张翔民法讲义合同法部分.docx

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张翔民法讲义合同法部分

张翔民法讲义-合同法部分

第二部分合同法

第一章合同的订立

一、要约

（一）要约与要约邀请

1、要约的要件:

特定人作出——关于相对人的特定性问题（自动售货机、标价陈列）

2、要约与要约邀请的区别:

内容是否明确、具体

3、法定的要约邀请形式——寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、（内容不符合要约规

定的）商业广告【合同法15】

4、关于商业广告:

一般商业广告:

内容明确、具体，视为要约

商品房广告:

若对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确定有重

大影响的，视为要约。

【商品房买卖合同解释3】

【2008-54】喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套～交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。

经查～该小区设计中并无网球场和游泳池。

下列哪些选项是正确的,

A（赵某有权要求退房

B（赵某如要求退房～有权请求宏大公司承担缔约过错责任

C（赵某如要求退房～有权请求宏大公司双倍返还购房款

D（赵某如不要求退房～有权请求宏大公司承担违约责任

（二）要约的撤回和撤销

1、要约的生效:

【合同法16，到达主义——不同于“发信主义”，也不同于“了解主义”】

2、要约的撤回

意义:

阻止要约生效

条件:

先到或同时到达。

【合同法17】

3、要约的撤销

意义:

消灭要约的效力

限制:

a.承诺作出;

b.明示不得撤销;

c.规定承诺期限;

d.受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经作了准备履约工作。

【合同法18、19】

4、区分方法——先到（同时）为撤回;后到为撤销

二、承诺

（一）承诺的构成要件

1、由“受要约人”做出——

通知承诺（到达主义）

履约承诺（做出主义）

履约承诺的条件:

a.交易习惯（解释:

行业习惯、特定当事人的习惯）

b.要约明示允许

2、承诺期间

要约未确定的——非对话方式，合理期间

——对话方式，即时承诺【合同法23】

3、承诺迟到【合同法28、29】

迟发迟到:

新要约

早发迟到:

有效承诺——例外:

要约人及时通知（以“承诺超过期限”为由）

4、承诺变更

实质性变更——新要约。

包括:

合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等【合同法30】

非实质性变更:

有效承诺，合同的内容以承诺的内容为准。

例外1:

要约人及时表示反对

例外2:

要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更【合同法31】

（二）承诺的效力

1、承诺的生效时间:

（1）通知到达时间【合同法26】——可能“撤回”【合同法27】

（2）行为作出时间【合同法26】——不可能“撤回”

2、特殊的合同成立、生效时间

（1）诺成、不要式合同:

合意达成（承诺生效）

（2）实践性合同——标的交付时间

（3）要式合同（约定书面合同、确认书;法定书面形式）

——合同书、确认书的订立之日，合同生效【合同法32、33】。

——异时签字盖章，最后完成的时间

——合意后，实际履行、受领的，视为合同成立。

【合同法36、37】【2005,11.】甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床～要求“立即回复”。

乙公司当日回复“收到传真”。

6月10日～甲公司电话催问～乙公司表示同意按甲公司报价出售～要其于6月15日来人签订合同书。

6月15日～甲公司前往签约～乙公司要求加价～未获同意～乙公司遂拒绝签约。

对此～下列哪一种说法是正确的,

A.买卖合同于6月5日成立

B.买卖合同于6月10日成立

C.买卖合同于6月15日成立

D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

三、格式条款合同的规制——“格式条款合同”的辨认

（一）内容规则——无效的免责条款

1、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效【合同法40】2、经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。

【消法24】

【2007,19】飞跃公司开发某杀毒软件～在安装程序中作了"本软件可能存在风险～继续安装视为同意自己承担一切风险"的声明。

黄某购买正版软件～安装时同意了该声明。

该软件误将操作系统视为病毒而删除～导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。

下列哪一选项是正确的,

A（因黄某同意飞跃公司的免责声明～可免除飞跃公司的赔偿责任

B（黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任

C（黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿

D（黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉

（二）订立规则——格式条款提供方的义务【合同法39】

（1）说明义务:

应对方要求，对格式条款予以说明

（2）提请注意义务:

A、内容:

采取“合理方式”提请对方注意格式条款中“免除”或者“限制”责任的条款

B、“合理方式”的标准:

提供格式条款的一方在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识

C、举证责任:

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

【合同法意见

（二）6】

D、违背说明、提示义务的后果:

提供格式条款的一方当事人违反提示和说明义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

【合同法意见

（二）9】

（三）解释规则

（1）通常理解的解释

（2）不利于格式条款提供方的解释

（3）非格式条款优先的解释

第二章合同内容的确定

一、合同的解释原则【合同法125】

文义解释（要点:

以“文义”为原则;能察明当事人“意思”与文义表示不符的，以意思为据）,体系解释（整体解释）（要点:

上下文解释）

目的解释

习惯、惯例解释——注意:

关于习惯、惯例的要求【合同法意见

（二）7】

1、不违反法律、行政法规强制性规定

2、在交易行为地或者特定领域、行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;

3、当事人双方经常使用的习惯做法。

4、对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

【2005,54】2003年甲向乙借款3000元～借据中有“借期一年～明年十月十五前还款”字样～落款时间为“癸未年九月二十日”。

后来二人就还款期限问题发生争执～法院查明“癸未年九月二十日”即公元二〇〇三年十月十五日～故认定还款期限为二〇〇四年十月十五日。

法院运用了哪几种合同解释规则,A.文义解释B.整体解释C.目的解释D.习惯解释二、合同解释的制度规则

确定合同内容的两个层次【合同法61，62】

当事人意思【合同约定——补充协商——相关条款或交易习惯】

法律推定

（一）价格推定【合同法62、63】

市场价格政府定价（指导价）

价格确定订立合同时;履行地规定

期内价格变化正常风险按照交付时的价格执行

按照不利价格执行

期外价格变化正常风险卖方违约，就低价

买方违约，就高价

（二）履行地点的推定

不动产:

所在地货币:

上门送钱其他标的:

上门提货【合同法62】

引申:

标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

【合同法141】【2000卷三58、】A市甲厂与B市乙厂签订了一份买卖合同～约定由甲厂供应乙厂钢材10吨～乙厂支付货款3万元。

但合同对付款地点和交货地点未约定～双方为此发生纠纷～付款地点和交货地点应为:

A、付款地点为A市B、交货地点为A市

C、付款地点在B市D、交货地点在B市

（三）履行方式、费用的推定

1、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

【合同法62,2,5】

2、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担【合同法62,2,6】

（四）履行期限的推定

履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

【合同法62,2,4】

（五）合同签订地的确定

1、书面合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;

2、书面合同，没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

【合同法意见

（二）4】

【2010-11.张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同～双方在甲地谈妥合同的主要条款～张某于乙地在合同上签字～李某于丙地在合同上摁了手印～合同在丁地履行。

关于该合同签订地～下列哪一选项是正确的,

A.甲地

B.乙地

C.丙地

D.丁地

三、合同内容确定的效力

【合同法意见

（二）1】当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法有关规定予以确定。

第三章债的移转

一、债权让与

（一）债权让与的要件

1、让与人与第三人达成债权让与合同

2、通知债务人

总结:

“两条线”——债权人是谁——债权发生转移了没有——以让与合同的效力为准

——债务人向谁履行，以通知事实为准

（二）债权让与的后果

1、在让与人与受让人之间

——债权移转予受让人，受让人成为债务人的新债权人。

——“从权利”随之转移，但是“专属”于债权人自身的从权利除外。

【合同法81】2、受让人与债务人之间

（1）抗辩延续【合同法82】

因抗辩权发生争议，债权人列为“诉讼第三人”【合同法解释

（一）27】

（2）抵销权延续

【合同法83:

债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

】

要点:

1、法定抵销条件;2、通知;3、对“受让人”抵销

【2004

（二）55.】乙公司欠甲公司30万元～同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。

甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议～转让其对乙公司的30万元债权。

同年9月24日～乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后～便主张20万元的抵销权。

下列说法哪些是正确的,

A.甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效

B.乙公司接到债权转让通知后～即负有向丙公司清偿30万元的义务

C.乙公司于9月24日取得20万元的抵销权

D.丙公司可以就30万元债务的清偿～要求甲公司和乙公司承担连带责任

【2010-57】甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期。

后乙从甲处购买价值50万元的货物～双方约定2009年1月1日付款。

2008年10月1日～乙将债权让与丙～并于同月15日通知甲。

下列哪些选项是正确的,

A.2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效

B.2008年10月15日债权让与对甲生效

C.2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元

二、债务承担

（一）债务承担的要件

1、让与人（债务人）与第三人订立债务承担合同【合同法84】

2、征得债权人的同意【合同法84】

说明:

合同成立，尚未表态——效力待定——债权人同意——自始有效——债务自始转移

——债权人拒绝——自始无效——债务从未移转3、债务承担具有无因性

（二）债务承担的后果

1、转让人与承担人之间——债务移转于承担人

——“从债务”随之转移，但该从债务“专属于原债务人”的除外。

【合同法86】2、债权人与承担人之间——抗辩权延续【合同法85】

【合同法解释

（一）28，原债务人列为诉讼第三人】

三、债权债务的概括承受

1、当事人约定

把握:

如果未经同意，不视为“概括转移”——部分无效——符合“债权让与”条件的，可以适用关于债权让与的规定。

2、法律直接规定——法人合并、分立

把握:

法人分立的债务承受方式————【合同法90】当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

3、债权债务的概括承受的效力

（1）从权利、从债务随之移转，但是专属于债权人、债务人的权利、债务，不得移转

（2）抗辩权延续——让与对方，为诉讼第三人【合同法解释

（一）29】

（3）抵销权延续

四、不得转让的合同债权、债务

（1）当事人约定不得转让的债权、债务

（2）根据合同性质不得转让

A、基于“人身信任”所生之债权、债务

B、不作为债务以及所对应的债权

C、基于家庭身份所生的债权以及债务

D、基于社会身份所生的债权、债务

E、人身损害所生之债权与债务

F、劳动工资债权、债务

（3）根据法律规定，不得转让的债权、债务【例如，担保权】

【2002

（2）44】下列哪些合同的转让是不合法的?

A（甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业～合资合同经过审批机关批准后～甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司

B（甲教授曾答应为乙校讲课～但因讲课当天临时有急事～便让自己的博士生代为授课

C（债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以1万5千元的价格转让给了柳某～李某将此事打电话通知了杨某

D（丁对丙的房屋享有抵押权～为替好友从银行借款提供担保～将该抵押权转让给了银行五、债权让与、债务承担与第三人受领、履行的比较

考点1:

“第三人”的法律地位的界定

履行主体【合同法65】

（1）债务人及其代理人

（2）第三人——非债务人——不承担违约责任

受领主体【合同法64】

（1）债权人及其代理人

（2）第三人——非债权人——不得追究违约责任

诉讼主体【合同法意见

（二）16】

人民法院根据具体案情可以将第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为被告或者有独立请求权的第三人。

【2004

（一）12】甲、乙双方约定～由丙每月代乙向甲偿还债务500元～期限2年。

丙履行5个月后～以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。

甲遂向法院起诉～要求乙、丙承担违约责任。

法院应如何处理,

A.判决乙承担违约责任

B.判决丙承担违约责任

C.判决乙、丙连带承担违约责任

D.判决乙、丙分担违约责任

考点2:

第三人代位履行，有权向债务人追偿（赠予的意思，除外）

【2006,4（】甲欠丙800元到期无力偿还～乙替甲还款～并对甲说:

"这800元就算给你了。

"甲称将来一定奉还。

事后甲还了乙500元。

后二人交恶～乙要求甲偿还余款300元～甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。

下列哪种说法是正确的,,第三人代为履行的追偿权,

A（甲应再还300元

B（乙应退回500元

C（乙不必退回甲500元～甲也不必再还乙300元

D（乙应退还甲500元及银行存款同期利息

第四章债的保全

一、撤销权

1、撤销权的成立条件【合同法74】

（1）债权人与债务人的债之关系，已经成立

要点:

合同未成立，或者已经终止，没有撤销的问题

（2）债务人实施导致其责任财产减少的行为

A、无偿转让财产

B、以明显不合理低价转让财产——“明显不合理的低价”的判断标准——达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%【合同法意见

（二）19】

C、以明显不合理的高价收购财产——“明显不合理的高价”的判断标准——价格高于当地指导价或者

市场交易价30%。

【合同法意见

（二）19】

注意:

以不合理低价转让财产、以明显不合理的高价收购财产时，以受让人知道受让行为会损及债权人的债权，即“恶意”为条件

D、债务人放弃债权（包括到期债权、未到期债权）【合同法意见

（二）19】

E、放弃债权担保【合同法意见

（二）19】

F、债务人恶意延长到期债权的履行期【合同法意见

（二）19】

（3）有损于债权

2、撤销权的行使

（1）起诉方式【合同法74】

A、管辖法院:

被告（债务人）住所地法院【合同法意见

（一）23】

B、诉讼当事人:

原告:

债务人;被告:

债务人;第三人:

受让人。

原告未列，法院可追加【合同法意见

（一）24】

（2）撤销权之诉的提起时间【合同法75】

A、主观起算——知道或者应当知道撤销事由之日起:

一年

B、客观起算——行为发生之日起:

五年

（3）撤销的范围——以“债权人的债权”为限【合同法75】

（4）撤销的后果【合同法意见

（一）25、26】

A、一经撤销，行为自始无效

B、债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人“有过错”的，应当“适当分担”。

【2004

（二）52.】甲欠乙5000元～乙多次催促～甲拖延不还。

后乙告甲必须在半个月内还钱～否则起诉。

甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙～被乙发现。

下列说法哪些是正确的,

A.乙可书面通知甲、丙～撤销该买卖合同

B.如乙发现之日为2000年5月1日～则自2001年5月2日起～乙不再享有撤销权

C.如乙向法院起诉～应以甲为被告～法院可以追加丙为第三人

D.如乙的撤销权成立～则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担

二、代位权

1、代位权的成立条件【合同法意见

（一）11】

（1）两个债权均合法

（2）两个债权均到期

（3）债务人怠于行使自己对次债务人的到期债权

（4）有损债权

要点1:

“怠于行使”的标准:

不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向其债务人主张其到期债权【合同法意见

（一）13】只要起诉、仲裁，方法欠妥、效果不佳，均不够成“怠于”。

要点2:

有损债权——到期不履行，又不起诉、仲裁，即构成“有损债权”——举证责任倒置【合同法解释

（一）13】

（5）债务人所怠于行使的到期债权，非专属于债务人自身的债权【合同法73】

解释:

“专属于债务人自身的债权”，包括:

【合同法意见

（一）12】

第一，以特定家庭身份为基础的请求权，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权;

第二，以特定社会身份为基础的请求权，包括退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险请求权;

第三，以个人劳动所生的请求权，即工资报酬请求权

第四，以个人身体遭受伤害所生的请求权，即人身伤害赔偿请求权

【2006,54】甲企业借给乙企业20万元～期满未还。

丙欠乙20万元货款也已到期～乙曾向丙发出催收通知书。

乙、丙之间的供货合同约定～若因合同履行发生争议～由Y仲裁委员会仲裁。

下列哪些选项是错误的,

A（甲对乙的20万元债权不合法～故甲不能行使债权人代位权

B（乙曾向丙发出债务催收通知书～故甲不能行使债权人代位权

C（甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

D（乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼

2、代位权的行使

（1）起诉方式【合同法73】

A、管辖法院:

次债务人所在地人民法院【合同法意见

（一）14】;

B、诉讼当事人:

原告——债权人（以自己名义）

被告——次债务人

第三人——债务人（原告未列，法院追加）

（2）代位权诉讼主张的范围【合同法意见

（一）21】

要点:

两个债权额，就低不就高

3、行使代位权的后果

（1）行使代位权的费用的承担

第一，诉讼费，次债务人承担【合同法意见

（一）19】

第二，除此之外的其他必要费用，债务人承担【合同法73】

（2）次债务人履行的受领【合同法意见

（一）20】

第一，次债务人向债权人履行清偿义务

第二，履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭（3）抗辩延续

【合同法意见

（一）18】在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

【2010-58】甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权～到期后乙无力清偿。

乙对丙享有五万元债权～清偿期已届满七个月～但乙未对丙采取法律措施。

乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。

后乙去世～无其它遗产～遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。

对此～下列哪些选项是正确的,

A.甲可向法院请求撤销乙的遗赠

B.在乙去世前～甲可直接向法院请求丙向自己清偿

C.在乙去世前～甲可直接向法院请求丁向自己清偿

D.如甲行使代位权胜诉～行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付,总结:

诉讼冲突的解决

可以合并审理

债权人A,1,撤销权合并审理:

撤销权债务人第三人

债权人B

【合同法意见,一,25】

可以合并审理

债权人A

2,代位权合并审理:

债务人次债务人代位权

债权人B

【合同法意见,一,16】

3,中止审理:

代位权债权人债务人次债务人

【合同法意见,一,15】

应当中止余额部分;应当另行起诉;中止诉讼

4,中止审理:

代位权

债权人债务人次债务人【合同法意见,一,22】

【2003,3（四）】乙是A市的建材经销商～因资金周转困难～便从A市甲处借了50万元人民币～购买了一批建材～并销售给了B市的丙～约定价款为60万元人民币～但丙未付款。

乙与丙约定的合同履行地在A市。

后来～甲要求乙还钱～乙说因为丙没有支付货款～所以无力偿还。

鉴于此～甲欲直接起诉丙～要求其支付50万元。

请回答以下93,97题。

93.如果甲对丙提起诉讼～法院在下列何种情形下不应当受理,

A.甲对乙的债权未到期

B.甲向A市的法院起诉

C.乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权

D.甲以乙的名义起诉

94.假设法院受理甲对丙提起的诉讼～下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的,

A.乙在诉讼中是有独立请求权的第三人

B.乙在诉讼中是无独立请求权的第三人

C.如果参加诉讼～就处于共同原告的地位

D.乙在诉讼中处于共同被告的地位

95.在代位权诉讼中～关于债权人、债务人、次债务人三方的关系～下列何种说法是正确的,

A.次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张

B.债务人对债权人的债权提出异议～经审查成立的～人民法院应当裁定驳回债权人的起诉

C.债权人胜诉的～诉讼费用由次债务人负担

D.债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的～应当提供相应的财产担保

96.如果甲在向丙提起诉讼前～已经向乙提起了要求返还借款的诉讼～在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力以前～法院对甲与丙之间的诉讼应当如何处理,

A.延期审理

B.中止该诉讼

C.终结该诉讼

D.继续诉讼～作出判决

97.法院如果判决丙支付货款～那么以下何种做法是正确的,

A.判决丙直接将货款60万元交付给甲～甲扣除50万元及利息后～将余下的钱支付给乙

B.判决丙直接将货款60万元交付给乙～乙将50万元并加上利息支付给甲

C.判决丙直接将50万元及利息支付给甲～并将剩下的10万元货款支付给乙

D.判决丙将50万元及利息支付给甲

第五章双务合同履行抗辩权一、本节要害:

辨别“双务合同”

要点:

一个法律关系

【2005,6.】甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度～离去时拒付餐费～乙不知甲的身份和去向。

甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣～乙以甲未付餐费为由拒绝交还。

对乙的行为应如何定性,A.是行使同时履行抗辩权

B.是行使不安抗辩权

C.是自助行为

D.是侵权行为

二、基本知识点——三种抗辩权

无先后履行顺序