妨害公务罪侵害对象之认定.docx
《妨害公务罪侵害对象之认定.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《妨害公务罪侵害对象之认定.docx（7页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
妨害公务罪侵害对象之认定
妨害公务罪侵害对象之认定
妨害公务罪侵害对象之认定
妨害公务罪，是指以暴力、威胁的方法，阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务、履行职责的行为，或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。
根据《刑法》第二百七十七条的规定，妨害公务罪侵害的对象是依法正在执行职务或者履行职责的国家机关工作人员、人大代表、红十字会会员三类人员。
那么，除上述三类人员以外的其他人员能否成为妨害公务罪侵害的对象，司法实践中存在较大的争议，集中表现在“身份说”与“公务说”之争。
笔者就此问题结合具体实例谈点个人浅见。
一、行政执法机关中的事业编制人员。
由于国家机关工作人员编制有限，加之干部人事制度改革尚未完全到位，实践中普遍存在这样两种情况：
一是有的行政执法单位本身属于事业编制，法律、法规赋予其行政执法权力；二是同一国家机关中，有一部分从事行政执法活动的人员属于事业编制。
他们在依法进行行政执法活动时，受到暴力、威胁方法侵害，能否成为妨害公务罪的侵害对象，换句话说，能否以妨害公务罪追究侵害人的刑事责任。
“身份说”认为妨害公务罪侵害的对象必须是具有国家机关工作人员、人大代表、红十字会会员身份的人员，除此之外的其他人员不能成为妨害公务罪的侵害对象，否则有悖“罪刑法定”原则的规定。
笔者认为，研究某种犯罪，应当坚持全面、客观、实事求是的原则，上述人员从形式上看虽然不具有国家机关工作人员的身份，但由于其依法从事行政执法活动，行使与国家机关工作人员并无本质区别的管理职权和职责，其行为实质上是代表国家从事公务活动，而国家公务活动是受法律的强制力所保证，当公务活动受到妨害而无法进行时，对于侵害人予以相应的法律制裁，而保障公务活动的正常进行是立法本意之所在。
如果将上述人员排除在妨害公务罪侵害对象之外，将不利于国家公务活动的正常进行，是有百害而无一利。
那么，将上述人员纳入妨害公务罪侵害对象，是否有悖“罪刑法定”原则，笔者认为，根据《刑法》第九十三条规定的精神，上述人员应视为国家工作人员，将他们纳入妨害公务罪侵害对象，并不有悖“罪刑法定”原则。
对此，最高人民检察院《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》明确指出，对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依法执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪定罪处罚。
二、行政执法机关中聘用的非在编人员。
实践中一些行政执法机关由于担负的行政执法任务比较繁重，编制内人员难以适应行政执法任务的需要，因而大多采取合同的方式聘用一部分人员充实到行政执法队伍中，他们既不属于行政编制人员，也不属于事业编制人员。
他们在参与行政执法活动中，或者单独进行行政执法活动，受到暴力、威胁的方法阻碍其公务的正常进行，对侵害人能否以妨害公务罪追究其刑事责任？
问题的关键在于上述人员是否属于刑法意义上的国家工作人员。
从现行刑法的规定和有关司法解释对国家工作人员范围的界定，我们不难看出，刑法意义上的国家工作人员注重的是否是“从事公务”的人员，是则属于国家工作人员，否则反之。
所谓“从事公务”是指依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共社会事务的活动，其本质是行使国家权力，活动内容具有广泛性、职能性。
上述人员受聘于行政执法机关，完成聘用单位指派的工作，当他们所从事的工作属于公务性质而受到暴力、威胁的方法侵害，致使公务活动无法进行时，应当承认他们具有刑法意义上的国家工作人员身份，可以对侵害人以妨害公务罪定罪处罚。
只有这样才能有效地维护国家机关正常的工作秩序，树立法制的权威。
三、行政执法机关在执行公务活动中临时雇佣的人员。
行政执法机关在执行公务活动中时常会遇到比较繁重的劳务性工作，为了保证行政执法活动及时、有效、顺利地进行，行政执法机关经常会临时雇佣一些劳务人员参与到行政执法活动中，如扣押违法物品的搬运工，拆除违法建筑的建筑工人。
他们在具体的劳务工作中受到暴力、威胁的方法侵害，致使工作无法进行，对于侵害人能否以妨害公务罪追究其刑事责任？
从现象上看似乎他们不能成为妨害公务罪侵害的对象，但只要我们透过现象看本质就不难得出结论。
首先他们的权力来源于行政执法机关，是受行政执法机关雇佣完成其指派的工作；其次他们所从事的工作从现象上看虽然仅是劳务性质，但在具体的行政执法活动中，应当是公务活动不可或缺的重要组成部分，在本质上更具鲜明的公务性；最后从危害结果来看，它不仅使具体的劳务工作不能进行，更重要的是使国家的公务活动无法正常、有序的开展。
刑法设定的妨害公务罪所保护的客体正是国家公务活动的不可侵犯。
在这种特定的条件和环境下，虽然上述人员不具有国家工作人员身份，但由于他们受雇参与到具体的行政执法活动中，与整个活动融为一体不可分割，我们没有理由
否认其具有刑法意义上的国家工作人员身份。
因此，上述人员也可以成为妨害公务罪的侵害对象，当他们参与到具体的公务活动中受到暴力、威胁的方法侵害，对于侵害人可以追究其妨害公务罪的刑事责任。
四、村民委员会组成人员。
村民委员会组成人员能否成为妨害公务罪的侵害对象，关键是看其是否具备刑法意义上的国家工作人员身份。
对此我们不能简单地从该委员会成员的外在身份来判断是否为国家工作人员，而应从该委员会成员是否依法从事公务这一国家工作人员的本质特征出发来判断。
即如果从事的仅是本集体组织的事务，就不能以国家工作人员论；如果其受行政机关委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务，在这种情形下，其实际是在依法受委托从事公务，对其应视为刑法意义上的国家工作人员，对其作出这样的判断完全合乎《刑法》第九十三条规定的立法精神。
全国人民代表大会常务委员会通过的关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释明确规定：
“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
”因此，村民委员会组成人员在从事解释规定的工作时，如果受到暴力、威胁的方法侵害，致使受委托的公务不能进行时，对于侵害人可以追究其妨害公务罪的刑事责任。
综上所述，妨害公务罪侵害对象之认定，笔者赞同“公务说”的观点，只要是在执行公务活动中受到暴力、威胁的方法侵害，受害人均可成为妨害公务罪的侵害对象，对侵害人可以按《刑法》第二百七十七条的规定定罪处罚。
由明码标价检查引发的若干思考
明码标价工作是物价工作一个永恒的话题。
尽管该项工作已经实施很久了，并且已收到了一定的效果，如明码标价普及率得到很大提高，大多数商家都知道明码标价的必要性，同时许多消费者也能通过商品的明码标价来识别商品的价性比，消费者利用明码标价来提高自己的维权意识的事例也比比皆是，应该看到明码标价工作十多年来的成绩不菲。
但是，我们也不能不指出的是明码标价工作发展的不平衡性，明码标价做得好的行业在提高，明码标价工作做得不尽人意的单位也不少，也有的行业明码标价工作至今还很不规范，不标价的行业也还不少。
从我们的日常检查工作来看，按行业比较：
明码标价工作做得最好的是药品行业，该行业的明码标价普及率可以说达到100，该行业的规范率也是很高的，基本上可以达到90以上，其次是眼镜行业明码标价的普及率和规范率也很高，再其次是家用电器行业和日用百货行业。
最差的行业当数小百货和小五金行业。
按照单位性质来划分：
大型商场的明码标价率好于招商性质的商场和个体商店。
商品销售行业好于服务业。
从经营者的素质情况看：
管理人员和营业员的素质高的，标价工作也做得好。
从商品的类型看：
一般商品或大型商品好于特殊类型的商品，如：
普通日用品标的较好，细碎的小件商品就标的差。
当然，还有好多行业我们对他们的标价好坏就不一一加以评价了，主要是我们在工作中对这些行业的明码标价的特殊性认识还不足，各级检查部门的评价标准还不尽一致，我们在市场经济不断发展的情况下，思想解放的程度还不够，因此这些行业的标价工作还存在许多问题需要我们去研究和再认识。
例如：
集贸市场的标价问题至今还存在着价实不符，形式主义严重的问题，小百货、小五金如何标价的问题，具有跳蚤市场性质的服装鞋帽市场的标价究竟如何搞的问题，一些服务业的标价问题也很乱，如酒吧、歌舞厅、餐饮业常常出现宰客的现象，而这些行业的标价都要求我们能在综合多年的检查实践基础上，根据行业的不同特点，制定符合实际需要，又便于消费者监督的明码标价方法，从整体上推动明码标价工作的全面进步！
为此，我们认为在明码标价工作上也存在着解放思想和放权的问题，就此，我们提出如下几点看法：
一、现有的物价局统一监制的标价签有其通用性，适合大多数百货业的使用，但对于一些特殊的商品零售业如：
小百货、小五金、小工艺品等。
检查的要求是用统一监制的标价签，但即便是最小的也无法使用，而且有的标价签还影响商品的美观和销售，企业往往用不干胶标贴，但又得不到物价管理部门的认可，多少年来检查部门与经营者的认识上的矛盾始终没有解决。
因此、承认和允许一些特殊的小商品用不干胶标贴价格应该提到议事日程。
二、跳蚤市场的标价问题：
我市的几家大型的招商市场如：
金盛市场、金桥、玉桥市场等，都是价格弹性幅度很大的市场，成交的过程往往是买卖双方的口头交易，标价与实际成交价已是风马牛不相及的事，一条标价几百元的裤子能几十元成交，标价已无实际意义，象这样的跳蚤市场究竟如何标价也是需要研究的课题，要把我国的市场环境与国际市场环境作一些比较，考虑与国际接规，制定出便于监督，有利经营，又能保护消费者的合法权利的标价方法。
三、对于一些特殊的服务业，如；歌舞厅、茶座、餐饮等行业应该允许他们使用符合本行业特点的标价方式，物价部门只对他们提出标价中必须明示的几项主要要素，或者由经营者把标价方法事前送审、备案。
过去虽也提出过送审监制，但往往高额的监制费吓跑了经营者，在这个问题上，物价部门一定要转变服务观念，变有偿服务为无偿服务，一切从有利于市场经济的发展需要出发。
树立服务第一的观念，树立虚心学习的观念。
过去，我们的有些同志，由于和经营者的位置观念摆的不对，总把自己摆在指挥者和管理者的位置，对企业送审的酒水单（簿），提出一些莫明奇妙的要求，让经营者莫衷一是，丈二和尚摸不着头脑，最后，送审的东西打了水漂，不了了之，其结果物价管理部门损害了自己管理威信。
因此，作为一个物价工作管理者，要有虚心习的态度，要认真研究市场经济环境中所产生的各种新情况新问题，要改变自己无所不能，无所不在的观念，要在市场经济的大环境中发挥保驾护航的作用，真正为市场经济的发展出主意、想办法，成为名副其实的经济卫士。
当然，在解放思想和放权的同时我们更要加强对明码标价的规范和长效管理。
一、在大型商场、窗口地区、主要商业街区必须坚持明码标价。
并且通过明码标价提高诚信经商的信誉度，进而向明码实价方向发展。
二、农贸市场的主副食产品价格联系着千家万户，关系到价格市场和社会的稳定，必须加强价格监测。
在自由贸易的同时，每个市场每日应标出各类主副食产品的市场参考价格。
三、要规范餐饮、娱乐、服务业的价格行为。
酒水、菜肴必须明码标价，使用物价部门监制的菜单，实行消费清单制，服务价格必须与承诺挂钩，严格打击各类价格欺诈行为。
四、加强对小商品市场的监管。
小商品市场的价格弹性幅度大的原因是业主进低标高，价格透
明度不高也是其信誉低下的主要原因，需要加强对业主价格法规和诚信经商的教育；同时要加强商品产地、规格等方面的监管，打击假冒伪劣商品和价格欺诈。
五、放开电子配件产品市场和土杂市场。
电子配件产品随着国际以及国内同类市场价格浮动影响较大，存在数日一价或一日数价的现象，放开不等于不标价，而是不以物价监制标价牌形式标价，每个经营者均应通过电脑显示或其它形式向消费者展显标价目录，物价部门必须加强对标价形显的监管，达到让消费者明明白白消费的目的。
规范明码标价还要靠我们长抓不懈的管理来巩固。
首先要经常对经营者进行宣传教育，树立其标价方面的法律、法规知识；其次加强日常巡查力度，发现问题及时纠正；然后通过群众举报，及时了解情况，最后严格执法，坚决打击价格欺诈行为。
总之，市场经济条件下很多东西需要我们去研究去开拓，象标价这一问题看似小实际大的问题，一直有很多问题等我们去解决，我们应尽快解放思想，把明码标价工作做好。
行政诉讼中有关行政规章的几个问题
法律本身的局限性及立法条件的限制，常会使立法出现疏漏和空白，而法律研究的目的就在于填补这些疏漏和空白。
我国《行政诉讼法》对法律、法规、规章在行政诉讼中的效力及法律地位都作了明确的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照行政规章。
但是，人民法院审理行政案件如何参照行政规章、地方性法规与部委规章的效力等级以及规章之下“规范文件”的概念、效力、法律地位等问题尚无明确规定，这就给行政司法带来了一定的困难，本文拟就此问题发表管见，以供商榷。
人民法院审理行政案件如何参照行政规章《行政诉讼法》第53条第一款规定，“人民法院审理行政案件，参照国务部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
”对“参照”一词应作何界定，合法的行政规章必须具备一些什么条件，如何确定规章的合法性等，有必要作一阐述。
一、对“参照”应该如何理解笔者认为，所谓“参照”就是指行政规章从总体上说对人民法院审理行政案件不具有绝对的约束，但是，如果行政规章与法律、法规的规定相吻合，人民法院则可以将其作为裁判的依据。
要界定“参照”的含义，应从以下两个方面来理解：
1、应当从立法的意图来理解。
宪法和有关法律规定，国务院各部委和省市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权，但是规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，甚至还会出现一些规章存在暇疵的情况。
因此，人民法院审理行政案件对符合法法律、行政法规规定的规章，可以作为裁判的依据，对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，可以有灵活处理的余地。
2、从规章的性质来理解“参照”的内涵。
规章是特定行政机关从事行政管理活动的一种重要权能，由于国家行政机关是国家权力机关的执行机关，因此制定规章的行为在性质上仍属于行政行为的范畴，制定规章的行为必须遵守行政行为的一定规则，必须以法律、行政法规为依据，必须在本部门的权限范围之内。
另一个方面，如果从语文学的角度来理解，“参照”应是参酌之后而决定是否依照，并非“参考”与“依照”的简单合称。
二、合法的行政规章必须具备的条件笔者认为，合法的行政规章必须具备三个方面的条件：
一是行政规章所涉及的内容必须是在发布该规章的行政机关的权限范围之内。
严格意义上的权限合法的标准，应该是行政机关发布任何一个规章都必须有委任或者授权。
因为就行政的性质而言，不能包括创制权，至少可以认为，制定发布规章必须以法律或者行政法规作为依据。
二是行政规章的内容不得与宪法、法律、行政法规相抵触。
判断某个规章是否与法律和行政法规相抵触的标准，主要从以下几个方面来考虑：
1、规章所涉及的内容不得与更高层次的规范相冲突。
2、规章必须与有关的更高层次的规范的原则、精神、目的相一致。
3、行政规章的制定必须符合法定程序，规章制定程序法的重点是要解决规章制定机关同与规章有利害关系的行政管理相对方之间的关系问题，其关系的内容应包括批准制定规章的程序、事实的论证、宣传与通告，以及与受规章调整的各方面的协商、座谈、交换意见等，还包括向学术研究机构、专家的咨询、举行必要的听证会或者辩论会、利害关系人提供书面材料的时机和程序、制定与发布规章的程序和方式等等。
三、如何判断行政规章的合法性判明行政规章的合法性必须解决两个问题，一是判断主体，即由谁来判断行政规章的合法性；二是通过什么程序和方式来判断行政规章的合法性。
1、关于判断主体问题。
笔者认为，赋予人民法院以“参照”权，人民法院如果认为行政规章与法不符，即行政规章违反宪法、法律或者行政法规，有权拒绝适用。
如果判断行政规章符合宪法、法律、行政法规，有权作为裁判的依据。
这种“参照”权在事实上是一种选择适用权，或者说是一种准确认权。
2、关于确认程序和方式问题。
笔者认为，应根据不同的情况采取不同的程序和方式。
凡是法院和当事人双方对案件所涉及到的行政规章的合法性的认知相同或无异议的，可以直接决定是否作为裁判的依据，凡是当事人对案件所涉及的行政规章的合法性持有异议的，但比该行政规章层次高的地方性法规、行政法规、法律以对所争议的事项已有明确规定的，人民法院可以直接适用地方性法规、行政法规和法律等来进行裁判。
凡是当事人对行政规章的合法性持有异议，而又没有高层次地方性法规、行政法规、法律等规范或者高层次规范比较笼统、原则，需要有权机关认可或者需要制定该高层次规范的机关作出解释的，人民法院应当中止案件的审理，分别情况如下处理：
需要省、自治区、直辖市的人大常委会认可或解释的，应当通过所隶属的高级人民法院提请认可或解释，需要国务院或者全国人大常委会认可或解释的，由最高人民法院报请全国人大常委会或送请国务院作出认可或解释，之后再恢复案件审理。
行政审判中如何
确定地方性法规与部委规章的效力等级地方性法规与部委规章发生冲突时，人民法院如何确定其效力的高低，存在着一些不同的观点。
一种观点认为，应当根据其适用范围的大小来确定效力等级，即部委规章适用于全国，而地方性法规仅仅在本行政区域内适用，因此部委规章的效力当然高于地方性法规。
另一种观点则认为，根据地方服从中央的原则，部委规章属于中央立法，地方性法规属于地方立法，因此部委规章的效力要高于方性法规。
还有一种观点认为，应根据法律的内容来确定效力等级，对于技术性、业务性强的法律规范，应优先适用部委规章。
笔者认为，在地方性法规与法律、行政法规不相抵触的情况下，人民法院在审理行政案件中，如果发生地方性法规与部委规章冲突时，应适用地方性法规，这是因为地方性法规是人民法院的判案依据，而部委规章在行政诉讼中只是参照，而不是依据。
再说制定地方性法规是各级地方人大及其常委会的职权，地方性法规是地方权力机关立法，属于立法权的范畴，而部委规章是国务院各部委制定的，属于行政权的范畴。
由于行政权的从属性、执行性，也决定地方性法规比各部委规章的效力等级高。
最后，从宪法对国务院各部委制定规章与地方人大及其常委会制定地方性法规的授权表述来看，由于国务院各部委制定规章必须根据法律和行政法规、决定、命令等，而地方权力机关制定地方性法规，只须不与法律和国务院的行政法规相抵触即可，说明地方性法规比部委规章的地位优越。
规章之下“规范性文件”的效力及法律地位我国《行政诉讼法》对除法律、法规、规章之外的其它抽象行政行为的法律效力未加涉及，虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条第二款规定，”人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章用其它规范性文件”，从而使“规范性文件”在行政诉讼中的引用有了依据。
但是，如何认定这些“规范性文件”的效力及法律地位，则成为理论界研究的一个课题，而且笔者对“规范性文件”的定义也存在异议。
一、“规范性文件”的概念概念问题是研究中首先要解决的问题，对于如何命名这些被法律遗忘的规范性文件，存在着多种不同的说法：
一种观点认为，直接用规范性文件命名，理由是抽象行政行为中，有一部分已用法律、法规、规章来命名，剩下这部分层次较低的，直接用规范性文件命名，一则可以使人一目了然，属于抽象行政行为，二则可以说明其效力层次较低，它只属于一种文件；另一种观点则认为，应使用行政措施这概念，这主要是胡建淼在其所著《行政法学原理》一书中提出来的，其依据是根据我国宪法规定“国务院有权规定行政措施”，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法也同样规定“县级以上地方人民政府有权执行上级国家机关的决议和命令，规定行政措施”。
但是，笔者认为，第一种观点固然有其可取之处，却忽视了规范性文件是一个笼统的概念，且使用“文件”似有亦可包容具体行政行为之嫌，使得该概念模糊不清；第二种观点，从表面上看有根有据，非常合理，然而仔细深究却也存在缺憾：
即人们常将行政措施理解为具体行政行为，用它命名一种抽象行政行为，同样会引起理解上的混乱。
因此，在罗豪才主编的《行政审判研究》一书中又提出了“普遍性行政措施”这一概念，笔者认为这一命名较为恰当，用“普遍性”对“行政措施”加以限制，一方面保留下了法律术语行政措施，另一方面用普遍性限制了其仅指一种抽象行政行为。
二、法律效力普遍性行政措施究竟有无法律效力？
回答应该是肯定的。
因为普遍性行政措施是最大量的一种抽象行政行为，是对法律、法规及规章的具体执行，是各级行政机关实施行政管理活动的主要手段之一，同时也是大量具体行政行为执行的直接依据，如果不承认其效力，不仅会使大量具体行政行为处于无据状态，而且还会使本应受约束的行政机构各行其是，破坏了法制的统一。
由于普遍性行政措施主要是一种目的在于执行法律、法规和规章的抽象行政行为，因而其效力范围应随其制定主体的不同及其管理的事项的不同而异。
一般来说，该普遍性行政措施的制定主体级别越高，职权范围越大，其效力也就越高，反之则越低。
同样如果该普遍行政措施所管理的事项的范围越大，其效力就越高，反之则越低。
另外，从时间上考虑，普遍性行政措施的效力从属于其所执行的法律、法规和规章，不具有溯及力。
从上面的表述中我们可以看出普遍性行政措施在效力上的特征：
1、执行性。
普遍性行政措施主要是对法律、法规及规章的执行，其主要目的是执行法律，而不是创制法律。
2、普遍性。
普遍性行政措施是一种抽象行政行为，它在一定范围内具有普遍约束力，在对象上是普遍的、不特定的。
3、排斥司法审查性。
普遍性行政措施是一种抽象行政行为，司法机关无权对其予以撤销或者变更，它在效力上是排斥司法审查的，如果其违法也只能由其上级行政机关或同级权力机关予以撤销或变更。
三、法律地位普遍性行政措施的法律地位包括两个方面，即其在执行中的地位及其在司法中的地位。
普遍性行政措施在执行中的地位，是指其在行政法律体系中的地位。
应该说其在行政法律体系中的地位是最低的，即低于宪法、法律、法规及规章，其地位高于具体行政行为。
普遍性行政措施在司法中的法律地位，是指其在行政诉讼中的地位。
对此因《行政诉讼法》未予规定，因而也存在不同观点：
一种认为，它只是对法律的执行，不属于行政法律规范，因而其既不具有法律意义，也不具有诉讼方面的意义。
另一种观点认为，其虽属于抽象行政行为，法院不能予以司法审查，但法院在审理与之相关的具体行政行为是否合法时，有权对其合法性进行审查，据其合法性状况而决定是否适用。
笔者认为第二种观点较为合理，前者完全将普遍性行政措施排斥在诉讼之外，是不合理，也不现实的。
其一，从目前我国的行政执法现状来讲，大量的具体行政行为的作出依据，并不是法律、法规及规章，而是普遍性行政措施。
如果在审判过程中完全摒弃，会使众多具体行政行为陷于无据状态，而且还会打击行政执法人员的积极性，出现消极执法现象，影响行政效率。
其二，从理论上讲，普遍性行政措施的制定没有严格程序限制，具有很强的随意性，因而这又决定了在诉讼中不能给予其与法律、法规、规章同等的法律地位。
基于以上两个方面的原因，对于普遍性行政措施赋予一定的法律地位是必要的，但关键就是在于判断其合法性状况的标准。
笔者认为，应该从以下几个方面来考虑：
1、其所规定的必须是法律、法规、规章未加详细规定的；2、其内容必须是对有关法律、法规、规章的执行，而不能创制权利、设定义务；3、不能与比其效力高的规范相冲突；4、人民法院适用普遍性行政措施的前提是其必须合法有效，也就是说人民法院先对其合法性、有效性进行审查，然后再决定是否适用。
升级会员 