经营者才有利可图。

而一旦经营者将销售价格降低到成本以下，则基本可以界定为不合理低价，因而这也是界定掠夺性价格的一个构成要件。

　　最后，对正常市场竞争秩序造成了损害。

所谓正常的市场竞争秩序不是个别企业或经营者的竞争秩序，而是普遍的、广泛的市场竞争秩序;也不是通过管理方法创新和技术创新等提高企业生产效率、降低企业生产成本而构建的正常市场竞争秩序，而是单纯地采取将价格降低到不合理范围来提升其市场竞争力的竞争行为秩序。

进一步而言，掠夺性定价行为定性的构成要件并非是以市场上的其他企业或经营者蒙受利益损失为标准，而是从更长远的视角考量其行为后果，以对市场竞争形态的损害及损耗程度为衡量标准，即从产业发展角度来审视。

（二）掠夺性定价行为的危害

　　首先，掠夺性价格扭曲了市场经济发挥效能的基础：

价格机制，即破坏了社会主义市场经济根本。

价格是市场经济的核心要素之一，灵活有效的价格机制是市场经济健康高效运转的前提，是社会经济发展的主要推动力量，市场经济的运作机制就是依靠灵活高效的价格机制来发挥其无形的手优化资源配置效能，而一旦价格机制失灵，则市场经济的效能就无从谈起。

在市场经济模式下，企业和经营者依据市场供求关系确定价格水平，市场供求关系的本质是优化资源配置需求，而掠夺性定价行为将价格定在成本以下，严重背离了价格机制，也就使得宪法保护的整个市场经济秩序失调，资源配置失序。

　　其次，从经济法角度来看，掠夺性定价行为损害市场公平竞争，是一种限制竞争行为。

公平竞争同样是市场经济的特征之一，也是激发市场活力、推动产业创新的动力。

在市场经济条件下，所有经济主体都平等地参与到市场竞争中来，享有同等的市场主体地位和经济权利，以此构建健康有序的市场竞争环境。

各个经济主体在这样的竞争环境中为保持市场地位，提升市场竞争力，就必然要通过不断提升管理水平和技术创新来提升企业生产效率，从而形成良性的市场经济发展态势，这种良性竞争机制是受竞争法保护的。

而掠夺定价行为采取了非正常竞争手段，凭借自身的市场支配地位来侵犯竞争对手和潜在竞争对手的合法市场权利，伤害其合法利益，最终结果是导致产业供求关系严重失衡，使产业发展机制僵化，不利于产业整体升级，因而被竞争法所禁止。

　　再次，从民法角度来看，掠夺性定价行为侵害消费者合法权益，是一种民事侵权行为。

对于正常市场经济秩序而言，各经济主体为保持和扩大市场份额，会通过不断创新经营降低成本，提升服务，让消费者以更低的价格购买到同等的商品和服务，或者以同等价格享受到更好的商品及服务，即正常市场经济机制下消费者是经济主体关注的对象，消费者权益因而能够得到有效维护和保障。

而掠夺性定价行为虽在短期内可以使消费者享受更为低价的商品，但从长远考量，一旦实施主体将竞争对手排挤出市场之外而改为垄断性价格策略，则必然会更大和更广程度上损害消费者权益，行业垄断态势下生产者和消费者地位是不对等的，生产者处于控制和主导地位，而消费者只能处于被动和从属地位，消费者权益也就无法保障。

　　二、我国掠夺性定价法律规制的现状及问题

（一）我国掠夺性法律规制的现状

　　掠夺性定价行为严重损害了社会主义市场经济的健康发展，影响了市场竞争机制的效能，并损害了消费者权益，因而需要从国家立法的角度对这一行为予以坚决打击，以保护市场经济秩序，维护社会主义经济成果。

政府相关管理部门已经认识到这一问题，并以各种法律法规强化监管力度和违法打击惩处力度，形成了以《反不正当竞争法》、《价格法》和《反垄断法》为主体、以其他法律法规为辅的法律规制体系。

　　首先，《反不正当竞争法》。

这部法律于1993年颁布，是我国第一部以法律形式禁止和管理低于成本价格销售商品行为的法律文本，是反掠夺性定价行为和维护社会主义市场经济正常竞争秩序在立法上的一次大胆创新和突破，具有里程碑意义。

考虑到经济主体面临的各种影响要素，如生产条件、产品质量、经营状况、市场环境及客观条件变化等对经营者销售决策的影响，并非所有的低价销售都是掠夺性定价行为，因而《反不正当竞争法》对掠夺性定价行为的构成要素也做了进一步规定，其中第11条明确指出经营者不得出于排挤竞争对手的目的而以低于成本价销售商品，但也规定了一些例外，如处理临近有效期的商品、积压商品、鲜活商品、季节性降价、转产或歇业状态下销售产品等，此类行为不以打压竞争对手为目的，因而不视为掠夺性定价行为。

总体而言，《反不正当竞争法》明确了关于掠夺性定价行为的两个构成要件，即：

以打压和排挤竞争对手为目的;客观上实施了以低于成本价格销售商品的行为。

　　其次，《价格法》。

《价格法》于1997年颁布，这部法律同样对掠夺性定价行为作出了规定，并且根据社会主义市场经济发展状况在《反不正当竞争法》的基础上有所细化和强化，该法第14条规定，经营者不得为了排挤竞争对手及垄断市场目的而以低于成本价格倾销商品，以此扰乱正常经济秩序，损害其他经营者权益和国家利益。

该法对于非掠夺性定价行为的认定则延续了《反不正当竞争法》的界定，同样将不以排挤竞争对手为目的低价销售行为排除在法律管制之外。

另外，《价格法》在第39条和40条进一步对掠夺性定价行为的法律责任和行政责任进行了明确说明，指出对于掠夺性定价行为实施主体应由县级以上人民政府工商管理部门和价格主管部门进行处罚。

　　再次，《反垄断法》。

这部法律于2008年颁布，更加贴合我国社会主义市场经济发展现状，因而也更加具有先进性。

相比于《反不正当竞争法》和《价格法》，其最大创新和进步在于引入了市场支配地位的概念，以滥用市场支配地位和没有正当理由为前提对掠夺性定价行为进行了更明确的界定。

该法第17条指出，具有市场支配地位的经营者不得在没有正当理由的情况下以低于成本的价格销售商品。

该法进一步在第18条和19条对市场支配地位的概念进行了详细阐释，界定了具有市场支配地位的认定因素及推定情形，即只要经营者的市场份额达到法律规定标准，就可以推定该经营者具有市场支配地位。

同时该法对市场支配地位规定了例外条件，如经营者可以提供证据证明自己不具备市场支配地位的，则不应对其认定为具有市场支配地位，即不应认定掠夺性定价行为。

同时，《反垄断法》对掠夺性定价行为的适用程序和法律责任作出相应规定，并确立了反垄断委员会和省级以上工商部门的反垄断执法机构双层机构管理模式，这又是司法实践的一大进步。

（二）我国掠夺性法律规制存在的问题

　　首先，掠夺性定价的概念界定尚不明确。

如《价格法》等法律将掠夺性定价行为称为低价倾销，实则倾销并非一个明确的法律词汇，更多是一个具有经济学属性的概念，因而用倾销界定掠夺性定价行为显然并不合适，二者在本质上的差别会对掠夺性定价行为认定造成困难和混乱。

又如《反垄断法》等法律也仅仅将掠夺性定价行为认定为一种价格垄断行为，但仍然未能对这一概念作出明确的司法解释，这给相关理论研究以及司法实践带来诸多困扰。

　　其次，商品成本界定不合理。

包括《反垄断法》在内，大部分现行法律都规定了掠夺性定价行为的一个关键构成要件是以低于成本价销售商品，但对于成本的构成并未作出明确说明。

需要进一步指出的是，我国1999年颁布的《关于制止低价倾销行为的规定》中对成本界定作出了解释，指明以个别成本和行业平均成本来作为掠夺性定价行为的成本界定标准，然而这一方法随着社会主义市场经济发展进程已经显现出滞后性，其在实际认定中随意性过大，不再适用新的经济情况。

　　再次，对掠夺性行为执法机构认定不统一。

《反垄断法》提出了反垄断委员会和省级授权行政机关作为反垄断执法机构共同承担反垄断执法责任，但这一规定所反映出的实践问题是，反垄断委员会并非具体执法机构，仅仅负责协调、指挥职责，不具备执法权，因而其在掠夺性定价行为执法中的作用十分有限。

而2008年国家发改委和国家工商总局分别将价格垄断和滥用市场支配地位案执法权划拨到各自名下，但在司法实践中，往往掠夺性定价行为案件并非单一的价格垄断或者滥用市场支配地位，而是多种违法行为交织在一起，这使得相关司法实践权责混乱。

　　第四，私人诉讼机制欠缺。

掠夺性定价行为在侵害市场范围内竞争对手利益的同时，也对消费者权益产生损害，因而会涉及到消费者私人诉讼问题。

就目前相关法律规制而言，还没有相关私人诉讼机制的具体规定，反掠夺性定价行为更多地还是依靠公共执法机关。

例如2011年国家发改委颁布的《反垄断行政执法程序规定》就明确指出对于市场价格方面的问题，只有价格主管部门才有权作出相应调查及对发现的问题进行查处，同时其虽然也规定了个人和单位可以向价格主管部门举报市场价格失律行为，但未对个人和单位的诉讼权利加以明确，这也意味着个人和单位等经济主体对掠夺性价格实施者主动开展诉讼之路并未畅通。

　　最后，法律责任体系不健全。

随着我国社会主义市场经济的发展，尤其是依法治国战略的深入开展，我国致力于维护市场经济秩序的法律法规越来越健全，形成了较为清晰的脉络体系，然而具体到反掠夺性定价行为的相关法律规制，则表现出明显的内容欠缺和体系漏洞，法律责任体系不健全就是其中之一。

以《反垄断法》为例，其从民事角度对掠夺性定价行为作出了法律责任界定，指出掠夺性定价行为虽然伤害了市场经济，但该法未能进一步阐释掠夺性定价行为具体侵害了这些主体的哪些民事权利，也没有规定惩罚性赔偿责任，同时该法第52条规定的相关刑事责任则又因为构成要件过高而缺少司法实践中的威慑力。

　　三、完善我国掠夺性定价行为法律规制的建议

（一）明确掠夺性定价行为及其成本判定标准

　　首先，明晰掠夺性定价行为的概念。

现有法律中关于掠夺性定价行为的定义如低价倾销、低于成本价销售等都过于模糊，较难把握，其行为本质、构成要件、认定标准等都还存在差别，需要进一步作出更加权威的界定，最关键的是要在构成要件上进行明晰，即明确如下要素：

实施主体，具有市场支配地位的经营者;实施目的，排挤竞争对手和维持市场垄断地位;实施行为，持续以低于成本价销售商品并在未来以垄断价格销售商品;实施结果，损害市场其他主体利益，牟取了非正常利润。

从这4个方面明确其定义，缺一不可，以此对相关行为作出判定。

　　其次，统一掠夺性定价行为的成本判定标准。

成本判定是掠夺性定价行为认定的关键点，目前的成本判定标准较为混乱，无法避免司法实践中同行为不同判的问题，或者不具有操作性和积极意义，如行业平均成本界定法，虽然可以确定行业生产成本，却间接保护了低效生产企业，对高效率企业明显不公。

综合现有经济学和法律学上的成本确定方法，平均可变成本应作为一种更加切实可行、更加具有法学意义上的成本界定标准而加以推广，作为统一的掠夺性价格认定标准予以法律地位认定，这一标准目前已经被发达国家司法实践广泛采用，被证明是有效的。

（二）完善执法机构执法制度

　　首先，明确掠夺性定价行为规制执法机构。

鉴于掠夺性定价行为的复杂性和在执法机构上的不统一性，有必要进一步明确和统一执法机构。

从短期来看，应采用谁先处理谁负责的原则，由最先发现线索介入调查的机构、或者由最先接到举报的机构作为主导执行机构和责任机构，如果在案件处理过程中需要其他机构配合，则应发挥反垄断委员会的协调职能，由其协调其他机关适当介入，共同调查处理。

从长期来看，则应在现有反垄断委员会基础上建立专门的反掠夺定价行为执行机构并赋予其必要的调查权、行政处罚权和准司法权等，将分散的执法权收归由统一反垄断机构集中行使，从根源上解决多头执法的现象，提高执法效率。

　　其次，完善掠夺性定价行为的执法程序。

法治社会要求执法过程中不仅要做到主体合规，更要做到程序合规，因而健全完善的执法程序是掠夺性定价行为法律规制的必要内容，以此避免执法过程的随意性和盲目性，只有进一步强化程序规制才能确保掠夺性定价行为司法效能，实现维护市场经济发展目的。

这一方面要完善和固化调查、听证、处罚、裁决、复议和时效等的司法实践程序细节规制，另一方面要完善权责履行、担当和分离程序，包括听证会制度、合议制度和审裁分离制度，以此将掠夺性定价行为执法置于法定程序轨道，确保其公平、公正和高效。

　　另外，还应引入承诺制度和宽免制度作为必要补充。

承诺制度也称和解制度，是指在执法机构对掠夺性定价行为案件调查期间，被调查企业作出承诺限期对其非法行为进行整改及消除影响，以此获取停止调查意向的制度。

宽免制度则是针对那些自身已经作出积极整改的企业而言，这两项制度是对掠夺定性价行为法律规制的有益补充，体现了法治引导为主，惩罚为辅的原则精神，有必要引入反垄断执法程序。

　　（三）建立完善的司法规制体系

　　首先，完善掠夺性定价诉讼机制。

在市场经济实践中，仅仅由行政机关对掠夺性定价行为实施法律诉讼存在一定漏洞，会使很多相关违法行为因执法资源有限而逃脱法律制裁。

事实上，私人和单位对于掠夺性定价行为反应更为敏感，也具有对此行为提起诉讼的必要性和敏感性，这同时也是国际司法规制体系的发展趋势。

因此，我国掠夺性定价行为法律规制体系中有必要赋予私人讼诉权利，并采取举证责任倒置等积极措施维护、鼓励个体被侵权人发起诉讼，以提升公民维权意识和整个社会的法治意识，以此解决行政执法机关资源不足的问题，更好地保护我国市场经济发展，而这在我国建设法治社会的大背景下更加具有积极意义。

　　其次，配置合理法律责任。

通常而言，掠夺性定价行为应承担的法律责任应为民事责任、行政责任和刑事责任，同时还应承担惩罚性赔偿责任。

目前法律规制对传统行政责任规定较为详尽，但对更有约束效能的民事责任和刑事责任则较为笼统，体现为细节性和可操作性不足;而对惩罚性赔偿责任则未作出相关规定。

应进一步完善法律责任认定，形成传统法律责任和特殊法律责任相结合的惩处体系，明确民事救济、刑法罪名、罚金标准、监禁期限等细节问题，提升司法实践效能，尤其可以强化司法威慑力，体现政府履行打击经济犯罪职能、维护经济建设成果的决心。