试论构成洗钱罚的关键要素.docx

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试论构成洗钱罚的关键要素

试论构成洗钱罚的关键要素

试论构成洗钱罪的关键要素

【内容摘要】洗钱，最初的含义与犯罪活动并无任何关系。

但随着社会的发展，其与毒品犯罪、走私犯罪等产生了千丝万缕的联系。

犯罪分子为了掩盖其走私、贩毒的非法收益，通过洗钱技术，割断它与犯罪的联系，使之呈现出合法的可消费形式，以逃避追查并享受犯罪成果。

这便是现代意义上的洗钱，洗钱行为不但能够掩饰犯罪分子的罪行，使其逃避法律的制裁，而且严重妨碍了金融机构的正常活动，成为滋生腐败的温床。

更甚至于，它为有组织犯罪提供了资金来源，已成为其不可或缺的“生命线”。

现在，洗钱已发展成为一个有着高额利润的、复杂的犯罪领域，并成为国际一大公害。

鉴于洗钱行为的严重危害性。

1997年新刑法正式规定了洗钱罪及法定刑，以直接打击洗钱犯罪活动。

洗钱罪是我国刑法规定的一种新型犯罪。

现就洗钱罪的主要特征及其主要构成要素进行逐一探讨。

【关键词】洗钱罪特征主观要素客观要素

一、洗钱罪的概念及特征

（一）洗钱罪的概念

根据我国的《金融机构反洗钱规定》规定，洗钱罪是指，单位和个人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，构成洗钱罪：

提供资金帐户的；协助将财产转换为现金或者金融票据的；通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；协助将资金汇往境外的；以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。

在此规定中，构成洗钱犯罪的上游犯罪的范围比以前的立法有所扩宽，在刑法原规定基础上增加“或者其他犯罪的违法所得（及生产的收益）”，弥补了刑法原规定的“上游犯罪”界定过窄的不足，也为司法实践中更有力的打击洗钱犯罪奠定了更为广泛的基础。

结合我国查处洗钱犯罪的司法实践，上游犯罪的范围应该包括：

毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪以及金融诈骗、贩卖人口、侵占国有资产、挪用公款、偷税漏税、出口骗税骗汇、非法吸收公众存款、贪污受贿等犯罪。

（二）洗钱罪的特征

洗钱罪作为一种新型的犯罪，有必要从犯罪学的意义上探讨其与其它犯罪的显著差别，从而概括出其特征。

这样有利于刑事立法上对洗钱罪的认定。

洗钱犯罪从产生到现在已发展了数十年，由于各种主客观因素，洗钱罪呈一出有别于其他犯罪的特征：

1、缺乏可识别的受害者。

洗钱犯罪不同于一般的街头犯罪，犯罪结果或犯罪危害能为人直观感知。

洗钱犯罪没有可识别的受害者，其行为本身也没有引人注目的可谴性，所以难以引起人们的注意。

一般说来，警方想要直接发现犯罪的发生是很困难的，只能依靠间接的申报材料或者一些其它的数据分析。

即使这样，发现的犯罪数同实际犯罪数之比也是很低的。

2、复杂性。

洗钱的手段众多，几乎银行提供的所有服务都可能被洗钱者利用。

另外，一项洗钱阴谋可以使黑钱在到达最终的目的地之前，通过众多的国内外的商业公司和金融机构。

洗钱阴谋是如此的复杂，有时甚至于参与其中的专业人士，如银行家、律师、会计都无法察觉。

3、专业性。

当今，洗钱已发展成为高度复杂的、国际性的专门行业。

由于洗钱要涉及国内外复杂的金融制度和法律制度，绝非一般的犯罪分子可做到，唯有熟悉国内外金融法律制度的专业人士才能胜任，所以犯罪分子愿意支付高额费用以换取专业人士的服务，而一些律师、金融机构人员、投资专家等为谋取暴利也愿意为犯罪分子提供洗钱服务。

4、国际性。

由于不同国家在洗钱的管制和制裁上存在差异，有的非常严格，如美国，它在金融方面有一套严格的反洗钱申报制度，而且对洗钱犯罪的刑事处罚非常严厉，最高刑可监禁二十年；而有的国家根本没把洗钱活动犯罪化，更有甚者，还存在有利于洗钱的严格的银行保密制度，这些国家被认为是洗钱的天堂。

洗钱集团可以把黑钱转移到这种管制不严或没有管制的洗钱天堂进行清洗。

另外，为了逃避司法官员的追查和罚没，洗钱者一般都利用各国主权管辖范围的限制，将黑钱在数个国家之间转移，给立案追查设置障碍。

当今，由于各国法律规定的不同以及其它方面的原因，跨国间的反洗钱协作非常困难。

另外，洗钱的国际性不仅仅指洗钱犯罪涉及的地域范围非常广泛，还包括犯罪技术的国际化。

先进的犯罪手段会迅速在全球范围内传播开。

所以，建立国际间的反洗钱协作，是反洗钱对策的一个必要组成部分。

5、资金的密集性。

犯罪集团获取的犯罪收益，大部分为现金，尤其是毒品交易几乎百分之百采用现金交易。

因为，现金利于伪装，也不容易留下交易痕迹。

在金融市场与信用制度较发达的国家，其使用现金密集程度较底，如英国、法国等。

而对于金融市场与信用制度不发达的国家，如中南美、东南亚等国家，其现金密集性高过20%以上。

这种国家很容易成为黑钱的集中地。

如果一个地区的现金密集性在某个期间突然升高，很有可能是洗钱活动正在进行。

二、构成洗钱罪的主观要素

从洗钱罪的罪状“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”而进行洗钱活动的，可知本罪的主观方面是故意。

（一）洗钱罪的主观方面是否包括间接故意

在《金融机构反洗钱规定》颁布以前，我国刑法理论界对于本罪的主观方面只能由直接故意构成已基本达成一致。

理由是，我国刑法关于洗钱罪的罪状描述表明，犯罪目的是本罪的主观方面构成要件之一，即具有“掩饰、隐瞒其性质和来源”的目的，按照目前刑法理论界的通说，犯罪目的仅存在于直接故意中，从而法律规范本身就排除了本罪由间接故意构成的可能，而只能由直接愿意构成。

按照此理论，我们认为，对于负有特定义务的金融职员及有关人员，在能够履行而不履行特定义务的情况下，要分析其是否具有本罪所要求的犯罪目的，才能认定其构成洗钱犯罪与否。

如果负有特定义务的金融职员及有关人员事先知道所进行的交易行为为洗钱行为，比如说事前与被洗钱者联络过或综合其个人情况有相当的客观依据使其怀疑为洗钱行为的，而故意不履行特定义务，那么可以认定其犯罪目的构成要件成立，从而认定其为洗钱犯罪的共罪。

如若事先不知情，因为工作疏忽而没有履行特定义务的，则犯罪目的要件不成立，不宜按洗钱罪处理，更适宜给予内部纪律处分。

（二）对“明知”的理解

1、“明知”的实质含义。

在《金融机构反洗钱规定》颁布之前，刑法学者对明知的内容争议较大，源于刑法原规定对于上游犯罪的界定较窄，不利于司法机关打击洗钱犯罪活动，而刑法学者想对此作点努力。

“一规定、两办法”颁布后，我们认为，本罪的“明知”只要行为人具有认识其所经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”，理由是为黑钱而实施所谓的“上游犯罪”是多种多样的且性质各不相同，要使行为人明知其所经手的或者在某一银行帐户先存入的或者投资到某一商业活动中的资金来源是某项特定的犯罪所得是非常困难的，尤其对于那些庞大的犯罪集团的洗钱犯罪网络来说，弄清其具体资金的非法性质和来源更是难上加难；何况对司法机关人员来说，查明洗钱犯罪的“上游犯罪”的具体性质尚属困难，要求行为人明知，则势必让许多犯罪分子逃脱法律制裁，不利于打击犯罪的，有违立法目的。

2、“明知”的程度。

关于本罪在主观上“明知”的程度，法学界有不同的观点。

有学者认为，“明知”就是行为明白知道是上述三种特定犯罪的违法所得及其产生的收益，在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识。

有学者认为，“明知”并非就是确知，新刑法典中规定的“明知”并不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识的可能性足可成立本罪的“明知”。

还有学者认为，所谓“明知”，是指知道或者应当知道是他人从事毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益而予以洗钱。

这里的“知道”是指确定、明白知道之意，“应当知道”则指有充足的理由和根据怀疑是犯罪所得。

随着立法的发展，结合对“明知”的内容和理解，我们认为，若强调行为人明知违法所得是某种特定犯罪的违法所得，就会使一大批洗钱犯罪分子逃脱法律的制裁，既与反洗钱的立法旨意相违背，也不利于打击洗钱犯罪活动。

所以，应该认为，只要行为人具有明知的可能性或有充分根据达到合理怀疑的程度认为其所经手的资金为违法所得，即使不确切知道为何种犯罪所得，而为其洗钱的，即可认定为明知，从而可构成本罪。

3、关于“明知”的判断标准。

对于行为人关于“明知”的内容及认识程度的判断应根据主客观相统一的原则进行判断。

即既要考虑案件发生时的客观环境，又要考虑行为人自身内在的认识能力。

对于年龄、知识水平、社会阅历不同的人来讲，其对于客观事实的判断能力不同。

对于非金融机构的从业人员，在当时的条件下，同等智识的正常人都能认识到或认为有充足的理由和根据怀疑为犯罪所得的，就可认定行为人具有明知；对于金融结构的从业人员及相关人员，综合行为的业务能力、专业水平和经验，只要其具有明知的可能性或有充足的理由和根据怀疑是犯罪的违法所得，即可认定其具有明知。

三、构成洗钱罪的客观要素

（一）洗钱犯罪行为。

根据刑法第191条规定，洗钱行为具体表现有以下五种

1、提供资金帐户。

即行为人将上游犯罪分子的违法所得及其收益存入自己在金融机构拥有的合法帐户，或者将自己的合法帐户提供给犯罪分子使用，或者是为有关的犯罪分子开立新的帐户，让其将赃款存入金融机构。

根据《金融机构反洗钱规定》，金融机构主要包括：

银行类金融机构，包括政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行、城市商业银行和农村商业银行；信用合作社，包括城市信用合作社及其联社和农村信用社极其联社；邮政储蓄机构；非银行类机构，包括企业集团财务公司、信托投资公司和金融租赁公司；外资金融机构，主要包括外资独资银行、中外合资银行、外国银行分行和外资独资财务公司、合资财务公司等外资非银行类金融机构。

2、协助将财产转换为现金或者票据。

指行为人将犯罪分子的违法所得赃物中除现金之外的动产或不动产转换为现金或者汇票、本票、支票等金融票据。

比如通过自己收购或介绍他人购买；或者拍卖、变卖等方式。

3、通过转帐或者其他结算方式协助资金转移。

是指当违法所得初入金融机构后，通过金融机构的转帐或者承兑、委托付款等其他结算方式，将违法所得及其收益于其他违法收入混合，从而达到掩饰、隐瞒其来源和性质的目的。

4、协助将资金汇往境外。

指行为人帮助犯罪分子将犯罪所得资金汇往境外。

在我国，只有享有将资金调往境外权利的企业或者个人才能实施这一行为。

5、以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。

主要指行为人帮助犯罪分子将犯罪所得投资于大量使用现金的服务性、娱乐性行业或用犯罪所得进行购买不动产、动产及有价证券等然后再卖出等等手段掩饰、隐瞒犯罪所得的来源及性质。

另外，对于使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段，向外汇指定银行骗购外汇的，如果其目的是为了进行洗钱犯罪，根据最高人民法院1998年8月28日发布的《关于管理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，应以洗钱罪定罪处罚。

（二）洗钱犯罪的违法所得及其生产的收益

关于“违法所得及其产生的收益”在刑法界一直存在较大的争论。

代表性的观点有两种，一种观点认为，“违法所得及其产生的收益”并不要求是被洗钱者在已经构成上述特定犯罪的基础上所产生的违法所得及其产生的收益，即刑法所规定的特定犯罪只是着眼于客观属性上的分析，而并不是严格意义上完全符合构成要件的犯罪，是一种形式化，而非实质化的规定；另一种观点认为，“违法所得”就是犯罪所得，因为前置定语“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”所产生的只能是犯罪所得，用“违法所得”纯粹是出于立法技术上的考虑。

显然，前一种观点比后一种观点更深入更具体，对惩治洗钱犯罪具有进一步的指导意义。

其理论意义和实践意义主要有三方面：

1、防止为打击洗钱犯罪增添“瓶颈”。

比如，金融诈骗行为人若为未满16周岁不具有刑事责任能力的自然人，则因主体不适格，其诈骗行为不构成犯罪，因此认定洗钱行为人的犯罪对象为非犯罪所得,不符合洗钱犯罪客观方面的构成要件，不能构成洗钱罪，则明显有违立法旨意，纵容了行为人的洗钱行为。

2、由于“上游犯罪”未必先于洗钱犯罪侦破，若由于“上游犯罪”迟迟不能侦破，而认定暂时不能确认洗钱对象为犯罪所得，对洗钱案件予以搁置或撤诉，明显不利于维护国内金融管理秩序，也不利于加强打击洗钱犯罪的国际合作。

3、一般情况下，在行为人实施洗钱行为时，上游犯罪都末被司法机关侦破，其时洗钱行为人无法确知提供“脏物”的人是否确实有罪，而只能在某种程度上认识到其为违法所得或可能为犯罪行为，因此把“违法所得”狭义地理解为“犯罪所得”，不具有科学性和实践意义。

另外，值得注意的是违法所得及其产生的收益的表现形式不仅仅限于现金，也包括违法所得的其他财产性利益，如实物、有价证券等。

（三）洗钱犯罪的“掩饰、隐瞒”的确切含义

关于“掩饰、隐瞒”我国刑法理论界主要有以下几种理解：

有的学者认为，所谓“隐瞒”，是指司法机关调查核实时，对于毒品犯罪分子经过洗钱具有某种“合法形式”的财物的实际性质和来源加以谎告。

也有学者认为，所谓“隐瞒”，是指向有关机关隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的真实所在，以使其逃避查获。

隐瞒是明知真相而不告诉。

有的学者认为，所谓“掩饰”，即遮掩粉饰之意，其表现形式是多种多样的，但实质是向司法机关编造虚假情况，意图使司法机关相信出售毒品获得的财物的性质和来源是合法的。

如明知某一犯罪分子的录象机是其贩毒后用赃款所买的，却向司法机关骗称录象机是朋友送的，或者是以其他合法途径得到的。

也有学者认为，所谓“掩饰”，是指行为人以捏造事实事或者其他弄虚作假的手法进行遮盖。

也有学者详细区分了“掩饰”与“隐瞒”的不同，意指掩饰比隐瞒更具有主动的性质，且掩饰行为与隐瞒行为分别发生在司法机关进行查询之前及之后。

我认为，“掩饰、隐瞒违法所得及其产生的收益的来源和性质”为本罪的法定犯罪目的，为本罪构成要件之一，从司法适用的角度来讲概括性的描述更具有价值。

从司法实践的经验来看，洗钱行为人具有的表象目的无非是使“黑钱”具有合法的外衣；而深层目的则是由于各种各样的动机而帮助上游犯罪行为人逃避可能的司法机关的追查。

因此根据原因和结果的逻辑辩证关系和主客观相统一的原则，我认为只要行为人“知其所洗之钱为非法收入”；“主观上理解洗钱行为完成后的后果即使用洗后的钱将具有‘合法性’”，则可认定其犯罪目的符合本罪在目的方面的构成要件。

其内涵与“掩饰、隐瞒”的内在精神实质是一致的。

因而我们把“掩饰、隐瞒”当作行为人犯罪目的的行为表现。

四、结论。

关于洗钱罪的犯罪主体与犯罪客体，在刑法学界虽有争论，却已基本达成共识。

洗钱罪的主体是一般主体，包括年满16周岁具备刑事责任能力的自然人和单位。

应注意的是，从立法技术而言，洗钱犯罪的主体不应是“上游犯罪”的实行犯或其共犯，即它只能是“上游犯罪”行为以外的与之没有共犯关系的自然人和单位。

洗钱罪的客体是复杂客体，是国家关于金融活动的管理秩序、社会管理秩序以及司法机关查处犯罪的正常活动，且主要破坏了国家的金融管理秩序。

随着我国金融市场融入全球经济一体化地方进程，打击洗钱犯罪，对于我国吸引外资和金融改革的健康发展，对于我国的法律制度进一步与国际接轨并为国际反洗钱的司法合作奠定法律基础，均具有重要意义。

因此在根据实际依法打击洗钱犯罪的同时，还应加强防范举措，明确反洗钱的行政主管机关及其职责，加强侦查机关的情报共享，完善金融交易的监管制度及相关司法程序；可以考虑在我国把对洗钱的定罪量刑升到立法的高度，尽早制定完善的“反洗钱法”。