上市改组同业竞争处理.docx

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上市改组同业竞争处理

上市改组同业竞争处理

——吕小标

致力于公司证券、劳动及人力资源方向之专业商务律师

管理学学士、法律职业资格、上市公司独立董事任职资格

证券从业资格（证券发行与承销、证券投资基金、证券交易等方向）

一、同业竞争的法律界定

同业竞争，一般是指（拟）上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或相似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

在企业的实际经营中，有关联关系的企业之间同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，因此各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以有效防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市公司的利益。

二、同业竞争的法律规制

我国相关法律法规及部门规章等对同业竞争的相关规定主要有：

（一）《上市公司治理准则》（2002年1月7日证监会、经贸委发布，证监发[2002]1号）第二十七条规定“上市公司业务应完全独立于控股股东。

控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。

控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

”

（二）《上市公司证券发行管理办法》（2006年5月6日证监会令第30号公布，自2006年5月8日起施行）第十条第一款第四项规定“（四）投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性；”

（三）《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006年5月17日证监会令第32号公布，自2006年5月18日起施行）第十九条规定“发行人的业务独立。

发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

”

（四）《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（2009年3月31日证监会令第61号公布，自2009年5月1日起施行）第十八条规定“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。

与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

”

三、同业竞争的具体表现

虽然相关法律法规或者部门规章均规定了上市公司应避免同业竞争的问题，但是并没有对同业竞争本身作出一个明确的定义，一般而言，对是否存在同业竞争，应从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、销售区域、销售渠道、市场差别等方面进行辨别，同时还要结合拟发行上市公司或上市公司所在行业的特点和业务运作模式进行具体的判断，并充分考虑对拟发行上市公司或上市公司的客观影响。

同业竞争的具体表现形式主要有以下情形：

第一，控股股东、实际控制人及其所控制的企业与上市公司存在直接或间接的同业竞争；

第二，控股股东、实际控制人及其所控制的企业直接或间接从事或发展与上市公司经营范围相同或相类似的业务或项目，为自身或代表第三方与上市公司进行直接或间接的竞争；

第三，控股股东、实际控制人及其所控制的企业利用从上市公司获取的信息从事、直接或间接参与与上市公司相竞争的活动；

第四，控股股东、实际控制人及其所控制的企业从第三方获得与上市公司所从事的业务有实质性竞争或可能有实质性竞争的任何商业机会。

四、上市改组中的处理

对于拟上市公司，按照《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》等法律法规的要求，在上市前是不能存在同业竞争问题的；如果一个拟发行上市公司与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业存在相同、相似业务，存在同业竞争的问题，那么在证监会发审委审核时便很难通过，因而对于存在同业竞争的拟上市公司应当在上市前的规范化股份制改组中解决此类问题，以不让此问题影响公司的顺利上市。

对于存在同业竞争的，拟上市公司或者其控股股东、实际控制人可以采取以下措施加以解决：

（一）以股权转让的方式将同业竞争公司转入拟上市公司

对于同业竞争，最为常见的情形是，在同一实际控制人之下，除了拟上市公司还有其他企业与拟上市公司相竞争的业务。

此种同业竞争，解决起来较为简单，多数情形是将该同业竞争的公司装入拟上市公司。

此种解决方式由于各企业均受同一方控制因而较易操作，解决也较为彻底。

比如，合兴包装（股票代码：

002228）通过将与拟上市公司相竞争的企业的股权转让给拟上市公司，使该企业成为拟上市公司的全资子公司（也可以通过股权转让使之成为其控股子公司），从而解决了同业竞争问题。

（二）竞争方将有关业务转让给无关联的第三方

即控股股东或者实际控制人放弃经营与拟上市公司同业竞争的业务，通过合理的估价或者协议安排，将相关业务以一个合理的价位出售给无关联关系的第三方，从而退出相关同业竞争业务。

这也是一种便捷的解决方式，但是如果转让的竞争业务与拟上市公司相关业务相比较而言具有一定的竞争力，则这样做尽管很好的处理了同业竞争问题，但是对上市公司或其控股股东、实际控制人而言并非最佳选择，因为上市公司多了个直接的竞争对手，而同时如果接收方具有强大的实力或产业背景等，则会让上市公司冒更大的市场竞争风险，因此，采用此方法处理同业竞争时一定要慎重！

（三）注销同业竞争企业

实际上，这是解决同业竞争的一种更为简便的方式，即直接将与拟上市公司同业竞争的竞争方企业注销，从而彻底解决同业竞争问题，这种情况多发生在同一实际控制人之下有两个或两个以上同业竞争的企业，注销其余同业竞争企业保留一个拟上市公司，对于实际控制人不存在实质上的影响。

如当年步步高（股票代码：

002251）首发上市时，就存在类似的同业竞争问题，最终通过注销与拟上市公司存在同业竞争的公司而解决这一问题。

因此，若是在同一实际控制人控制下的不同企业存在同业竞争时，注销也不失为一种简便、彻底的处理方式。

（四）通过收购方式将同业竞争的业务和资产集中到拟发行上市公司

由拟上市公司收购同业竞争企业的资产，也是一种极为常见的解决方式，具体操作方式也可以多种多样。

例如中国海诚（股票代码：

002116）发行上市过程中，即是通过先设立拟上市主体，然后再以各地设立的子公司收购股东在各地的相关业务和资产，以此形式解决同业竞争，而不是在开始设立当时即将发起人和实际控制人拥有的竞争性业务和资产全部投入到拟上市主体，这可以看作是一种与设立时全部同类业务和资产进入拟上市主体并列的一种重要方式。

需要注意的是，收购相关业务和资产时涉及的人员和资质，也需要妥善转移，中国海诚可能其为国有单位的缘故，其稳妥的处理方式值得借鉴。

在实践中，陆续收购同业竞争的业务和资产的方式更为常见。

由于种种原因，主发起人在发起设立公司时并未将同类全部的经营性资产投入公司，此时会产生资产不完整及可能的同业竞争问题，为使资产完整并解决同业竞争问题，由该新发起设立的公司陆续收购该类经营性的产生同业竞争的资产是常见的做法。

东南网架（股票代码：

002135）即是其中的典型案例。

在公司成立时，集团公司尚有部分在建厂房尚未完工，无法办理相关的产权证书，因此保留了部分与空间钢结构生产经营相关的资产和业务，为将集团公司保留的空间钢结构资产和业务完全投入股份公司，股份公司与集团公司于2002年3月31日签署《资产转让合同》，约定以评估价值作为收购价格收购集团公司与钢结构相关的剩余部分厂房和生产设备。

此外，公司还收购了主发起人的土地使用权、房屋等资产，最终解决了同业竞争问题。

（五）通过委托经营方式将同业竞争的业务和资产集中到拟发行上市公司

委托经营是指受托人接受委托人的委托，按照预先规定的合同，对委托对象进行经营管理的行为。

为解决同业竞争问题，拟发行上市公司可以与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业签订委托经营协议，由拟上市公司作为受托方对同业竞争的业务进行经营管理，这也是解决同业竞争的一种处理方案！

托管的案例有在港上市的国美电器通过托管协议对北京国美非上市门店的托管，虽说在港上市和在国内沪/深证券交易所上市有一定的区别，但是对于我们处理并解决同业竞争的问题也不失为一种应对之策！

（六）以协议方式买断同业竞争企业的销售

此种状况下，虽然相关资产未进入拟上市公司，但由于同业竞争企业的所有产品销售已被拟上市公司买断，因而也就解决了同业竞争业务；但此方式毕竟未彻底解决同业竞争问题，和上述托管经营的方式都有时效性（协议期间）限制，而一旦双方发生矛盾，则有随时终止协议的可能（当然，协议中可能会有违约金之类的条款约束双方的行为），而此时同业竞争问题立即浮现，但是，作为一种过渡性措施也可作借鉴。

（七）以募集资金收购同业竞争业务和资产

一般而言，同业竞争是必须在首发上市前的规范化改组中处理掉的问题，因为存在同业竞争问题的拟发行上市公司在证监会发审委审核时很难通过，而这一条的处理方式则是在公司上市后以首发募集资金收购关联竞争方相关资产或股权从而彻底解决同业竞争问题，但此种处理方式应作为个案，在确实存在特殊情况时可以采用，如金钼股份案例。

一般情况下，如果以募集资金解决同业竞争，原则上是存在重大障碍的；金钼股份（股票代码：

601958）以募集资金解决同业竞争，也是不得已而为之，因为在申报上市时该同业竞争的资产存在一定的瑕疵而无法在申请上市时即装入拟上市公司，即由于汝阳公司拥有河南省汝阳县东沟钼矿5.58平方公里探矿权和草沟钼矿0.09平方公里的“采矿权使用的土地相关法律尚在完善过程中”，因而汝阳公司的股权暂未纳入公司设立时的资产范围，但公司在上市获得募集资金后以募集资金进行收购以解决同业竞争问题。

从监管规定的角度看，此种是因特殊原因而产生的个案，即是由于资产存在暂时的法律瑕疵而无法置入上市公司所产生同业竞争问题，在上市后尽快解决，也是符合相关规定的精神实质的。

（八）拟发行上市公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务

这与前面说的几条操作方式正好相反，即拟上市公司将同业竞争业务出售给竞争方、无关联的第三方等，这样亦可解决同业竞争的问题——当然，此时的前提是，此同业竞争业务不是拟发行上市公司的主营业务或者对其生产经营有重大影响的业务，否则就舍本逐末了。

（九）以市场分割协议或者划分市场方式解决

在解决与控股股东或实际控制人控制的其他企业同业竞争方式中，还有通过市场分割协议或者划分市场的途径加以解决的方式，典型的如晋亿实业（股票代码：

601002）的首发上市案例。

但是，这种分割并不是无依据的，而是按照区域、产品种类、等级对实际控制人基于三家企业所处地理位置、技术、设备、劳动力资源状况以及三家企业的实际销售状况进行的合理有效的安排。

近三年三家企业的实际销售情况与这种国际市场的划分安排基本一致，从实际执行情况看，未有违反该分割协议的情况发生。

同时，协议约定，违反协议的一方将须向因此而造成损失的一方支付损害赔偿金——这也是从最后关口来避免因此问题给上市公司造成损失的一个常用措施。

当然，此案例还有一个特殊之处，即该类产品的市场容量巨大（2005年3家企业的销售额合计不到3亿美元，尚不足全球销售收入的1%），因而同业竞争并不会造成严重的问题，这也是被监管部门所认可的一个重要原因。

（十）充分论证同业但不竞争

某些特大型企业，如果其作为拟上市公司的控股股东或者实际控制人，旗下会有很多企业，行业分布也很广泛，从而可能产生实际控制人控制的其他企业与拟上市公司之间的竞争——而这种同业竞争，由于历史的原因，以及大企业内部不同团体利益并不完全一致的原因，这类企业划转或被收购至拟上市公司的难度相当大。

中泰化学（股票代码：

002092）的IPO案例为我们提供了一种解决思路：

对同业但不竞争的原因进行充分解释。

中泰化学从产品销售区域、产品用途、主要竞争对手、销售对象等多个角度对同业但不竞争的原因进行了详尽说明，最终顺利过会而首发上市。

但需注意的是，由于同业竞争对于首发上市而言是实质性问题，不解决会成为过会的实质性障碍，因而充分解释“同业但不竞争”应该是不得已而为之的应对之策，一般不宜采取此种方式，因为一切冀希望于此，完全有可能不被发审委认可而直接否掉。

五、解决思路分析

第一，解决同业竞争的思路要宽。

最常见的解决同业竞争的方式，如通过股权转让将同业竞争公司股权装入拟上市公司，或者将同业竞争企业注销，或者不是收购股权而是收购相同业竞争的业务和资产，等等。

但是，解决同业竞争的方式并不仅仅限于上述几种方式，以协议买断产品销售、以协议划分市场，或者对同业但不竞争进行详尽的解释（再次强调，同业但不竞争这一情况一定属实，而不能认为有同业竞争但详尽解释也能解决，这种想法是要不得的），另外，我们还看到了以募集资金收购同业竞争资产的个案——虽然是个案，但也不失为解决同业竞争问题并顺利过会并首发上市的途径之一，此事也启发我们在解决此问题时思路不妨拓宽些。

再如，2009年7月6日公布《首次招股意向书》的四川成渝（股票代码：

601107），通过签订“意向性”收购协议来解决同业竞争，也顺利过会首发上市。

第二，无用采用哪种方式，出具“避免同业竞争承诺”，承诺现在和将来均不发展与拟上市公司相同业竞争的业务，都是必要的。

因为即使现在不存在同业竞争，控股股东或实际控制人将来发展业务导致与上市公司产生同业竞争也是不可以的，而有了此“避免同业竞争承诺”，则有效约束了控股股东和实际控制人的行为，避免在上市后新产生同业竞争问题。

因为我们应该十分清楚的是，法律法规并不只是要求公司在发行上市的过程中不存在同业竞争，而是在发行上市前后（即从发行上市直至被摘牌）都要符合避免同业竞争的具体要求。

而需要提及的是，虽然“避免同业竞争承诺”从规定上来讲，仅是限于控股股东和实际控制人，但在首发案例中，持有5%以上股权的股东也多是出据此承诺的——这也更有利于“未来的上市公司稳定发展”。

六、总结与启示

对于拟上市公司而言，同业竞争是一个实质性的问题，必须要尽量在拟上市前的股份制改组中加以解决，这是首先要说明和强调的。

在解决的具体方式上，最常见的解决方式有股权转让、注销、收购相关业务和资产、签订买断销售协议、以协议划分市场、对同业但不竞争进行详尽解释等等。

上述解决思路和操作方式均可资借鉴，同时也启迪我们要拓宽思路，进而从解决同业竞争的精神实质上来设计出符合公司特点的解决方式。

总之，对于存在同业竞争的拟上市公司，如果没有适合自身特点的解决措施，就是没有根除发行上市的这一实质性障碍，对此问题我们必须审慎对待，否则，极有可能会在很大程度上影响公司的上市进程。

参考文献：

1、证券业从业资格考试统编教材（2010）之《证券发行与承销》中国证券业协会编2010年6月第1版中国财政经济出版社

2、《中华人民共和国证券期货法典：

应用版》法律出版社法规中心编2011年1月第2版法律出版社

3、《公司上市法务操作全程指引》王华鹏孙长征编著2007年7月第1版法律出版社

4、《IPO企业上市典型案例深度剖析——疑难问题与解决对策》张国峰编著2010年4月第1版法律出版社