商法概论 练习题.docx

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商法概论练习题

三、辨析题：

1、商法是公法化的私法。

答：

正确。

商法通常与民法并称为民商法，甚至在中国学科分类上，商法也属于民商法，商法无疑属于私法范畴。

但随着现代社会的发展，社会整体观念的加强，国家对私法关系逐渐放弃了不加干涉的自由放任主义政策，而采取积极干预的方式，从而在立法中形成所谓的“私法公法化”现象。

在“公法化”过程中，商法的公法化尤为明显，即商法在以任意性私法规范为中心的同时，为保障其私法规范的实现，设置了大量强制性的公法规范，使商事主体的自由意志受到一定程度的限制。

2、经济学意义的商和商法学意义上的商是一致的。

答：

错误。

经济学上把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究，它指的是物质财富的流通和分配，而不包括物质财富的生产活动。

商法意义上的“商”泛指一切以营利为目的的活动，它强调行为的营利目的，既包括流通环节，也包括生产环节，并以此作为区分“商”与“非商”的界限。

可见，经济学意义上的“商”只是狭义的“商”，法学意义上的“商”既包括流通环节，也包括生产环节，属于广义上的“商”。

四、简答题：

1、简述商法上商的含义。

答：

各国商事立法并未对“商”作出界定。

但学理对商的认识较为一致，认为“商”或“商事”泛指一切以营利为目的的活动。

法学上的“商”既包括流通环节，也包括生产环节，属于广义的“商”。

不过，法学上对商的界定，其侧重点并不在于从商的方式，即是生产环节还是流通环节，而是看是否具有商的目的，即是否以营利为目的。

凡是商主体从事营利性营业活动，即为“商”。

可见，商法上的“商”乃商主体从事各种营利性行为的总称。

2、简述商事关系及其特征。

答：

商事关系是指主体基于营利性目的而与他人形成的社会关系。

特征：

1.商事关系是平等的商事主体之间的社会经济关系。

商法是私法，商事关系只能发生在平等地位的主体之间，但不同于民事关系，在商事法律关系中，至少有一方是商主体，即这是一种发生在上任之间或商人与非商人之间的法律关系。

2.商事关系是商事主体基于营利目的建立的。

营利性是商事关系的本质属性。

营利是一切商事关系形成的基本动机和目的，是商事经营活动的出发点和归宿。

3、简述商法的特征。

答：

商法的特征是商法区别于其他法律的主要标志，是商法本质的外在表现形式，其特征如下：

商法具有兼容性

首先，作为私法，兼有公法的性质。

由于国家对私法关系逐渐放弃了不加干涉的自由放任主义政策，而采取积极干预的方式，从而在立法中形成所谓的“私法公法化”现象。

在“公法化”过程中，商法的公法化尤为明显。

可以说，商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。

其次，商法作为实体法，兼有程序法。

商法具有极强的程序性，包括大量的非诉讼程序规范和诉讼程序规范。

商法具有规范上的技术性

与民法和刑法规范侧重于伦理性不同，商法以经济效用为主要目的，为维护交易的便捷、公平与安全，无论是组织法还是行为法，均具有很强的技术性。

商法具有社会发展性

首先，商法调整的社会经济生活总是随着商品经济与市场经济的发展而发生巨大的变化，而此商法处于不断的发展变化之中。

商法从无到有，从初步形成大日趋完善形成统一的整体体系，充分体现了它不断发展进步的特点。

其次，为了保持与时俱进，商法的修改频率很高。

商法具有国际性

商法的国际性主要表现为各国国内商法规范的趋同化和国际间商事公约的订立。

各国商法的内容具有同源性，又由于商法规定的技术性，使得一国先进和有效的商法规则非常容易被他国借鉴和吸收。

技术性和同源性是商法规则趋同化的客观基础，且由于跨国商事交易的需要，各国国内商事立法也更多地向统一的国际商事条约靠近，从而国内商法也称国际性特点。

商法体现目的上的营利性

商主体从事商行为的直接目的就是营利，因而商法作为调整商主体和商行为的法律规范，其营利性表现为商法规则以保障商主体和商行为的营利性为己任。

商法的营利性并非意味着商法指导人们如何营利，而是规范以营利为目的的行为，保护正常营利目的的实现，因为法律本身不可能具有营利性。

4、简述商法的基本原则。

答：

商法的基本原则，是指反映商法的基本宗旨，对各类商事关系具有普遍的适用意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。

具体包括：

营业自由原则。

自由是法的基本价值，它在商法领域的体现便是营业自由。

营业自由意味着在不违法法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可自由进行营利性行为，其内涵包括：

a.商事结社自由；b,投资自由；c,商事组织内部经营管理自由；d,开业和歇业自由。

商主体法定原则。

为了维护交易的安全和第三人的利益，现代商法大都借助强行法规则，对商事主体资格施加严格控制，从而形成商事主体法定原则，它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求。

商主体维持原则，亦成为企业维持原则，是指商法应尽力保证企业组织关系的稳定存续和健康发展。

商法中的企业维持原则体现为以下方面：

商主体资本确保规则，避免企业解体规则，实行有限责任制度和风险分散规则。

保障商事交易便捷、迅速原则。

商事交易追求资源利用和经济效益的最大化，这就对商事交易的简便性和快捷性提出客观要求，并势必反映在商事领域中。

在商法中，商事交易定型化、短期时效性、简易免责和权利证券化，是体现交易便捷、迅速原则的主要方面。

维护交易安全原则。

在现代市场经济中，社会分工越来越细，商事主体之间的联系越来越紧密，商品和资金流转加快。

此时，任何交易环节出现阻断，都会难免带来交易风险，而商事交易的营利本性以及追求交易的便捷和迅速，同样容易带来诸多不安全因素。

因此，必须在商事交易中加入实现交易安全的价值，以求得商法诸多价值的和谐共存，并实现社会秩序的稳定。

强制主义、公式主义、外观主义和严格责任主义是商法安全交易价值的重要体现。

五、论述题：

1、分析我国民法和商法的关系及我国商事立法的选择。

答：

商法和民法的关系是商法于其它法律部门的关系中最重要和最基本的问题之一，也最易引起理论争议，它是商法的独立性之关键所在。

他们的关系如下：

民法与商法是调整民商事行为的法律。

它们在法律调整中形成的法律关系，人们习惯将其联系在一起，称民商事法律关系或民商法律关系。

但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律，商法是具体化的法律表现。

民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间的关系的法律规范为主要构成的法律。

但是，民法是纯私法，商法则是以私法为主体，兼具公法性内容。

民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。

民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。

商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部分，即商人从事的商行为。

民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到。

我国商事立法的选择：

民商合一是我国商事立法的理性选择。

我国商事立法素有民商合一和民商分立之争。

我国改革开放以来商事立法实践其实已经做出了务实的选择，即民商部分合一，以民法典为基本法，以一系列商事单行法为特别法。

欲制定大而全的商法典属于理性的无知，如采用民商合一模式，还要追求民法和商法合一的大一统民法典，则更不可取。

实际上，我国商事立法实践已经走上民商部分合一的轨道，这是一种理性的选择，既有助于保持商法的独立性，又能够呼应一日千里的社会经济生活发展的需要，及时进行增订或修订。

三、辨析题：

1、民事主体并非都是商主体，但商主体同时也是民事主体。

答：

正确。

大陆法系国家，主体被分为公法上的主体和私法上的主体。

私法上的主体在广义上被称为民事主体，它是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。

商主体又称为商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

民事主体的种类颇多，商主体是民事主体的一种特殊形式。

虽然商主体不完全等同于民事主体，也具有不同于一般民事主体的法律特征，但它作为民事主体的一种形式的事实是不可抹杀的。

因此，民事主体并非都是商主体，但商主体同时也是民事主体。

四、简答题：

1、简述商主体及其构成要素。

答：

商主体又称为商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

商主体法律形态的构成要素，是指成为某种形态的商主体所必不可少的基本要价，包括成员、资产、财产责任和法律人格四个要素。

商主体的成员是设立、拥有并支配商主体的人；资产是商主体得以从事商行为的物质基础；财产责任不仅是商主体的必要构成要素，而且成员责任的区别已成为不同法律形态的基本标志；最后，法律人格乃是自然人和组织成为商主体的法律技术构造物，只有具备了法律人格，才有主体的权利能力、行为能力和责任能力。

总之，要成为商主体，必须具备上述提及的四个构成要素。

2、比较商主体基本法律形态的区别。

答：

独资企业、合伙企业和公司为商主体的基本法律形态，其区别在于：

独资企业合伙公司

成立基础投资人意愿合伙协议公司章程

法人地位无无有

成员责任无限责任无限责任/有限责任有限责任

财产归属投资人合伙人共有公司

管理投资人合伙人共同管理公司机关

规模一般较小一般较小一般较大

争议处理意思自治意思自治强制法规范

三、辨析题：

1、商事登记本质上是一种公法性的法律行为。

答：

正确。

商事登记，也成为商业登记，是指当事人为设立、变更或终止商主体资格，依法向登记机关提出登记申请，登记机关依据法定条件和程序将其设立、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律行为。

商事登记从本质上讲是一种公法行为，是国家为了提高交易效率和维护交易安全，而利用公权力对商事活动进行必要的干预，这其实是商法公法性的侧面反映。

四、简答题：

1、简述商事登记的概念和功能。

（一）概念：

商事登记，亦称商业登记，是指当事人为设立、变更或终止商主体资格，依法向登记机关提出登记申请，登记机关依据法定条件和程序将其设立、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律行为。

商事登记为一项重要的商法制度。

（二）功能

（1）确认商主体从事商业从事营业活动的合法性，维护其合法权益；

（2）方便交易相对人识别商主体的信用情况，提高交易效率，维护交易安全；（3）便于国家对商主体进行必要的监管；（4）便于国家获取统计资料，事实必要的宏观调控。

2、简述商事登记的性质及其效力。

（一）性质：

从本质上讲，商事登记是一种公法行为，是国家为了提高交易效率与维护交易安全，而利用公权力对商事活动进行的必要干预；这是商法公法性的一个侧面。

（二）效力：

商事登记的一般效力可以归结为三种模式：

1、商事登记是商法人取得法人资格的必备要件，德国、法国和瑞士采用该模式。

2、商事登记仅取得特殊权利，荷兰采取该模式；3、商事登记系一切商主体取得合法身份的要件，我国就是采取该模式。

三、辨析题：

1、商号也叫商业名称，其与企业名称、厂商名称是同义语。

错误。

商号有狭义与广义之分。

狭义的商号仅指字号，从广义来看，商号与商业名称和商事名称是同义语，国内绝大多数学者持这种观点，个别学者甚至认为，商号与企业名称，厂商名称为同义语，鉴于企业乃商主体的主流形式，这种看法可以例解，但并不恰当。

四、简答题：

1、简述商号的概念和特征。

（一）概念：

商号亦称商事名称、商业名称，是指商主体从事商行为时所使用的名称。

（二）特征：

（1）商号是商主体所使用的名称；

（2）商号