著作权计算机软件.docx
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著作权计算机软件
知识产权法教程
第一编著作权
目录
第四章计算机软件
第一节计算机软件法律保护简史
第二节我国《计算机软件保护条例》
一、制定过程
二、《条例》的内容
第四章计算机软件
第一节计算机软件法律保护简史
确切地说，本章所述的计算机软件的法律保护应当是计算机程序的法律保护，因为按照通常的理解，计算机软件包括程序和文档两部分，文档属于文字作品或者图表作品，受著作权法保护的问题早就解决了。
而程序的法律保护是在20世纪60年代随着计算机技术的普及才提出的新问题。
由于计算机程序具有明显的实用特性，所以美国等一些国家起初试图以专利法保护计算机程序。
但是后来发现，如果要求软件也必须具备专利保护的三性，特别是创造性条件，则绝大部分软件达不到三性，特别是创造性条件，因而得不到法律保护；如果一定要赋予绝大部分软件专利保护，则必须修改专利制度的基础。
在大量司法实践，主要是美国的司法实践的基础上，最后形成了以著作权法保护软件的趋势，且这种趋势已经为世界绝大多数国家接受。
到目前为止,计算机软件的著作权保护在美国已经经历了所谓三个阶段:
第一阶段,主要解决计算机程序是否受著作权保护,如果适用著作权保护,属于何种作品,哪些属于计算机程序等问题。
结论是，计算机程序属于文字作品,受著作权保护,程序的源代码、目标代码、操作系统和固化在只读存储器中的程序都是受著作权保护的程序;第二阶段,主要解决计算机程序的保护范围,根据著作权只保护思想的表现而不保护思想本身的原则,这一阶段将程序的“结构、顺序和组织（SSO）”判定为程序作品的表现,而不是思想,因此受著作权保护;第三阶段,随着保护计算机程序的研究与实践的深入,又对第二阶段的结论做了修正,提出了比较科学合理的判断规则:
第一,计算机程序同其他作品相比,其功能性更强,思想与表现形式的混合性也更强;第二,在对比两个程序是否实质性相同时,必须将程序分解为各级构成层次,从具体的程序代码到最高层次的功能设计,层次越高,受著作权保护的表现形式成份就越少,不受保护的思想成份就越多;第三,程序被分解为不同层次后,各层次都有一个“结构”,而这个“结构”未必就是著作权保护的表现形式,因此,判断程序的结构是否受著作权保护,关键在于是否属于著作权保护的表现形式。
在美国判例法的影响下，以著作权法保护软件的共识在其他国家也逐渐形成。
从目前各国的立法情况看，绝大多数国家的著作权法都将软件列为保护的客体,采取的也基本上是著作权立法,而不是专为软件再单独立法的形式。
十年前还能看到的个别国家对软件的单独立法,现在已经很难看到。
在国际法方面，世界知识产权组织、联合国教科文组织等国际组织也曾研究制定保护计算机软件的国际公约，并试图让相当数量国家的国内法首先解决保护计算机软件的问题。
为此，1978年世界知识产权组织公布了《保护计算机软件示范条款》，旨在指导各国软件立法。
1982年，联合国教科文组织和世界知识产权组织提出了《解决由计算机系统使用作品和创作作品而引起的著作权问题的建议》，内容涉及已有的国际著作权条约和各国现行著作权制度如何适应计算机技术的普及与应用。
1983年，世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，内容与《保护计算机软件示范条款》相似。
但是，各成员国认为，仅就软件著作权保护缔结新的国际条约难度较大，如果各国都承认著作权保护软件的趋势，不如直接将软件列为已有国际著作权条约的保护客体。
因此，这一条约草案实际上被搁置。
（注5）
（注5）详见郑成思：
《计算机、软件与数据库的法律保护》，法律出版社1987年出版
真正将计算机程序纳入国际著作权条约保护客体的是1994年4月15日通过，1995年1月1日生效的世界贸易组织中《与贸易有关的知识产权协议》。
该协议第10条规定，计算机程序作为文字作品受著作权保护，第11条规定，计算机程序享有独立于发行权以外的出租权。
1996年世界知识产权组织起草并通过的《世界知识产权组织著作权条约》也做了相同的规定。
第二节我国《计算机软件保护条例》
一、制定过程
我国的软件立法一开始并未打算采取著作权保护的方式，而是准备采取单独立法的模式,并且也按照这种思路进行立法的起草工作。
直到1989年，著作权法和软件立法的草案都已经基本定型,立法部门才决定将软件保护纳入到著作权保护的框架之下。
但是,由于著作权法和软件立法的起草工作是分头进行的,要将已经成型的两部草案和在一起,则会加大立法的工程量,时间上也不允许。
另外，由于软件保护确实有其特殊的一面，著作权法第五十三条（修订后的著作权法第五十七条）规定,计算机软件的保护办法由国务院另行规定。
这意味着,软件保护的一般原则适用著作权法规定，特殊之处和具体办法适用国务院的单行规定。
《计算机软件保护条例》（下称《条例》）由国务院制定,于1991年6月4日颁布,同年10月1日实施。
《条例》的立法目的与著作权法的立法目的相同，即《条例》第一条的规定：
"为保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与流通，促进计算机应用事业的发展,"制定本《条例》。
《条例》的制定与实施为我国软件产业的发展和保护起到了积极、重要的作用。
然而，《条例》颁布后，我国的经济、社会、法律、科技方面发生了很大的变化，特别是我国由计划经济向市场经济的转变,加入世贸组织步伐的加快，以及世界经济一体化的趋势，和信息技术、通讯技术日新月异的发展与变化,要求必须更新、修订原来的著作权法和《条例》。
在这种背景下,随着著作权法的修订，《条例》也进行了修订，并于2001年12月20日由国务院审议通过。
二、《条例》的内容
《条例》的具体内容如下:
（一）保护的客体，即计算机软件，包括程序和文档两部分。
根据《条例》的解释，程序，指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。
同一程序的源文本和目标文本为同一作品。
文档，指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
《条例》第六条规定：
“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。
”这不仅是软件著作权保护的原则，也是其他文学、艺术和科学作品的著作权保护原则（注6）。
（注6）该原则与著作权保护思想的表达，不保护思想是一致的，是著作权保护的基本原则。
见TRIPS第9条第2款：
“著作权保护应延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。
”1996年底通过的《世界知识产权组织著作权条约》第2条也有相同的规定。
（二）保护的主体。
根据著作权法规定，受保护的基本主体是创作作品的作者。
作者，指“创作作品的公民。
”《条例》规定的基本主体是软件开发者，即“指实际组织开发、直接进行开发、并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
”从《条例》的定义看，软件开发者首先是法人或者其他组织，然后才是公民。
在介绍著作权法的主体时曾提到，作者只能是自然人。
另外，从构成开发者的要件看，开发行为不是创作行为，而是不同于创作的其他行为。
因此，开发者不是创作计算机程序的作者。
无论是著作权立法，还是软件立法，其宗旨都是鼓励文学、艺术和科学作品的创作与传播。
基于此，著作权法将保护的主体定位在创作作品的作者。
《条例》保护的最基本主体本应是创作（设计）软件的作者（创作人）。
软件尽管同其他文学、艺术作品有很多不同之处，但是同一切知识产权一样，软件也是智力活动的成果。
没有作者的创作，即使有巨额资金，也产生不出任何软件。
但是，由于历史的原因，《条例》没有规定软件的作者，只是将开发者定为最基本的权利主体。
除了开发者，通过继承、合同取得软件著作权的人也是《条例》保护的主体。
关于软件的外国权利人的规定，见以上对著作权主体的介绍。
（三）权利的内容。
与著作权法的规定相似，软件的著作权也分为人身权和财产权。
人身权包括发表权、署名权。
关于这两项权利的内容，与著作权法规定的相同，不赘述。
财产权包括修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权，其中复制权、发行权、出租权、信息网络传播权的定义和解释见以上对著作财产权的章节，不赘述。
根据《条例》的规定，软件修改权，指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。
这项权利与著作权法规定的修改权名称虽然相同，但是内涵不完全一样，前者多指为用户需要对已开发的软件进行改动的权利，改动的程度有可能构成实质性的，也有可能不构成实质性的；后者基本上指非实质性的改动，即修改后的作品同修改前的作品相比，不构成一部新作品。
如果构成实质性的改动，则属于改编创作。
根据《条例》的规定，翻译权，指将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利。
同著作权法对翻译权的定义相比，软件条例强调的是从一种自然语言到另一种自然语言的转换，这是因为计算机程序的源代码与目标代码的转换是由计算机自动进行的，这种转换不是人类自然语言的翻译过程，不构成创作活动。
除此以外，软件条例规定的翻译权与著作权法规定的没有实质上的差别。
在许可使用权、转让权和获得报酬权方面，软件条例的规定与著作权法的规定没有不同，不赘述。
（四）权利归属。
《条例》第九条规定：
“软件著作权属于开发者，本条例另有规定的除外。
”在权利归属问题上，最常见、最主要的主体是开发者。
合作开发的软件和受委托开发的软件著作权的归属，原则上与著作权法规定一致，不赘述。
《条例》第十二条规定：
“由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书或者合同中未明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。
”这条规定与委托开发的软件的规定的原则基本相同，即权利归属由合同约定，合同没有约定的，权利属于受托人。
与委托开发的软件的规定不同之处在于受托人可以是法人，也可以是自然人，而第十二条规定的接受任务的只能是法人或者其他组织。
这可能是因为目前有能力接受国家机关下达任务的只能是单位，不可能是个人。
但是，随着我国向市场经济的深入转变，将来个人也可能具备这种能力。
关于软件职务作品，《条例》第十三条规定“自然人在法人或者其他组织任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：
（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；
（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。
”
软件职务作品仅指自然人开发者在任职期间开发的软件，不包括法人或者其他组织开发者开发的软件。
软件职务作品的著作权由作为工作单位的法人或者其他组织享有，这一点与著作权法的规定是一致的。
至于什么是软件职务作品，《条例》又将其细化为三种。
第一种即所谓“针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件”，指开发的软件必须与从事的工作相一致。
这一点同职务作品必须与单位的业务范围有关是相同的。
第二种是“开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果”，同样指开发的软件必须与从事的工作相一致，只是第一种说的是有明确具体的工作任务，而第二种通常没有具体的工作任务，但是开发出的软件同本单位的业务范围有直接的关系。
第三种软件职务作品不一定与单位的工作任务或者业务范围有关，但是开发者“主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件”，且所开发的软件由法人或者其他组织承担责任。
《条例》规定的第三种软件职务作品的要件不同于著作权法的规定，前者只强调是否使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件且开发出的软件是否由法人或者其他组织承担责任，而不论该软件是否与单位的工作任务有关；后者在规定职务作品时首先强调的要件是作品必须是完成单位的工作任务的结果。
《条例》对软件职务作品的这种规定，是由于软件的开发通常都离不开巨大的投资和专门的设备和信息，而资金、设备和信息提供人的利益需要法律保障所致。
（五）保护期与继承。
《条例》关于软件的保护期与继承的规定与著作权法无异，不赘述。
（六）权利的限制。
修订后的《条例》对软件著作权的限制重新做了调整，删除了原《条例》中与《伯尔尼公约》、《TRIPS协议》明显不一致的规定。
首先，删除了原第二十二条规定（注7）。
该条不仅与《伯尔尼公约》等直接冲突，而且与《条例》中的其他条款不协调。
例如原第二十一条规定，只有合法持有软件复制品的人才有权将软件装入计算机（注8）。
也就是说不是合法持有人无权这样做，否则便是侵权。
而原第二十二条却规定，为教育、科研目的和国家机关执行公务等非商业性目的，可以不经著作权人许可免费少量复制其软件。
显然这两条规定体现的原则是不一致的。
（注7）原第二十二条：
“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。
但使用时应当请说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。
该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。
”
（注8）原第二十一条：
“合法持有软件复制件的单位、公民，在不经该软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：
（一）根据使用的需要把该软件装入计算机内。
（二）为了存档而制作备份复制件。
但这些备份复制件不得通过任何方式提供给他人使用。
一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制件必须全部销毁。
（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改。
但除有另有协议外，未经该软件著作权人或者其合法受让者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。
”
其次，修改了原第三十一条的规定。
原第三十一条规定：
“因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯：
（一）由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章；
（二）由于必须执行国家技术标准；
（三）由于可供选用的表现形式种类有限。
”
第三十一条规定的三种情况中，
（一）、
（二）种情况如果作为免除两个先后开发的软件间存在着侵权关系的条件，则属于对软件权利的限制。
根据《伯尔尼公约》和《TRIPS协议》，这两种情况都不具备对权利限制的条件。
因此，修订后的《条例》第二十九条（注9）只保留了第三种情况。
而这种情况不仅适用于软件保护，也是所有作品保护的原则，从性质上来讲，不属于对权利的限制。
（注9）第二十九条：
“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
”
第三，修订后的《条例》第十六条在修改个别字词的情况下，保留了原二十一条的规定。
第十六条的内容包括以下几个方面：
1、适用的主体是“软件的合法复制品所有人”，而不再是修订前的《条例》规定的“复制品持有人”，两者的区别是前者必须是对复制品有处分权的财产权人，而后者则不一定必须是财产权人。
在介绍著作权的部分已经谈到，作品和固定作品的载体是不同的权利客体，固定作品的载体的转移，不视为作品著作权的转移。
软件也是如此。
将“复制品持有人”改为“复制品所有人”的意义在于堵住了规避法律的漏洞，使得软件合法持有人但不是合法所有人的人不能适用该条款，即实践中的本应安装一台计算机的正版软件却安装在多台计算机的行为不再是合法行为。
2、该条款是追究所谓“软件最终用户”侵权责任的最直接依据，因为根据该规定，只有合法软件复制品的所有人才有权将软件装入计算机，也就是说，不是合法所有人无权这样做，否则便是侵权。
软件最终用户，指购买软件只用于本人或者本单位的学习、研究、工作、经营活动，而不是用于再次复制、发行所购买的软件的人。
从《条例》行文看，最终用户既包括企、事业单位，也包括个人，但是执法部门在具体执行时，负侵权责任的软件最终用户仅定位在企、事业单位，对于个人用户，根据我国的国情以正面教育为主。
3、软件的合法复制品所有人为了防止复制品损坏而制作备份、不得向他人提供该备份，并在软件复制品所有权发生转移时销毁该备份。
这部分与上一部分内容是一致的，即如果没有另外约定，一份软件只能安装一台计算机。
为了保证这一点，软件复制品所有人在丧失所有权的同时也失去继续使用该软件的权利，否则，就可能发生一份软件安装在两台计算机以上的情况。
这一点的真正意义在于现实中的所谓“二手软件”经营实际上是违反《条例》规定的行为，因为没有任何机制可以保证出售软件复制品的人确实销毁了其计算机中的备份。
4、软件的合法复制品所有人为了实际应用，可以对软件进行必要的修改，但是，不得擅自向任何第三方提供修改后的软件，合同另有约定的除外。
该条款的意义不是很大，因为软件由于其功能性，任何合法购买软件的人，为实际应用而修改软件，都是理所当然的。
只要修改后的软件不公开发行，就不会产生侵犯他人著作权的后果。
这种情况就像消费者购买了文学、艺术作品后进行修改，只要不将修改后的作品发表，就不侵犯他人著作权。
在这一点上，修改同安装不同。
前者的行为不产生侵犯著作权人利益的后果，后者却会产生损害著作权人利益的后果。
从侵权行为的四要件出发，将前者认定为侵权是没有根据的，而后者则可能具备侵权的要件。
相反，《条例》的现行规定倒导致以下结果：
如果法律不作专门规定，购买人就不得擅自修改软件，甚至合同也可作禁止性约定。
总之，第十六条是一条非常重要的规定，其重要性尤其在于规定了软件最终用户责任问题。
纵观知识产权的所有法律，追究消费者或者最终用户的责任的法律似乎唯此一家。
为什么要追究软件最终用户的责任，甚至很多法学家都百思不得其解（注10）。
原因在于软件在两方面不同于一般的文学、艺术作品。
第一，软件具有实用功能。
用户，特别是企业用户，由于使用软件可提高工效几十倍，甚至更多。
如果最终用户的产品受到法律保护，而用户使用的软件却是盗版的，法律不予追究，这是极不公平的。
第二，软件的投资巨大，同时极易复制，不需要复杂的技术，每个用户都可以进行。
而其他文学、艺术作品的情况却不同。
比如个人要复制一本书，不如买一本成书更经济、更省事。
而软件则不然，一张光盘轻而易举地就可以安装在多台计算机上。
用户在安装软件时实际上就在复制该软件，只不过没有意识而已。
目前的国情是，盗版图书一般都由个别不法分子所为；而对软件的侵害，一方面来自少数盗版分子，另一方面则来自无意识的用户。
因此，为了保护软件版权，除了打击少数盗版分子外，还必须要求用户遵守法律，不得使用盗版软件。
（注10）寿步、方兴东：
《我呼吁》，吉林人民出版社2002年1月出版
（七）软件著作权的许可使用与转让。
关于软件著作权的许可与转让方面的规定与著作权法的相同，不赘述。
（八）法律责任。
在法律责任方面，《条例》关于民事责任、行政责任、法定赔偿、诉前保全措施、过错推定等方面的规定与著作权法的相同，不赘述。
《条例》第三十条还规定：
“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。
如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。
”
首先，适用第三十条的主体仅指无过错第三人，有过错的行为人不能适用该条。
其次，在介绍著作权法法律责任的章节中曾经谈到，各类民事责任的性质其实不同。
停止侵害、销毁侵权复制品是包括无过错第三人在内的任何人对权利人应承担的义务。
赔偿责任则取决于行为人是否具有过错。
有过错的，承担赔偿责任；无过错的，则不承担。
第三十条亦出于同一原则。
最后，第三十条第二句是有利于无过错第三人利益的例外规定。
适用该规定必须具备以下要件：
第一，适用该规定的人必须是无过错第三人；第二，如果无过错第三人履行停止使用和销毁侵权复制品的责任，将给本人造成重大损失；第三，无过错第三人必须先向被侵权人支付合理费用，然后才可继续使用。
《条例》的这项规定是修订后新增加的内容，除了《集成电路布图设计保护条例》外，在其他知识产权法律、法规中是不多见的。
《条例》增加这项新的内容的原因是软件产业通常涉及大量的人力、资金投入。
在立法时必须充分考虑各方面的利益平衡。
如果要求包括无过错第三人在内的任何侵权人都必须无条件地履行停止使用、销毁侵权复制品的责任，势必要影响先期投入，对于无过错第三人来说，其应履行的义务和为履行义务付出的代价则不相当，这是不公平的。
基于此，在符合上述三个要件的前提下，使本处于非法状态下的复制品合法化，对于被侵权人和侵权人都不无益处。
（九）软件的登记与注册。
修订前的《条例》规定，软件应向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，登记是给予软件行政与司法保护的前提。
但是，在实际执行中并非如此。
1993年12月24日最高人民法院在《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》中明确规定,凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的,经审查符合《民事诉讼法》第108条规定,无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理。
1992年国务院制定的《实施国际著作权条约的规定》第7条明文规定：
“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起50年。
修订后的《条例》完全按照《TRIPS协议》的规定，将软件作为文字作品保护，不要求履行任何手续，保护期为开发者个人终身及死后50年。
同时，《条例》将原来的强制性登记变为自愿性登记制度，即国家提供登记服务，是否登记由企业自己决定，登记与否不影响对软件的保护。
将强制性登记变为自愿性登记制度，不仅是《条例》规定的内容，也是我国发展软件产业的长期政策。
2000年6月24日国务院印发了《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》，其中第32条要求国务院著作权行政管理部门应规范和加强软件著作权登记制度，鼓励软件著作权登记,并依据国家法律对已经登记的软件予以重点保护。
既然软件作为文字作品保护，无须履行任何手续，为什么还要保留登记制度，这是因为虽然理论上软件作为文字作品保护，无须履行任何手续，但是在执行法律的过程中则是另一种情况。
由于软件的发表不同于其他作品的出版形式，在司法保护或者行政保护当中，当事人要取得权利资格的证明往往要付出巨大的代价,这样,无形中增加了权利人主张权利的困难，实际上不利于软件著作权的保护。
此外，在软件交易过程中，为了保证权利交易的安全，交易双方都希望有一种能够证明软件权利合法来源的法律文书。
如果软件事先在国家认定的机关进行过登记,至少能够说明,该软件在登记之日就已经存在，在无反证的情况下，法院或者行政机关就可以依登记文件确认事实乃至权利的归属。
同时,登记机关颁发的证书也能为软件交易的安全提供初步的保证。
实践证明，自新修订的《条例》执行以来，到登记部门进行登记的软件数量直线上升。
这说明，越来越多的企业出于自身利益的考虑,主动去登记中心登记。
因此，《条例》和国务院的规定,并不是朝着与国际趋势相反的方向发展，而是为了加强软件著作权保护而提出的实施措施，其立法本意在于降低权利人提起诉讼与行政请求的成本,增强软件著作权的保护效力，加快司法与行政程序的执行，为市场经济环境下的软件正常交易提供方便。
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