不歧视原则与农民工平等就业权保障.docx
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不歧视原则与农民工平等就业权保障
不歧视原则与农民工平等就业权保障
摘要：
不歧视原则是人权平等在就业领域的集中体现，是平等就业权的核心内容。
不歧视原则为农民工平等就业权的保障提供了最直接的理论证成和最充分的现实依据。
农民工不平等就业是我国当前不平等就业问题的一个最为突出的表现，对劳动者公平分享改革发展成果的负面影响是全局性的。
走出我国农民工不平等就业困境的关键，是重构农民工平等就业权保障的制度体系，并着力解决好三个主要问题：
依法确认农民工平等的劳动者身份；建立健全农民工平等就业的权利内容；完备农民工平等就业权的保障机制。
关键词：
不歧视原则；平等就业权；农民工；保障机制
随着我国城镇化建设不断推进和农村生产力不断解放，大量农村剩余劳动力进入城镇，形成了具有中国特色的农民工劳动力队伍。
农民工是指具有农村户口而在城镇务工的劳动者，他们是在中国城镇化建设过程中出现的一类特殊的劳动者[1]。
农民工在城镇就业使我国劳动关系呈现出一种“城市人”对“农村人”、“体制内”对“体制外”的双重等级劳动关系。
目前，不平等就业问题日益严峻，而农民工的不平等就业问题成为所有就业问题中的一个热点和难点。
平等权利与不歧视原则是国际人权法的核心，平等就业权是反就业歧视的权利支点和权利平台。
不歧视原则为农民工平等就业权的保障提供了全新的视角，坚持不歧视原则不仅是农民工平等就业权保障的必由之路，也是农民工公平分享改革发展成果的基本途径。
一、不歧视原则与农民工平等就业权保障的内在关系
不歧视原则的涵义
不歧视原则是联合国人权条约的核心内容，国际劳工组织八个基本公约中有两个涉及不歧视。
在国际文件中，最早对“歧视”概念进行解释的是国际劳工组织于1958年通过的《歧视公约》。
该公约第一条第一款将“歧视”定义为：
“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。
”国际人权法中的不歧视规定是基于个人受到歧视性待遇不符合平等这样一个理念产生的。
歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理。
不歧视原则与农民工平等就业权保障的内在关系
一方面，不歧视原则为农民工平等就业权的保障提供了最直接的理论证成。
这主要是因为：
不歧视原则是建立在人的固有尊严的基础之上的。
人的尊严作为人的一种类似本能的需求和渴望，伴随着人类的产生而产生。
人的尊严是一个有着悠久历史和丰富内涵的概念，正如罗纳德·德沃金所说，“有权享有尊严”的概念曾被道德哲学家和政治哲学家冠以不同的含义。
从法律上讲，人的尊严的概念源于现代人权思想和康德的哲学学说，与人本身固有价值相联系。
人的尊严是每个人人之为人的固有属性，具有普遍意义。
因此，从维护人的尊严出发，从无差别的人的自然属性出发，研究农民工的平等就业权保障，可以使我们更加清晰地认识到，保障农民工平等就业权的法理学底蕴，凸显农民工应有的主体价值。
另一方面，不歧视原则还为农民工平等就业权的保障提供了最充分的现实依据。
从根本上讲，建立在人的尊严基础之上的不歧视原则，不仅反映了人权的普遍性，也是人权平等的内在要求。
即是说，不歧视原则是人权平等的核心内容，不歧视与“法律面前人人平等并有权享受法律的平等保护”一并成为人人享有人权的基础。
正如舍思特克所指出，平等与不歧视原则是“人权法的核心”。
就权利保障而言，不歧视原则所渗透的平等精神为农民工平等就业权的保障提供了最充分的现实依据。
二、农民工平等就业权保障的现状及其困境
农民工平等就业权保障的现状
考察我国农民工平等就业权保障的现状，我们可以从如下两个维度进行观察：
一方面，在我国城镇化建设和农村生产力不断解放的双重拉动下，越来越多的农民进入城镇，形成一个巨大的农民工劳动力队伍。
从根本上讲，“民工潮”是在我国以城乡或工农利益差别为基本内容的二元经济的社会结构背景下，由部门间比较收益势差而引导的、以致富为目的的一种地区间劳动力自愿流动；是一个农村隐性失业问题在城市公开化的过程；同时，也是改革开放以来经济体制尤其是劳动体制改革促动下区域经济不平衡发展的反映。
另一方面，由于我国既有的劳动用工制度主要还是针对改革前国有企业职工而设计的，在我国劳动就业市场化改革步伐明显快于相关配套制度改革的情况下，本来就处于弱势地位的农民工遭遇了制度失衡和权利失衡的双重挤压，最终处于被“边缘化”的危险境地。
一个非常典型的例子为：
农民工平等就业权的保障或者以最高人民法院司法解释的形式出现，或者以劳动和社会保障部政策规定的形式出现。
农民工平等就业权保障的“政策性”过强而“法制化”过弱，这是当前农民工平等就业权保障的集中写照。
农民工平等就业权保障的困境
首先，农民工的身份不明确。
身份即一个人在社会中所处的地位，映射了人们对一个人的印象、认识或评价。
从整体上讲，我国对农民工身份的认识和定位还处于十分混乱的状态。
虽然农民工这一称谓沿用已久，甚至成为一个家喻户晓的概念，但这并不表示农民工就是其应有的身份。
现实生活中与农民工有关的概念还不少，比如，有人称其为“盲流”，有人称其为“民工”，有人称其为“城市外来务工人员”，有人称其为“流动人口”，有人称其为“农村劳动力”，有人称其为“农民”，等等。
从上述对农民工各种不同的称谓中，我们不难看出，农民工自其产生之日起，就面临社会对其身份的不同理解、认识和对待；甚至可以说，林林总总的农民工称谓，不是一个简单的社会对农民工的感知、认识或评价问题，更体现了社会对农民工身份——这个严肃问题所持的何种态度。
身份即意味着利益，我们无法想象，当“主体相互尊重、利益共享和谐、公平正义普惠”成为时代主旋律的时候，主体身份十分混乱的农民工是处于多么尴尬的境地！
同时，农民工这种称谓混乱的身份已经成为其享有正当权益并公平分享改革发展成果的最大障碍。
其次，农民工平等就业的权利不健全。
我国《劳动法》第二条第一款规定：
“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
”应当说，《劳动法》并未把农民工排除在其适用范围之外。
关键问题是，《劳动法》规定劳动者享有的平等就业权过于原则和抽象，不具有操作性。
比如，《劳动法》第三条第一款规定，劳动者享有平等就业和自主择业的权利。
《劳动法》第十二条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
从表面上看，包括农民工在内的劳动者享有平等就业权。
但如果仔细推敲，我们不难发现，平等就业权究竟是一种什么权利？
平等就业权的定义和权利内容为何？
就业歧视的定义及其判断规则是什么？
对于这些最基本的问题，《劳动法》可谓语焉不详。
另外，《劳动法》也未规定劳动者就业不因身份不同而受歧视。
当历史的车轮已经跨入新世纪的时候，如果中国还存在就业“身份歧视”的话，这既是中国政府无法容忍的问题，也是世界无法容忍的问题。
又比如，千呼万唤的《就业促进法》终于出台了，其中的平等就业制度是一大亮点，“公平就业”的专章规定是其集中体现。
纵观《就业促进法》的平等就业规定，我们不难得出这样一个结论：
平等就业权规定依然宣示性过强，缺乏健全的实质内容。
回溯平等就业权在我国的现状，我们不难看出，我国的平等就业权策略还只是一种对当前各种就业问题简单应对的策略，是一种存在“系统性”缺陷的平等就业权策略，是一种没有中国立场的平等就业权策略；而在各种不平等就业的问题中，最核心的问题在于劳动者平等就业权的实际沦落和用工自主权对平等就业权的肆意剥夺和侵害。
难怪许多国内学者和欧洲学者评价道，《就业促进法》在促进平等就业方面，仍然带有过重的政策化色彩，而平等就业权缺少健全的实质内容，这导致《就业促进法》的“软法”特征非常明显。
在法律对平等就业权规定不足的情况下，在就业压力日益严峻的情况下，在用人单位日益膨胀的用工主权意识的情况下，农民工就业遭遇了形形色色的就业歧视和不平等待遇，就不难理解了。
值得一提的是，我国长期存在的就业区分制度对农民工的平等就业产生了深远的影响。
所谓就业区分制度，是指在就业制度中，国家将劳动者因其社会身份的不同而区分为不同的就业群体，并针对区分结果对不同就业群体采取不同就业政策的现象[10]。
农民工就业因为其固有的农民身份而无法进入主流劳动力市场，其就业领域的典型特征表现为“3D”[11]。
另外，在法律对平等就业权的内容规定不足，并缺乏就业歧视定义及其判断规则的情况下，一方面，农民工既不知道自己究竟享有哪些平等就业的权利，也不知道用人单位的招工行为是否存在就业歧视；另一方面，法律对平等就业权规定的不足还为地方就业立法制造了不应有的机会。
当前，一个十分严重的问题是，尽管中央在逐步淡化农民工就业政策和法制的区别，但在GDP情节的影响和左右下，地方政府出台的各种就业管理规定成为限制农民工平等就业的一个最大障碍。
比如，1995年2月13日，上海市劳动局发布《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》，将行业工种分为三类：
A类为可以使用外地劳动力的行业工种；B类为调剂使用外地劳动力的行业工种；C类为不准使用外地劳动力的行业工种。
《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》是作为上海市政府推行再就业工程的重要举措而出现的，实际上成为新中国第一部“职业保留法”[12]。
可以说，我国几乎所有的大城市都有类似的规定，而这些规定实际上已经把农民工从整体上排斥在城市主流社会之外。
我们把城市社会对农民工所采取的这些政策，统称为“集体排他”政策。
“集体排他”政策由美国社会学家帕金在社会分层问题上而提出，其基本含义是将某一个社会群体整体地排斥在一种体制之外，使他们丧失了向社会上层流动的机会。
从根本上讲，对农民工的“集体排他”政策违背了不歧视的法律原则。
最后，农民工平等就业权的保障机制非常脆弱。
在农民工平等就业权立法不足的基础上，这里所指的农民工平等就业权的保障机制脆弱，主要包括两个方面：
农民工平等就业权的执法保障机制脆弱；农民工平等就业权的司法保障机制脆弱。
就农民工平等就业权的执法保障机制来看，当前存在的问题主要有，有的地方政府以经济增长为唯一目标，片面强调经济发展指标而忽视劳动者利益的保护，把严格执行劳动法与招商引资和优化投资环境对立起来，对劳动监察重视不够[13]。
在这种思维的影响下，农民工平等就业权保障的执法力度和执法效果就令人非常担忧了。
就农民工平等就业权的司法保障机制来看，目前存在的问题主要是，《就业促进法》第六十二条规定：
“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。
”这虽然是一个突破，但深层次的问题也就随之出现了，《就业促进法》规定的唯一诉讼机制不仅使就业歧视等不平等就业争议解决的途径过于狭窄，而且没有在区分就业歧视类型的基础上，进一步规定就业歧视诉讼与相关诉讼机制如何对接。
从整体上看，在平等就业权司法保障的现行框架内，农民工平等就业权的司法保障依然面临制度不健全、机制不衔接、操作不方便等实际问题。
三、重构农民工平等就业权保障的制度体系
笔者认为，走出我国农民工不平等就业困境的关键，是重构农民工平等就业权保障的制度体系，其路径选择应当着力解决好以下三个主要问题。
依法确认农民工平等的劳动者身份
劳动问题所反映的，并不是社会经济不发达或财富不充分，而是社会财富和社会权利的分配不公[14]。
我国农民工平等就业权的缺失及其地位的沦落，其主要原因在于我国在制度上还没有及时确认农民工应当具有的地位和身份。
因此，保障农民工的平等就业权，必须首先在法律上确认他们平等的主体资格。
只有解决了法律主体资格的问题，才能进一步解决权利与义务的归属问题。
笔者认为，解决农民工目前身份混乱、主体地位不明确问题的根本出路，就是依法确认农民工平等的劳动者身份。
所谓劳动者，是指达到法定年龄、具有劳动行为能力和劳动愿望、以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的公民[15]。
虽然农民工在城镇就业使我国劳动关系呈现出一种“城市人”对“农村人”、“体制内”对“体制外”的双重等级关系，但这并不能成为政策和法制区分劳动者的当然理由。
恰恰相反，作为国家政策，免于歧视的自由已经成为国际习惯法的原则[16]。
同时，这些原则由于其人道性质或因涉及人类的良知，通常都具有强行法或“对所有人的普遍义务”的性质，任何国家，无论是否为有关人权条约的缔约国，都有遵守这些规则的普遍性国际义务[17]。
因此，我国政策与法制应当与时俱进，改变对农民工身份的传统偏见，依法确认农民工平等的劳动者身份。
事实上，在20世纪80年代初期就有人指出，农民队伍已经发生了历史性变化，不应该也不能再用阶级分析的方法讨论农民问题，而应该采用自然的标准，按年龄、受教育程度和职业来讨论农民问题[18]。
即便是在发达国家，农民的身份是基于职业选择的自致身份，而我国的农民身份则具有相当程度的先赋性质。
同时，对农民工和城镇劳动者作体制上的区分和处理，并不能说明任何社会关系，而能够表达社会关系的则主要是社会财富和稀缺资源的分配机制。
从根本上讲，农民工平等就业权的保障既是一个基本人权问题，也是恢复农民工平等国民待遇问题。
从改革和发展的角度来看，我国改革和发展的根本目的就是要消除最广大人民的贫穷和落后，从物质上和精神上极大地解放人。
改革和发展成果是全体劳动者创造的，改革和发展成果的分享应当惠及全体劳动者，包括农民工。
从该意义上讲，依法赋予农民工平等的劳动者身份，就有了最直接和最现实的价值承载。
当然，实现农民工向平等劳动者身份的转化需要制度的认可和社会的认可。
历史已经反复证明：
虽然农民工生活在城市已有几年甚至十几年的时间，但他们依然被政府和城市居民视为农民，从而造成了农民工角色转换和身份转换的分离。
比如，有研究表明，月收入不是农民工身份认同的影响因素，而月收入满意度则被纳入农民工身份认同的影响因素模型之中。
即是说，日益严重的“同工不同酬”和“收入差距悬殊”等问题使农民工产生不公平感和被剥夺感，而这种负面体验则易将城市居民与农民工这两个群体截然对立起来，进而可能回归农民工自身所归属的群体即强化对其固有身份的认同[19]。
我们应当认识到，尽管正式制度“扶正”了农民工与其他劳动者平等的身份，但各种非正式制度对农民工身份真正回归的阻力依然很大。
因此，依法确认农民工平等劳动者的身份，除了政府应当有一个明确而坚决的表态和行动外，还必须采取“一揽子”的配套改革措施，并培育相互尊重、宽容的社会认同文化。
建立健全农民工平等就业的权利内容
诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚·森指出，贫困不单纯是一种供给不足，而更多的是一种权利不足[20]。
我国目前所出现的大量的社会劳动问题，其实质即是劳动者的权利缺失和地位沦落[21]。
因此，在依法确认农民工平等劳动者身份的基础上，还必须跟进农民工平等就业的各项权利，主要措施包括：
第一，在《宪法》中庄严规定公民有迁徙自由的权利，为农民工的自由流动提供《宪法》依据。
迁徙自由是现代文明国家公民的一项基本权利，其性质为人身自由权，这是我国宪法学界通行的看法。
同时，通过司法审查推动农民工迁徙自由权的落实。
在《宪法》赋予农民工迁徙自由权的基础上，如果司法机关将这种权利纳入对政府抽象行政行为的审查，甚至对地方立法行为进行违宪审查，这对农民工迁徙自由权和平等就业权的保障将是一个福音。
第二，以《宪法》规定的迁徙自由权为指导，推进我国户籍制度改革，打破“农业户口”与“非农业户口”的界限，创造劳动力自由流动的制度环境。
发轫于我国上世纪50年代初的户籍制度，在完成其应有的历史使命后，成为改革变化最慢和最小的“堡垒”。
在社会转型时期，当公平、正义与和谐成为时代主旋律的时候，顽固的户籍制度成为一块粉饰社会平等的“遮羞布”。
可以说，户籍制度被视为城乡社会不平等的根源。
就农民工平等就业权的保障而言，我们不能被情感和偏见蒙蔽了视线，对户籍制度抱着一种“大而化之”的态度。
目前，在各种改革的推动下，户籍制度已有所松动，不再是农民工进城就业的最大障碍。
比如，国务院明确表示，所有针对农民工进城的限制性规定都已被取消，《就业促进法》更是从法律的层面巩固了这一积极的改革成果。
实际上，真正阻碍农民工进城的是由户籍制度衍生而来的不平等的就业、社会保障、教育、医疗、住房等制度，它们才是农民工进城就业的实质性障碍。
只是人们普遍注意到户籍制度的阻碍作用，而对其他制度的阻碍作用的研究则很少，这就使户籍制度被误认为农民工就业不平等的最大障碍。
因此，从保障农民工的平等就业权出发，必须树立改革我国户籍制度的新思维，因势利导，循序渐进地割断户籍制度与其他制度的联系，逐步实施户籍制度的“去福利化”改革，剥离户籍制度中以身份为中心的福利成分，还原户籍制度本来意义上的人口管理功能，消除户籍制度对农民工自由流动的阻碍。
第三，建立健全农民工平等就业的权利体系。
目前，农民工的平等就业权主要还停留在宣示层面，没有健全的实质内容。
因此，笔者建议，在《就业促进法》对城乡劳动者平等就业规定突破的基础上，加紧制定《就业促进法》的实施细则，细化农民工平等就业权的各项内容，并建立健全农民工反就业歧视的法制体系。
完备农民工平等就业权的保障机制
完备农民工平等就业权的保障机制，主要是在建立健全农民工平等就业权利内容的基础上，加强执法和司法保障机制的建设。
主要措施包括：
一是强化政府保障农民工平等就业权的法律职责和法律义务。
政府依法保障平等就业权，不仅是世界的共同经验，也是法治政府的根本要求。
要改变目前存在的政府促进平等就业权“政策化”过强而“法制化”过弱的状态。
具体对策是：
既要重视把政府保障农民工平等就业权的政策上升为法律，又要防止过重的法律政策化现象；既要用具体的平等就业制度和规则来贯彻政策的精神，又要用确定性强的法律语言来表达政策的要求。
二是加强并规范农民工平等就业权保障的执法意识和执法行为。
同样的法律，不同的执法意识会产生不同的效果。
我国当前存在的很多劳动问题，不是因为没有法律的规定，而是因为执法不力。
因此，立足于切实保障农民工的平等就业权，既要通过完善执法主体的执法职责与义务来强化执法意识，又要依法加强执法监督和检查，形成长效机制，规范执法行为。
在当前，在GDP情节和地方保护主义仍然很强势的情况下，我们要特别警惕那种认为市场调节就业就是政府退出甚至以牺牲农民工平等就业权为代价的各种“权力寻租”现象和行为。
三是建立健全农民工畅通的维权投诉机制。
在就业领域，当出现就业歧视争议的时候，劳动者一般更倾向于使用投诉程序，而不是去法庭；况且投诉机制对复杂敏感的就业歧视案件更容易作出反应。
就农民工平等就业权的保障而言，建立健全畅通的投诉机制，不仅将有助于培育农民工平等就业的社会文化，也有助于形成农民工作为平等就业权受益人的强大的外部压力。
四是完善我国农民工平等就业权保障的司法机制。
主要措施包括：
借《就业促进法》对城乡劳动者平等就业规定突破之“东风”，增补规定农民工平等就业权保障的调解、仲裁机制，弥补《就业促进法》唯一诉讼机制“进口”狭窄的缺陷；在区分侵犯农民工平等就业权情形和就业歧视类型的基础上，采取配套改革措施，使针对农民工平等就业权的各种歧视争议都能找到与之相应的诉讼机制。
五是完备农民工平等就业权保障的法律责任形式。
针对农民工就业歧视法律责任规定的不足，笔者建议，增补规定政府保障农民工平等就业权的法律责任；增补规定针对农民工就业歧视的民事责任，尤其要加强惩罚性赔偿责任。
同时，充实用人单位针对农民工就业歧视的行政责任内容。
用人单位对农民工的就业歧视行为是一种严重破坏人力资源市场管理秩序的行政违法行为，应承担行政法的责任。
我国现行劳动行政处罚办法尚无此规定，《就业促进法》应当充实并完备用人单位就业歧视的行政责任内容。
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