建设工程施工合同管理.docx

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建设工程施工合同管理

建设工程施工合同管理

【学习目标】

1、了解建设工程施工合同的概念，掌握建设工程施工合同的分类，熟悉建设工程中的主要合同关系。

2、了解建设工程施工合同订立的条件、订立的原则，熟悉建设工程施工合同订立的程序和内容。

3、熟悉建设工程施工合同示范文本的构成，熟悉并理解合同文本中常用的词语涵义，掌握施工合同示范文本通用条款中关于质量控制条款、进度控制条款、工程造价控制条款、安全文明施工与环境保护条款。

4、熟悉施工合同履行的几种常见的担保形式，掌握施工合同的变更管理的程序和变更后合同价款的确定，了解施工合同风险管理的概念，掌握合同风险的对策。

5、熟悉合同当事人违约责任的确定，掌握合同当事人承担合同违约责任的方式，掌握违约责任的免责条款不可抗力的相关规定。

6、了解施工合同争议的解决方式。

6.1建设工程施工合同管理概述

6.1.1建设工程施工合同的概念

建设工程施工合同是指为了完成一定的建设工程项目，发包人和承包人约定明确双方权利义务关系的协议。

6.1.2建设工程施工合同的种类

1、按照合同所包括的工程或工作范围划分

（1）总承包合同

（2）专业承包合同

（3）分包合同

2、按照计价方式的不同划分

（1）单价合同

（2）总价合同

（3）其它价格形式

3、按承包的内容划分

按承包的内容划分，建设工程合同可以分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同和建设工程施工合同。

6.1.3建设工程中的主要合同关系

1、业主的主要合同关系

（1）咨询（监理）合同。

（2）勘察设计合同。

（3）工程施工合同。

（4）供应合同。

（5）贷款合同。

2、承包商的合同关系

（1）工程施工合同。

（2）分包合同。

（3）供应合同。

（4）运输合同。

（5）租赁合同。

（6）加工合同。

（7）劳务合同

（8）保险合同

6.2建设工程施工合同的订立

6.2.1建设工程施工合同订立应具备的条件

（1）初步设计已经批准；

（2）工程项目已经列入年度建设计划。

（3）有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料。

（4）建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实。

（5）招投标工程中标通知书已经下达。

6.2.2建设工程施工合同订立的原则

（1）遵守国家法律法规和国家计划原则

（2）平等、自愿、公平的原则

（3）诚实信用原则

6.2.3建设工程施工合同订立的程序

根据合同法规定合同的订立程序包括要约、承诺阶段。

建设工程施工合同订立过程中，通常要经过招标、投标、定标这几个过程，形成招标文件、投标文件、中标通知书三个主要文件。

从合同法角度分析，招标文件是招标人发出的要约邀请、投标文件是投标人向招标人发出的要约、中标通知书是招标人向中标人发出的承诺，所以，建设工程施工合同的订立包括要约邀请，要约、承诺三个阶段。

6.2.4建设工程施工合同的内容

建设工程施工合同包括的主要内容如下：

（1）工程名称、地点、范围、内容，工程价款及开竣工日期；

（2）发包人、承包人、监理人的权利、义务和一般责任；

（3）安全文明施工与环境保护；

（4）工程质量、试验与检验、验收和工程试车；

（5）工期与进度；

（6）合同价款、计量与支付、价格的调整；

（7）材料、设备的供应方式与质量标准；

（8）工程变更；

（9）竣工条件与结算方式；

（10）缺陷责任与保修

（11）违约责任及处置办法；

（12）争议解决方式；

（13）不可抗力、保修、索赔等。

6.3《建设工程施工合同》示范文本的主要内容

6.3.1《建设工程施工合同》示范文本的构成

1、《示范文本》的组成

《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。

并包括了11个附件。

2、《示范文本》的性质和适用范围

《示范文本》为非强制性使用文本。

《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动。

合同当事人可结合建设工程具体情况，根据《示范文本》订立合同，并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。

3、工程质量保修书

具体内容包括：

（1）工程质量保修范围和内容

（2）质量保修期

（3）缺陷责任期

（4）质量保修责任

（5）保修费用

（6）双方约定的其他工程质量保修事项

6.3.2《建设工程施工合同》通用条款的主要内容

6.3.2.1一般约定

包括：

词语定义与解释、语言文字、法律、标准和规范、合同文件的优先解释顺序、图纸和承包人文件、联络、严禁贿赂、化石、文物、交通运输、知识产权、保密、工程量清单错误的修正等13个方面。

1、合同文件的组成和优先顺序

2、图纸和承包人文件

3、工程量清单错误的修正

6.3.2.2双方的权利与义务

1、发包人的权利与义务

2、承包人的权利与义务

3.监理人

6.3.2.3关于质量控制的条款

1、质量检查与验收

（1）质量要求

（2）质量保证措施

（3）隐蔽工程检查

（4）不合格工程的处理

（5）质量争议检测

2、材料与设备的控制

（1）材料与工程设备的供应

（2）材料与工程设备的接收与拒收

（3）材料与工程设备的保管与使用

（4）禁止使用不合格的材料和工程设备

（5）样品

（6）材料与工程设备的替代

（7）施工设备和临时设施

（8）材料与设备专用要求

3、试验与检验

（1）试验设备与试验人员

（2）取样

（3）材料、工程设备和工程的试验和检验

（4）现场工艺试验

4、验收和工程试车

（1）工程验收

①分部分项工程验收

②竣工验收

（2）工程试车

①试车程序

②试车中的责任

（3）提前交付单位工程的验收

（4）施工期运行

6.3.2.4进度控制条款

1、施工组织设计的提交和修改

2、施工进度计划

（1）施工进度计划的编制

（2）施工进度计划的修订

3、开工

（1）开工准备

（2）开工通知

4、测量放线

（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在至迟不得晚于开工通知中载明的开工日期前7天通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。

发包人应对其提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责。

（2）承包人负责施工过程中的全部施工测量放线工作，并配置具有相应资质的人员、合格的仪器、设备和其他物品。

承包人应矫正工程的位置、标高、尺寸或准线中出现的任何差错，并对工程各部分的定位负责。

5、工期延误

（1）因发包人原因导致工期延误

（2）因承包人原因导致工期延误

6、不利物质条件

7、异常恶劣的气候条件

8、暂停施工

（1）发包人原因引起的暂停施工

（2）承包人原因引起的暂停施工

（3）指示暂停施工

（4）紧急情况下的暂停施工

（5）暂停施工后的复工

（6）暂停施工持续56天以上

（7）暂停施工期间的工程照管

（8）暂停施工的措施

9、提前竣工

6.3.2.5工程造价控制条款

1、合同价格形式

2、预付款

（1）预付款的支付

（2）预付款担保

（3）预付款的扣回

工程预付款的扣回方法包括：

①双方在合同中确定

②累计工作量法

③工作量百分比法

（4）工程预付款起扣点的确定

①确定累计工作量起扣点

②确定工作量百分比起扣点

3、工程计量

（1）工程计量原则

①按合同文件中约定的方法进行计量

②按承包人在履行合同中实际完成的工程量计算

③对于不符合合同文件要求的工程，承包人超出施工图纸范围原因造成返工的工程量，不予计量

④工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起增减变化的工程量，据实调整，正确计量。

（2）工程计量周期

工程量的计量按月进行。

（3）单价合同工程量的计量

①单价合同工程量的计量程序

②单价合同工程计量的方法

（4）总价合同的计量

采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同，除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。

4、工程进度款支付

（1）付款周期

（2）进度款的支付程序

（3）工程进度付款的计算

5、竣工结算

（1）竣工结算申请

（2）竣工结算审核

（3）甩项竣工协议

（4）最终结清

6、质量保证金

（1）承包人提供质量保证金的方式

（2）质量保证金的扣留

（3）质量保证金的退还

发包人应最终结清的约定退还质量保证金。

7、合同价格的调整

（1）合同价格调整的事项及程序

（2）法律变化引起的调整

（3）项目特征不符

（4）工程量清单缺项

（5）工程量偏差

（6）计日工

（7）物价变化

（8）暂估价

（9）提前竣工（赶工补偿）

（10）暂列金额

6.3.2.7安全文明施工与环境保护

1、安全文明施工

（1）安全生产要求

（2）安全生产保证措施

（3）特别安全生产事项

（4）治安保卫

（5）文明施工

（6）安全文明施工费

（7）紧急情况处理

（8）事故处理

（9）安全生产责任

2、职业健康

（1）劳动保护

（2）生活条件

3、环境保护

承包人应在施工组织设计中列明环境保护的具体措施。

在合同履行期间，承包人应采取合理措施保护施工现场环境。

6.3.2.8保险

1、工程保险

2、工伤保险

3、其他保险

4、未按约定投保的补救

5、通知义务

6.3.2.9索赔

1、承包人的索赔

2、对承包人索赔的处理

3、发包人的索赔

4、对发包人索赔的处理

5、提出索赔的期限

6.4建设工程施工合同的履行

6.4.1建设工程施工合同的担保

1、投标担保

（1）工程投标担保的概念

投标担保是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同提交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。

（2）投标担保的方式

投标保证金在投标报价前或在投标报价的同时向中标人提供。

投标保证金的形式有很多种，常见的有以下几种：

①现金

②支票

③银行保函

④由保险公司或担保公司出具的投标保证书

⑤银行汇票

⑥不可撤销信用证

（3）投标担保的额度

招标人要求投标人提交投标担保的，投标担保金额一般不超过招标项目估算价的2%。

（4）投标担保的有效期

投标担保的有效期应当与投标有效期一致。

2、履约担保

（1）履约担保概念

履约保证担保，是承包商在与业主签订施工合同时向业主提交的第三方的担保，保证承包商按照合同约定全面和实际地履行其合同责任和义务。

（2）担保方式

①银行保函

②担保公司出具的担保书

③履约保证金

④同行担保

（3）履约担保的额度

履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

若用经评审的最低投标价法中标的，履约担保金额不得低于中标合同价款的15%。

（4）履约担保的有效期

承包商履约担保的有效期应当截止到承包商根据合同完成了工程施工并经竣工验收合格之后30天至180日。

3、预付款担保

（1）预付款担保概念

预付款担保是指承包商与发包人签订合同后，承包商正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。

（2）担保方式

①银行保函

②发包人与承包人约定的其他形式

（3）预付款担保的额度

预付款保证担保金额与预付款金额相等。

（4）预付款担保的有效期

发包人应在预付款扣完后14天内将预付款保函退还给承包人。

4、业主支付担保

（1）支付担保概念

支付担保是指应承包人的要求，发包人提交的保证履合同中约定的工程款支付义务的担保。

（2）支付担保方式

①银行保函 

②履约保证金；

③担保公司出具的担保书

④抵押或者质押。

（3）支付担保的额度

支付担保金额和履约担保金额一般相等。

（4）支付担保的有效期

支付保函的截至日一般为工程款实际支付之日。

即发包人的支付担保的有效期应当截止到发包人根据合同约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款支付之日。

5、民工工资担保

（1）民工工资担保概念

民工工资担保是指由担保人为建设单位或承包商向民工工资监管人提供的，保证建设单位或承包商如期履行民工工资支付义务的担保。

（2）民工工资担保方式

①银行保函 

②保证保险函；

③担保公司出具的担保书

（3）民工工资担保的额度

建设单位或承包商在开工前分别按工程中标价的2.5%向当地的人力资源和社会保障部门指定的帐户存入农民工工资保证金。

（4）民工工资担保的有效期

民工工资担保的有效期一般有两种方式：

一是以工程项目为单位办理。

该方式的担保只对该工程项目有效，工程总承包企业办理的担保正常终止时间在该工程竣工验收备案6个月后。

二是以企业为单位办理，该方式的担保应当连续担保并对该企业在当地范围内所有工程承建工程项目有效。

每一担保期限一般为3年。

6.4.2建设工程施工合同的变更管理

1、工程变更的概念

工程变更是指工程实施过程中出现与签订合同时预计条件不一致的情况，需要改变原定施工范围内的某些工作内容。

2、工程变更的内容

（1）设计变更

（2）进度计划变更

（3）施工条件变更

（4）施工措施变更

（5）新增（减）工程项目内容

3、工程变更后价款或工期的确定

（1）工程变更的程序

（2）工程变更价款确定的方法

（3）工程变更工期的调整

4、工程变更估价程序

承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。

监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。

发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。

发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。

6.4.3建设工程施工合同风险管理

1、风险管理概述

（1）风险的概念

风险是指在某一特定环境下，在某一特定时间段内，某种损失发生的可能性。

（2）风险管理的概念

风险管理就是人们对潜在的意外损失进行辨识、评估，并根据具体情况采取相应的措施进行处理，从而减少意外损失或进而使风险为我所用。

2、风险管理的程序

风险管理的程序一般包括风险识别、风险分析与评估、风险对策。

3、建设工程施工合同管理中的风险

（1）合同条款不完整

（2）合同条文不清楚

（3）合同中明确规定的承包商应该承担的风险

（4）发包人为单方面转移风险提出的单方面约束性、苛刻的，权责不平衡的合同条款

（5）违反国家法律法规的条款

（6）业主的资信风险

（7）其他种类的风险

4、建设工程施工合同风险的防范对策

（1）风险回避

（2）风险转移

（3）风险控制

（4）风险分散

6.5违约责任的承担

6.5.1发包人的违约

1、发包人的违约行为

2、发包人承担违约责任的方式

6.5.2承包人的违约

1、承包人违约的情形

2、承包人承担违约责任的方式

6.5.3第三人造成的违约

在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当由一方当事人向对方当事人承担违约责任。

一方当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

6.5.4不可抗力的免责条款

（1）不可抗力的确认

不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件。

（2）不可抗力后果的承担

不可抗力属于免责条款，可以全部或部分免去当事人的责任。

6.6建设工程施工合同争议的解决

1、和解

合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。

2、调解

合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。

3、争议评审

（1）争议评审小组的确定

（2）争议评审小组的决定

（3）争议评审小组决定的效力

4、仲裁或诉讼

（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；

（2）向有管辖权的人民法院起诉。

5、争议解决条款效力

合同有关争议解决的条款独立存在，合同的变更、解除、终止、无效或者被撤销均不影响其效力。