劳动合同法司法解释四 最全面解读.docx

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劳动合同法司法解释四最全面解读

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》重点条文之全面解读——从政策沿革与实践操作评析现有司法解释的删与改

    2012年12月31日，最高人民法院（以下简称“最高院”）审判委员会第1566次会议通过了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“解释四”），该司法解释已自2013年2月1日起施行。

    自《劳动合同法》以降，对劳动争议相关疑点难点的判断已经不能再完全照搬以往的经验，甚至对过去有确凿定论的相当部分先例亦不能遵循，不少同仁均大呼“看不懂”。

究其原因，恐怕在于2008年之前的相关司法解释可能更加看重的是劳动争议与其他民事争议所具有的“共性”（即，虽然承认双方当事人之地位不等，但终究属于平等民事主体之间之争议），双方当事人仍可依“意思自治”之原则对争议事实予以定性或决断；而自2008年之后，对于劳动争议相当程度上强调的是“劳动”二字，寻求公共权力介入或社会本位限制之倾向愈发明显。

由此，彷徨失措的实务界急切的需要一套“新坐标”以进行理论定位，重新构建相关“概念”、“命题”及“推理”。

故，实务界对于有关司法解释之颁布寄予了莫大的期望。

    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“解释三”）算开了个好头。

其就双重劳动关系、退休人员法律地位界定及加班费举证等事项之规定颠覆了相当部分旧有的“思维定势”，这一方面使得实务界进一步厘清了理论发展方向，另一方面更使得其坚信还需要更多的“坐标”重建认知“版图”。

故，对于《解释四》，几乎可以用“千呼万唤”来形容。

    据笔者了解，就《解释四》所涉及之相当部分要点本拟于《解释三》中一并颁布，但鉴于相关内容争议较大，故被暂时搁置，遂定于《解释四》中另行公布。

但未曾想这一安排随着经济形势的变化及实践操作的发展而不断作出相应调整，最终在经过多轮审慎考量后，（经一年有余）方才最终出台，其中之“春秋笔法”还需结合政策沿革与实操需要通过对删改条文的品评方能体会一二。

    笔者在此谨就《解释四》重点条文的全面解读“抛砖引玉”，如有不足之处，还望诸位大方指教与包涵。

    一、“空欢喜一场”的约定管辖

（一）背景

    依最高院2012年6月27日所发布之《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》（以下简称“解释四意见稿”）第一条，“用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。

当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。

”但，目前正式颁行的解释四中已删除了此项规定。

（二）沿革

    笔者曾于之前撰文[1] 评论道：

“司法解释四征求意见稿似乎对以往之立法及司法实践精神有所变化，允许约定管辖之适用，这完全解决了业内就约定管辖之顾虑。

但同时引起了另外一个问题：

劳动者原有的管辖地选择优势的丧失。

”

    现在看来，笔者之前的疑虑确实“师出有名”。

最高院删除约定管辖这一行为本身所隐含的意思大概就是向法定管辖的回归，即，相当程度上，最高院极有可能认为约定管辖是对劳动者权利的限制或者排除，将其做无效或部分无效处理。

    究其原因，除了考虑到“劳动者有利原则”外，与《民事诉讼法》对约定管辖之修订亦不无关系。

    依《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》第四条的相关规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

”

    根据上述规定，《民事诉讼法》将可以约定管辖的范围明确为“合同或者其他财产权益纠纷”，故，具有强烈人身性质之劳动争议恐不适宜约定管辖。

    （三）实操

    鉴此，劳动争议之管辖，仍应从原有之规定，即：

依《劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款之相关规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

    就“劳动合同履行地”及“用人单位所在地”之界定，依《劳动人事争议仲裁办案规则》第十二条之相关规定，劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。

用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

    同时，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条的相关规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。

劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

    二、仲裁前置程序的“夯实”

（一）背景

    《解释四》第一条明确规定如下：

      第一条劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；

（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

    比之《解释四意见稿》，正式公布之版本强调了“将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会”，待“劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

”

（二）沿革

    以往，对于仲裁前置有些“绝对化”的说法，其中最典型的代表即是：

所谓仲裁前置就是仲裁处理过即可，哪怕是不予受理；只要仲裁处理过，人民法院就可以进行后续处理（前提是符合人民法院的受理范围）。

    表面上看，就不予受理问题，最高院以往的司法解释似乎相当程度的应和了上述观点：

      最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

      第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：

（一）属于劳动争议案件的，应当受理；

（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。

    但笔者必须指出，上述解释实际上是适用于基于受案范围而产生的不予受理，并非是基于管辖而产生的不予受理，本质上还是有较大差别的。

    另外，就笔者个人的观点，最高院颁布上述司法解释的“原意”是好的，即考虑到诉讼是对公民权利的最终救济，本着司法为民的出发点，有效“收治”人民内部矛盾。

但，在劳动争议案件呈大幅增长的现在，此种做法恐怕已不能完全适应有关裁审衔接的现状：

一方面增加了争议解决成本；另一方面也损伤了仲裁方面的权威。

故最高院自身也在寻求一定的调整，以避免大量案件未经仲裁“消化”即进入到诉讼阶段。

此种调整从《解释三》中便可见一斑：

      最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

      第十二条劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管辖的；

（二）正在送达或送达延误的；

      （三）等待另案诉讼结果、评残结论的；

      （四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；

      （五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；

      （六）其他正当事由。

    当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

    尽管上述规定与《劳动争议调解仲裁法》第四十三条所规定的直接起诉情形有所冲突，但在现有的劳动争议解决形势下，上述规定完全是符合实践操作需要的。

否则，便有大量劳动争议案件以“超期”为由，直接“涌入”法院，严重破坏了现有的裁审衔接，也会对我国现有的劳动争议处理制度带来较大的挑战。

[2]

    上述做法的精神同时也已为最高院相关文件所认同。

根据《最高人民法院印发<关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见>的通知》的第十二条，（法院）要积极探讨劳动争议诉讼程序和仲裁程序的有效衔接。

要建立与劳动争议仲裁委员会的沟通协调机制，及时交流劳动争议处理的新情况、新问题，积极探索和创建诉讼程序与仲裁程序有效衔接的新规则、新制度。

要准确把握劳动合同法和劳动争议调解仲裁法的新规定和新精神，严格审查仲裁时效，合理把握仲裁审理时限超期的认定标准，对于仲裁委员会确有正当理由未能在规定时限内作出受理决定或仲裁裁决，劳动者以此为由向人民法院起诉的，人民法院应告知劳动者等待仲裁委员会的决定或裁决。

要妥善解决劳动者不服仲裁裁决提起诉讼的同时，用人单位又申请撤销仲裁裁决出现的有关问题，切实规范仲裁委员会逾期未作出受理决定和仲裁裁决的相关程序。

    （三）实操

    从相关司法解释所表明的态度或趋势分析，与过去的“独当一面”相比，法院系统正试图通过与劳动争议仲裁委员会合作以疏导不断增长的案件数量与有限的处理能力之间的矛盾。

劳动争议仲裁委员会所出具之不予受理通知不能再简单的被等同于经过仲裁前置程序。

    鉴此，除相关司法解释已明确可直接为人民法院受理的劳动争议案件外，人民法院应不再直接受理未经适格劳动争议仲裁委员会处理的劳动争议。

    三、终局裁决作为“分水岭”

（一）背景

    《解释四》第二条明确规定如下：

      第二条仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

      仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

    比之《解释四意见稿》，正式公布之版本强调了“仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准”，这充分体现了对劳动争议仲裁委员会裁决的尊重。

（二）沿革

    依《劳动争议调解仲裁法》第四十七条之相关规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，适用终局裁决。

    而在以往的实践中，对于所谓“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”究竟是指分项计算抑或合并计算一直争论不休，[3] 直至最高院颁布了《解释三》。

      最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

      第十三条劳动者依据调解仲裁法第四十七条第

（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

      第十四条劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

    （三）实操

    笔者理解人民法院在劳动争议仲裁裁决问题上的态度一贯是“合作的”和“含蓄的”，即其明确其与劳动争议仲裁委员会之间没有上下级关系，亦避免在相关判决书中对仲裁裁决作出不必要的价值判断。

    例如，参阅已经失效的《最高人民法院对劳动部<关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函>的答复》第二条的相关规定，劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。

在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。

    但，《解释四》现有的“仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准”的规定将导致如下二个问题：

    一方面，如果仲裁出于意外疏漏，而将非终局裁决认定为终局裁决，应如何处理？

特别是当裁决本身内容并不不当，仅仅是由于其错误定性限制了用人单位的起诉权的时候，此问题尤为尴尬。

    笔者认为，相对务实的做法是，经过相关人民法院之审理，将有关裁决通过“纠错”程序[4] 转回作出裁决的劳动争议仲裁委员会，由其自主补正（例如，重新作出裁决书）。

如此，用人单位即可凭借补正的非终局裁决尽快至适格一审法院起诉。

当然，也可以选择“兜圈子”的做法，由中级人民法院以“程序不当”为由撤销原裁决，再依当地之规定重新仲裁或直接至一审法院进行诉讼[5] 。

    另一方面，基于对《解释三》第十四条的顾忌，为了获取必要的程序利益（即将部分非终局裁决转化为终局裁决），有关劳动者极有可能将同一争议中的不同请求分案申请仲裁（例如，因违法解除劳动关系而导致的社保争议和工资争议本可以在一个案件中处理，分案申请仲裁后，社保争议适用终局裁决，而工资争议通常为一般裁决），待面临《解释四》所设定之“分水岭”时，用人单位如何协调针对同一争议的不同救济程序？

    对于违法解除事实之认定，负责撤销（形成）之诉的中级人民法院完全可以“一锤定音”，而负责给付之诉的一审法院怕只是“中转站”，如遇任何一方不服，最终还需等待中级人民法院敲定。

    笔者认为比较好的做法应当是，中级人民法院中止审理，待有关案件进入上诉审后比照非终局案件并案处理。

如任何一方在一审时服判或与对方达成调解协议的，则有关撤销之诉本着与给付之诉一样的事实认定予以相应处理。

    举例：

    如劳动者就社保及工资分项申请仲裁，而用人单位在仲裁中被认定为违法解除，在其不认可违法解除的情况下，其需至中级人民法院申请撤销关于社保的终局裁决；至基层法院进行一审。

如用人单位在一审中服判的，则鉴于其已认可违法解除的事实，嗣后撤销位于中级人民法院的撤销之诉即可。

如劳动者在一审中服判的，则违法解除事实不存在，中院撤销原裁决即可，此时，尽管理论上需重回仲裁或诉讼程序，鉴于认定违法解除事实不存在的一审生效判决已生效，其既判力可以否决基于违法解除而产生之再次仲裁或诉讼的社保诉请。

    但，如果是基层一审法院中止给付之诉之审理，而中级人民法院继续进行撤销之诉的审理，有关逻辑恐难以理顺，并进一步可能导致诉累。

    四、“连续”工作年限之界定

（一）背景

    《解释四》第五条明确规定如下：

      第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

      用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

      （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

      （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

      （五）其他合理情形。

    比之《解释四意见稿》，正式公布之版本增加了对“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”认定的五种情形。

（二）沿革

    2008年9月18日所颁布之《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

    但，在实践中对何谓“非因本人原因”则众说纷纭，为此各地高院均出台相关解释以进行必要的释明（日期以数字进行标注）：

      北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知（2009.8.17）

      39、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。

      上海市高级人民法院关于《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009.3.3）

      十八、如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因，由用人单位被安排到新用人如单位工作，其连续工作年限的计算问题

      2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。

如，用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。

2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。

      十九、企业改制、转制情况下劳动者工作年限的计算

      用人单位已按国家和地方有关专制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。

      广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008.06.23）

      第二十二条用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

      （三）通过非法劳务派遣的；

      （四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

      《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。

      江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知（20091214）

      第八条用人单位的下列行为，应认定属于《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形：

（一）用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的；

（二）用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的；

      （三）用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的；

      （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。

    《劳动合同法实施条例》实施后，劳动者因原用人单位重组改制进入新用人单位，原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的，劳动者的工作年限不连续计算。

《劳动合同法实施条例》实施前，用人单位根据国家相关政策规定进行改制的，劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。

    （三）实操

    就此，在全国层面上，“非因本人原因”导致的工作年限计算问题算是有了统一的规定。

    进一步，因连续工作年限届满十年所导致的无固定期限合同签订问题，也凭此获得更明晰之界定，特别是对曾经为派遣员工的现任员工的无固定期限合同续签问题，上述规定会产生附加效应。

    在某些地方，当地的实践不支持将曾经为派遣员工的现任员工的派遣工龄合并计入现有工龄，以认可有关员工以期满十年为条件要求签订无固定期限合同的权利。

而《解释四》中的描述“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，简直就是给所谓的“转正”的派遣人员量身定制的。

鉴此，有关员工之前通过劳务派遣于用人单位所获得之工作年限应予承认，进一步，当有关累积年限满十年时，有关员工亦应取得主张签订无固定期限合同之权利。

    五、“虚惊一场”的民主程序要求

（一）背景

    依《解释四意见稿》第七条，“劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

”但，目前正式颁行的《解释四》中已删除此项规定。

（二）沿革

    依2001年4月16日所颁布之《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之相关规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

    依当时之司法环境及解释出台背景，业界在多年内就何谓“民主程序”始终未能达成一致。

直至《劳动合同法》颁布实施，在其第四条第二款及第三款中明确：

      用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

      在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

    就此，广东、上海及北京等地高院亦相继出台了相关审判指导意见，明确所谓民主程序事宜及规章制度适用的相关问题（日期以数字进行标注）：

      广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008.06.23）

      第二十条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

      《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能