法理学经典法考复习资料.docx

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法理学经典法考复习资料

法理学经典复习资料

一、法律的区别于其他社会规范的基本特征和共有特征

特有特征

1、具有国家意志性，由国家制定或认可

2、以权利、义务；权力、职责为内容

3、具有国家强制性，由国家强制力保证实施

4、具有可诉性，指法律具有被任何人在法定机构中通过争议解决程序加以运用，以维护自身权利的可能性。

（1）可争讼性，是指法律可以用来起诉、辩论以及其他权利的救济依据。

（2）可裁判性，是可以作为司法机关裁判的依据。

5具有程序性:

立法、执法、司法、选举、监督

共有特征：

1规范性：

规定人们可以做什么、应该做什么、不能做什么

2、概括性（普遍性、普遍适用性）:

指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性,包含两方面的内容：

（1）法的效力的广泛性：

法律的对象是一般的或抽象的某一类人和事。

在一国范围内，任何人的合法行为无一例外受法的保护，违法行为受到制裁。

（2）法的效力的重复性：

法律在同样条件下可以反复使用。

法不能为某一特殊事项或行为而制定，也不能因一次性适用而终止生效。

二、法律的发展规律

1、神法人法

2、身份的法契约的法

3、不成文法成文法

4、族群之法世界之法

三、法律移植

1概念

一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。

2.法律移植的必然性和必要性

（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性；

（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性；

（3）法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，法律移植则是法治现代化的一个过程和途径；

（4）法律移植是对外开放的应有内容。

3.法律移植的特点

（1）不同国家之间的横向交流

（2）以输入国对被移植国的法律的研究、分析和评价为前提

（3）包含引进、吸收、同化和改造等方式和程序。

4、影响法律移植的因素

（1）自然因素：

地理、气候、人口

（2）经济因素：

经济体制、经济发达程度、所有制

（3）政治因素：

意识形态、政体、国体、权力配置

（4）文化因素：

民族文化背景、法律文化

四、法律渊源与当代中国法律的正式渊源概念

（1）法律渊源的概念:

法律规范的来源或源头，又称法源。

它是法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式

（2）分类：

根据本身是否具有法律效力。

如果具有国家法律效力的是主要渊源；不具法律效力，仅具有一定说服力的，是次要渊源。

主要渊源（正式渊源）:

制定法、判例法、国际条约

次要渊源（非正式渊源）：

习惯、法理、学说

（3）法律渊源的类别：

制定法判例习惯法理法学家的学说国际条约和协定宗教教义和戒律

（4）当代中国法律的正式渊源：

1宪法2法律3中央法规（行政法规和军事法规）4地方法规章（一般地方法和特殊地方法:

民族自治地方自治条例和单行条例经济特区的单行经济法规特别行政区法规）5规章（部门军事政府）6国际条约

当代中国非正式法的渊源：

判例政策习惯法理

五、不同法律渊源的特定主体

（一）宪法（全国人大）

（二）法律

◆基本法律（全国人大；代表3000人左右）

◆一般法律（全国人大常委会，委员175人左右）

（三）中央法规

●行政法规：

国务院制定

●军事法规：

中央军委制定

（四）地方法

1、一般地方法：

地方性法规

省、自治区、直辖市、较大的市（省政府所在地的市、国务院批准的较大的市、经济特区所在地的市）的人大及其常委会制定的法律

2、特殊地方性法规

（1）民族自治地方的自治条例和单行条例

Ø制定机关：

自治地方的人民代表大会

（2）经济特区的单行经济法规

制定机关：

经全国人大（常委会）授权，经济特区所属的省及所在地的市的——人大（常委会）：

海南、新疆、广东、福建、深圳、珠海、汕头、厦门、喀什

（3）特别行政区的法律

立法机关制定；依法保留的原来法律

（五）规章

1、部门（部委）规章

制定机关：

国务院各部委

效力：

低于宪法、法律、行政法规

2、政府（地方政府）规章

制定机关：

省级政府；省级政府所在地的市；国务院批准较大市；经济特区所在地的市政府

3军事规章

制定机关：

中央军委各部、军兵种、军区

（六）国际条约（我国参加或缔结的）名称包括条约、公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等。

六、法律的分类

（一）、法律的一般分类

1、成文法和不成文法：

根据法律的形式

成文法是经由立法权的国家机关制定和认可，并以法律条文作为表现形式的法律。

又称制定法。

不成文法是指非经过立法机关制定、不具有法律条文形式，但具有法律效力的法。

包括习惯法和判例法。

不成文法可以通过文字来表现，但不像成文法那样具有规范化的成文形式。

2、根本法和普通法：

根据法律的地位

根本法是一个国家的宪法，即根本大法，它在一国的法律体系中具有最高的法律效力，须经严格的程序制定和修改，规定国家、社会和公民生活中最根本的问题。

普通法是根本法以外的其他法律，是根本法在各个法律领域的体现。

3、实体法和程序法;根据法律的内容和功能

实体法是规定法律关系主体的权利与义务、职责与职权关系的法律。

程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。

有些法如国际司法中的冲突规范，不属于实体法和程序法。

实体法是程序法的目的，程序法是实体法实现的保证。

但程序法也有其独立存在的价值和地位。

大陆法系奉行实体中心主义，英美法系奉行程序中心主义。

4、国内法和国际法:

根据法律制定的主体

国内法是指有国内的立法机关或其它有权机关制定或认可，在一国领域内实施的法律规范。

国际法是调整国与国之间、国际组织之间、国际组织与国家之间的关系的法律规范。

5、一般法和特别法:

根据法律适用的效力范围。

一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一半时间生效的法律。

特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定的时间生效的法律。

二者的划分具有相对性，一种法律在相对的意义上可能既是一般法又是特别法。

（二）、法律的特殊分类

1、公法、私法、社会法:

大陆法系国家对法律的分类

2、普通法、衡平法：

英美法系国家对法律的分类

3、联邦法、联邦成员法

七、法律原则与法律规则的关系

相同点

1、都符合法的基本特征，如以权利义务为内容，都有国家强制力等；

2、都有指引、评价、预测、强制、教育等作用；

3、都可以作为判案依据。

不同点

1、内容上

◆规则具有明确的行为模式

◆原则的行为模式不如规则明确

2、明确性方面

◆法律规则的规定相对明确具体，其目的是削弱法律适用上的“自由裁量”。

◆法律原则的要求比较笼统、模糊，在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。

3、适用范围

规则只适用于某一类型的行为。

法律原则具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

4、适用方式

法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：

如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。

八、法律意识的分类

法律意识的概念：

是社会意识的一种，指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。

是法律观点和法律观念的合称。

1、从主体角度，分为个人法律意识、群体法律意识、社会法律意识

2、从法律意识的专业化和普及程度，分为职业法律意识和群众法律意识（非职业者法律意识）

3、从法律意识的社会政治意义以及它们与法律制度的关系，分为占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识。

4、从现代性为标准，分为传统法律意识、现代法律意识、后现代法律意识。

5、从人的认识过程（感性认识—理性认识），分为法律心理、法律思想体系和法律观念

九法律行为

（1）概念：

具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为

德国历史法学派创始人胡果创立

（2）法律行为的特点

1、具有社会意义的行为

具有社会指向；纯粹自我指向行为，一般不具有法律意义。

2、具有法律性

即由法律规定、受法律调整，能发生法的效力（行使权利、履行义务）或产生法的效果（权利义务关系的产生、变更、消灭）。

3、具有意志性：

能为人们的意志所控制

纯粹无意志行为（完全的精神病人）不被看做是法律行为。

（3）法律行为的基本分类

1、根据行为与法律的要求是否一致，分为合法行为、违法行为和中性行为

2、根据行为人的具体行为方式是否积极，分为积极法律行为和消极的法律行为。

3、根据行为的效力对象和生效范围，分为抽象法律行为和具体法律行为。

4、根据行为的主体情况，分为个体行为和群体行为。

5、根据行为的公法或私法性质，分为公法行为和私法行为。

十、法律关系的概念及特征

（1）法律关系：

是社会关系的一种，被法律所调整的那部分社会关系内容的法律形式，具体表现为主体之间根据法律所结成的一种规范性的关系。

法律关系的观念来罗马私法中的法锁概念。

作为一个概念，由萨维尼在《当代罗马法体系》中第一次提出。

（2）法律关系的特征

1、产生上：

以法律规范为前提，具有合法性。

（1）法律规范是法律关系产生的前提；

（2）法律关系是法律规范的实现形式。

2、内容上：

主体间法律上的权利和义务

3、形式与内容、动态与静态、过程与结果的统一。

4、意志性——体现意志性的特种社会关系

（1）法律关系体现了国家意志；

（2）法律关系一般也体现了法律关系参加者的意志。

十一、两大法系特征

（1）大陆法系

1、强调公/私法的划分

2、强调理性与哲理的指导作用

3、法学家在立法中的重要作用

4、法律渊源—法典化及其独特的法源

（2）英美法系特征

1、判例法为主的独特法源

2、法官在制度创新和社会变革中的重要作用

3、法律的务实性及其经验主义基础

4、注重程序，实行对抗制诉讼

十二、法制与法治

（一）联系

1、通过法治，可以健全法制。

2、完备的法制有利于法治的实现

（2）区别

1、用法上。

法制是法律制度的简称，相对于政治制度、经济制度等。

法治相对于人治。

2、内涵上。

法制是法律以及与法律的制定和实施相关的各种制度。

法治是与人治不同甚至对立的一种治国理论和治国的方略或原则。

3、产生上。

法制与国家相联系，法治与民主相联系。

任何国家都有法制，但只有民主国家才有法治。

即在逻辑上，有法治必有法制，但有法制不一定有法治。

4、动态上。

法制包括立法、执法、司法、守法等，但并没有揭示“法”的性质和价值取向。

法治强调制定良法、做到法律面前人人平等、法律至上、保护人权等。

（3）依法治国

（一）概念：

依法治国就是依照法律治理国家，即依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是按照个人意志和主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动依照法律进行，不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。

前提：

坚持中国共产党的领导，中国特色社会主义制度

（二）依法治国的论述

v目标：

法治国家、法治社会、法治政府一体建设，建设社会主义法治体系

v方式：

依法治国、依法执政、依法行政的共同推进。

v内容：

科学立法、严格执法、公正守法、全民守法。

v方法：

法治思维和法治方式。

（三）十六字方针：

依法治国的基本要求

1、有法可依：

前提

2、有法必依：

中心环节；关键

3、执法必严：

重要支撑

4、违法必究：

保证

十三、中国特色社会法律体系和法律部门

三层级：

法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例

法律部门：

宪法及宪法相关法，民法商法，行政法，经济法，社会法，（劳动法），刑法，诉讼法与非诉讼法

十四、英国自然正义的两个原则

1、任何人不得在与自己有关的案件中担任法官

2、必须给予各方诉讼当事人充分的机会来陈述本方的理由

（1）法律程序概念

人们为达到一定的法律目的，通过法律设定行为的步骤和方式，获得确定的法律后果的过程。

是程序法的实质内容

十五、立法程序

（1）立法程序：

是指享有立法权的国家机关在创制、修改、废止法律的活动中必须履行的法定步骤。

（2）最高立法机关的立法程序：

1、提出法律案

2、审议法律案

3、通过法律案

4、公布法律

十六、守法的依据

1、承诺论社会契约论；默许论（默认法律约束）

2、公平论（获利的同时利他；感激政府）

3、功利论

4、习惯论

5、道德论

十七、法律实施的三个方面

•司法（法律适用）：

广义上是指行政机关和司法机关执行法律的活动；狭义上也称司法，仅指司法机关依据法定职权和程序，具体运用法律处理案件的专门活动

•守法（法律遵守）：

是法律实施的一种重要方式，也称遵守法律或守法，是指国家机关、社会组织和公民依照法律的规定，行使权利、履行义务的活动，即一个国家和社会的各个主体严格依法办事的活动和状态

•执法（法律执行）：

简称执法，广义上的执法指国家行政机关、司法机关和法律授权或委托的其他机关及其公职人员，依照法定的职权和程序，贯彻实施法的活动；狭义上的执法指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定的职权和程序行使行政管理权，贯彻实施法律的活动

十八法律监督

v广义上的法律监督指国家机关、各政党、社会团体、公民，对法律运行和操作过程，包括立法、执法、司法活动的程序及其结果是否合法所实施的评价和督导；狭义上的法律监督，专指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法、司法活动的合法性进行的监察和督促。

v分类：

可以分为事前监督和事后监督；国家监督和社会监督；自循环监督和交互监督等。

十九、规范性法律文件的系统化

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