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对霍菲尔德法律概念学说的比较研究
对霍菲尔德法律概念学说的比较研究
对霍菲尔德法律概念学说的比较研究
沈宗灵
【学科分类】法理学
【关键词】法律概念学说
【写作年份】1990年
【正文】
对霍菲尔德法律概念学说的比较研究
（1）
对权利、义务等基本法律概念的研究是法学的一个重要任务。
霍菲尔德关于这些概念的分析长期被认为是西方法学在这一领域中的权威学说。
本文试图先对他的学说作一简介，然后阐述作者自己对法律概念的重要性和局限性的认识，最后再将霍菲尔德所提出的概念同当代中国法律中的相应概念进行比较，从而进一步对他的学说作出评价并论证进行这种比较研究的实践意义。
一、霍菲尔德法律概念学说简介
韦斯利·霍菲尔德（WesleyNewcombHohfeld，1879年~1918年），美国法学家，开始任律师，以后是斯坦福大学和耶鲁大学的法学教授。
他的主要作品是1913年和1917年在《耶鲁法学季刊》上发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》。
这两篇论文在他死后第二年（1919年）作为专著出版。
1923年又由耶鲁大学教授柯克（W.W.Cook）编辑出版霍菲尔德著《司法推理中法律基本概念及其他论文》一书。
该书除以上述两篇论文为主外，又包括《衡平和法律的关系》等七篇论文。
1964年该书再版。
在上述著作中，霍菲尔德主要围绕广义的权利—义务概念进行了较系统的逻辑分析。
他的这种分析在西方法学界，特别是英美法学界，开始时被认为过于学术化，以后虽然也不断受到批评和修正，但却长期被重视。
最明显的一个例证是：
美国法律研究所组织编写的美国判例法权威性文献《法律重述》中的《财产法重述》采用了霍菲尔德关于权利—义务概念的分析
（2）。
《牛津法律指南》对他的学说的评价是：
“他的分析的意义和实用自他死后日益被人们所承认。
尽管他所用的术语受到一些批评，但他的分析是标准的法律思想。
”（3）他对后世西方法学的影响也是很明显的。
例如第二次世界大战后新分析法学创始人英国的哈特（H.L.Hart）曾提出了一个著名的法的概念：
法是设定义务的规则（主要规则）和授予权力的规则（次要规则）的结合（4）。
有的法学家认为，这两种规则的划分是来自霍菲尔德关于权利—义务以及权力—责任概念的分析（5）。
（一）“权利—义务”一词的复杂性
霍菲尔德在讲到不同法学学派的特征时指出：
“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。
因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。
”（6）他还强调，分析法律概念本身主要是一种手段，其目的是帮助法院和律师发现问题所在以及有用的类推推理。
因此，他的著作的主题“司法推理中应用的基本法律概念”本身，说明了他的上述思想。
“在司法推理中应用的”这一提法，是指“基本法律概念并不是抽象地存在的，而是具体地应用在法院和律师日常事务的实际问题中。
”（7）
20世纪初另一著名分析法学家新西兰的萨蒙德（J.Salmond，1862年~1924年）曾讲过，“权利—义务”一词（指广义的）已被用得太过分了，他常被用在实际上并不相同的关系中，从而造成了法律辩论中的混乱（8）。
这种混乱已到了这样的地步：
这个人这样理解，那个人那样理解，同一个人在不同场合下又会有不同理解。
霍菲尔德对基本法律概念的分析就集中在对权利—义务关系的分析上。
他首先指出，对法律问题的明确理解、透彻陈述和真正解决的最大障碍之一往往来之于人们这样一种推定：
所有法律关系都可以归结为“权利”和“义务”；而且这些范畴足以用来分析即使是最复杂的法律利益问题，如信托财产（trusts）、选择权（options）、有条件转让契据（escrows）、“未来”权益、公司利益等。
但事实上，广义的权利—义务概念是极为复杂的。
他又认为，研究基本法律概念的方法最好是对相互“关联”（correlative）和相互“对立”（opposite）的概念进行逻辑分析。
从字面上讲，“关联”的概念是指两个相辅相成、缺一不可的概念；对立的概念则是指两个相互冲突和矛盾的概念。
就广义的权利—义务概念而论，它分别包括了以下几对相互关联的概念和相互对立的概念：
相互关联的概念权利（狭义）特权权力豁免
义务（狭义）无一权力责任（应当）无能力
相互对立的概念权利（狭义）特权权力豁免
无一权利义务（狭义）无能力责任（应当）
以上两组概念包括了八个基本法律概念：
权利（right狭义）、无一权利（no-right）、特权（privilege）、义务（duty狭义）、权力（power）、无能力（disability）、豁免（immunity）和责任（应当）（liability）。
霍菲尔德认为，这八个概念是“法律的最低公分母”，通过这些概念，人们就可以容易地对法律关系进行比较，并发现其中的相似性（9）。
（二）八个基本法律概念的含义及其相互关系
按照霍菲尔德的解释，狭义的权利是同狭义的义务相关联的。
前者是指人们可以迫使他人这样行为或不行为，后者是指人们应当行为或不行为。
例如，我有权主张甲付给我5元钱，甲有义务付给我。
权利和义务是相辅相成的，任何一方没有了另一方就不能存在。
这里讲的权利—义务，是指狭义的权利—义务，其中的权利，霍菲尔德和其他一些法学家认为可称为权利主张（claim）（10）。
与狭义的权利相对立的概念是“无一权利”。
在前面提及的八个概念中，仅“无一权利”这个词是霍菲尔德创造的，因为在英语中并没有现成的关于无一权利的词。
特权和无一权利是又一对相互关联的概念。
同特权相对立的概念则是义务。
特权是指人们能不受他人法律上的干涉而行为或不行为。
比如，我有呼吸自由，我有在自己园地上行走或打球的自由。
这里强调的是不受他人法律上的干涉，这也就是说，这里不存在我和他人的确定的法律关系。
但如果有人非法干涉我的自由，法律将保护我的自由。
因此，特权与自由的含义是相似的。
但在英美法学中，自由（liberty）泛指所有人的合法行为，而特权则泛指仅在特定情况下对所有人或对特定的人才是可容许的行为（11）。
美国的《财产法重述》对特权所下的定义就是：
“一个人对他人做或不做一定行为的法律上的自由。
”（12）
特权不同于上面所说的狭义的权利：
我的特权（即没有义务）仅关系到我本人的行为，而我的狭义的权利则关系到他人的行为，它指的是我有权主张他人应这样做或不这样做。
我可以享用我的自由而不影响他人，但我“有权主张”却只能通过迫使他人这样或不这样做才能实现。
特权和狭义权利之分的一个例证是：
一个人有在一条马路上散步的自由（特权），但这并不一定意味着在法律上其他人负有不在这条马路上行走的义务。
权力是指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力。
权力的关联概念是责任（或应当），它的对立概念是无能力。
权力不同于上面所说的特权（自由）。
在一定意义上讲，我们可以说人们有立遗嘱的自由，因为一般地说，人们负有义务不干预我自由地行使自己的权力。
但这里讲的权力并不单纯地指我有在一张纸上写一些字的自由，而是意味着这些字将对我的财产的分配发生影响，因而这种意义上的权力是指影响他人法律关系的能力。
英语中的liability一词（汉译一般是承担责任、义务、债务等）当然表达了行使权力的影响这一意义，但它往往指人们所不希望的不利影响。
而当霍菲尔德将该词用作权力的关联概念时，这个词是广义的，它不仅指不利影响，而且也指有利影响。
例如，讲甲有权力立遗嘱，他的子女应当（liable）受益；讲国家有权力惩罚犯人，犯人则应当受罚。
这里我们不妨再举一个有关信托财产纠纷的例子来说明狭义的权利、特权和权力三者之间的区别。
信托财产制是英美法所特有的、来源于衡平法的一种财产制。
按照这一制度，信托人为了第三者（即受益人）的利益将财产转归受信托人，由后者经营管理，并成为信托财产的法定产权人，同时受益人则享有这一财产的衡平权益。
假定受信托人将信托财产的法定产权出卖给买受人，表明受信托人行使了他的权力，但他并没有违反信找协议行事的特权（自由）。
又假定受信托人违反了信托协议，而买受人并不了解这一情况而善意地交付了买价，那么买受人仍拥有该财产的法定产权（即普通法上的产权）；但如果信托财产的受益人及时地得知受信托人违反信托协议，他就有权主张，也即有狭义的权利要求法院强迫受信托人履行信托协议的义务。
豁免是指人们有不因其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。
如法官有权免于承担因他在审理过程中的发言而必须为损害他人名誉赔偿损失的责任。
豁免的关联概念是无能力，它的对立概念是责任。
立法机关通过一项法律是行使权力，与权力相关联的概念是责任，对立的概念是无能力。
这里并不存在狭义的权利—义务关系。
如果立法机关所通过的是一项违宪的法律，这种行为也不应称为违反狭义义务的行为，否则公民就可以对国家提起要求损害赔偿的诉讼。
对违宪法律仅是宣告无效、撤销的问题，但在这种情况下，公民在法律上有某种豁免，即不受立法机关违宪通过的法律的干预（13）。
以上这四对关联概念的关系，简单地说就是：
“狭义的权利——义务关系”是：
我主张，你必须。
“特权——无一权利关系”是：
我可以，你不可以。
“权力——责任关系”是：
我能够，你必须接受。
“豁免——无能力关系”是：
我可以免除，你不能。
总之，根据霍菲尔德的学说，对这四对关系中的八个基本法律概念的分析表明，法律关系并不都是一样的权利义务关系，而是涉及八个法律概念之间的复杂的关系。
（三）对物权和对人权；衡平权利和法定权利
霍菲尔德认为，根据对这八个基本法律概念的分析，英美法传统中关于两对具体法律权利的概念，即对物权和对人权以及衡平权利和法定权利的问题也就可以作新的解释了。
按照传统解释，以物权（rightinrem）是指对一般人的权利，或称对世权，如财产所有权。
对人权（rightinpersonam或personalright）则指对特定人的权利，如因合同而生的权利。
但霍菲尔德认为，对物权不应被看作是对物的权利，也不应被看作是对世界即对所有人的权利。
每种法律关系都可以归结为某种双边关系，因而也就都有下面三个因素：
甲。
甲影响乙或乙的法律关系的行为或不行为；乙。
对物权实际上就是财产所有权人同其他每一个社会成员之间的一种关系。
例如，甲对乙关于一块土地的权利显然被认为是一种对物权，但“它不过是甲分别对乙、丙、丁或其他许多人的大量基本上类似的（虽然是分开的）权利……所以，一般地说，对人权只有少数几个‘伙伴’，而对物权却总有许多‘伙伴’”（14）。
这也就是说，对物权实际上是一批类似的对人权。
区别仅在于对物权是数量不限的类似关系，对人权是指这种关系的数量是有限的。
同时，他的分析也说明所有权之类的对物权实际上是由一批狭义的权利、特权、权力和豁免构成的。
例如，我对一块土地的所有权就意味我对乙有这样的权利：
不经我的许可，他不能进入这块土地。
我的这种权利同样也适用于丙、丁以及其他所有人。
同时，这也意味我本人有在这块土地上散步或从事其他行为的特权；有将这块土地转让给乙或其他人而改变其法律关系的权力；还有不许他人转让这块土地而改变我的法律关系的豁免等。
因此，他认为法律关系（权利）可以分为两大类：
一类是多方面的（multital）权利，即传统意义上的对物权，这是不定量的类似关系；另一类是少量的（paucital）权利，即传统意义上的对人权，这是对一定量的人的类似关系，或者是对单个人的关系（15）。
由于历史传统，英美法中对同一财产有衡平法权利和法定（即普通法）权利同时存在的问题。
霍菲尔德认为，他对八个法律概念的分析，可以用来在具体诉讼中确定权利、权力、特权、豁免的问题，而不必再讲同一财产同时存在普通法权利和衡平法权利。
例如，乙长期侵入甲的土地，普通法和衡平法都承认甲的权利和乙应离开的义务。
这里就仅存在一种权利—义务关系。
但在普通法和衡平法发生抵触的情况下，霍菲尔德也主张适用衡平法补充和修改普通法、衡平法优于普通法的原则。
这种情况也仅存在一种权利—义务关系。
二、法律概念的重要性和局限性
概念是反映事物属性的，通过词语来表达的一种思维形式。
它是人们在实践基础上通过感性认识上升到理性认识而形成的。
人们通过实践从接触到的各个事物中抽象出某种共同属性，形成概念，从而有可能进行判断、推理和论证。
任何学科都需要自己的各种概念。
法律是调整人们行为的较抽象的规范。
没有概念，就像有的法理学家所讲的，“整个法律大厦就会瓦解。
”（16）
法律概念并不是法学家任意创造的，它们是法学家从无数有关法律的实践中概括出来的。
例如，人类早在古代社会就已从相互取得一致的行为中逐步形成了“合同”的概念；从侵犯他人人身和财物的行为并对这些行为加以报复的现象中逐步形成了“犯罪”、“刑罚”等概念。
直到今天，这些概念仍是所有人类社会共同使用的基本法律概念。
当然，这些概念也不是自发地产生的，它们是通过人们，特别是法学家的加工逐步形成的。
法学家的一个重要任务就是从客观社会生活的实践中提炼出法律概念。
法律概念的内涵和外延都不是固定不变的，它们随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发展而不断发展变化。
例如，1804年《法国民法典》和1896年的《德国民法典》各自所用的“合同”概念，就既有历史联系，又都打上了不同时代的烙印。
我们在强调法律概念的重要性时也必须注意法律概念的局限性。
在西方法律思想史中，有一种所谓“概念主义”（conceptualism）法学，它将研究法律概念当做法学的主要任务，并认为法律概念是永恒不变、普遍适用的。
事实上，在不同的民族语言，不同时期，不同国家、地区，不同法律制度、法律传统，特别是不同社会制度中，都会有不同的法律概念。
此外，即使是共同适用的概念，也可能会有不同的理解。
19世纪流行的“过错责任”原则和20世纪流行的“无过错责任”原则就体现了“责任”概念的重大变化。
在资本主义市场经济条件下和当代中国实行社会主义有计划商品经济条件下，必须会有各自不同的法律概念或对同一概念的不同理解。
从以上关于法律概念的重要性和局限性的认识出发，本文作者拟对霍菲尔德关于基本法律概念分析的学说作如下评价：
首先，霍菲尔德的学说虽然是在20世纪初提出来的，但至今仍有价值，它不仅对英美法国家的法学，而且对其他国家的法学，都有借鉴意义。
由于将各种错综复杂的法律关系都归结为权利—义务的概念这种推定，在各国法学中相当普遍，因此霍菲尔德的学说有助于人们认识到这种推定的缺点。
因为广义上讲的“权利——义务”概念实际上包含了上面讲的八个法律概念，而“狭义的权利”却不包括特权（自由）、权力、豁免这些概念，在实际生活中，甚至在法学作品中，存在着混淆这些概念的现象。
常见的例证是混淆“狭义的权利”和“权力”，混淆“狭义的权利”和特权。
总之，尽管人们对霍菲尔德八个基本法律概念及其相互关系的分析有各种不同的或补充、修改的意见，他的学说有助于启发人们对这些概念的重新思考并减少在使用这些概念时的混乱现象。
其次，在肯定他的学说的价值的同时，也应指出他对自己的学说作了不适当的估价。
他把自己所分析的八个基本法律概念称为“法律的最低公分母”，这无异是说他对这些概念的分析可以适用于所有法律关系。
而事实上，法律概念远不止这八个：
法律概念也是不断发展变化的；他的分析一般仅适用于英美法学，而即使在英美法国家，他的分析也并没有被完全接受。
三、霍菲尔德的学说与当代中国法律中相应概念的比较
为了对霍菲尔德的学说作进一步的研究，我们不妨将霍菲尔德关于八个基本法律概念的分析同中国现行法律条文中的相应概念作一初步的比较。
这里需要指出的是，霍菲尔德对权利—义务等概念的分析并未涉及权利—义务的本质，他主要是对它们的词义进行分析，因而我们在进行比较时也仅限于词义上的问题。
在古代汉语中，“权利”一词一般指权势、利益，并不是指与义务相对称的近代意义上的权利。
在我国，近代意义上的权利一词是在19世纪末20世纪初西方文化传入后才广泛使用的。
我国现在法学作品中对权利、义务概念的解释沿用50年代苏联法学著作中的解释，就词义而论，这种解释同1949年新中国成立前旧法学作品中的解释大体相当，但与霍菲尔德的解释却有较大差别。
我国宪法第二章的标题是“公民的基本权利和义务”（在宪法正式的英译文本中，权利和义务译为rightsandduties）。
权利包括：
选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，宗教信仰的自由，人身自由，等等。
宪法总纲中又规定国家保护社会主义的公共财产，保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，保护私有财产的继承权；也规定保障全民所有制经济的巩固和发展；保护集体经济、个体经济、外资企业的合法的“权利和利益”。
1988年宪法修正案中又增加了国家对私营企业的合法权利和利益的保护。
公民的基本义务包括：
维护国家统一、遵守宪法和法律、依法服兵役、纳税等。
宪法中也规定公民的劳动和受教育既是权利又是义务。
并专门规定：
“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
”（第51条）
宪法第三章国家机构对中央一级国家机关（包括全国人民代表大会及其常委会、国家主席、国务院）的职务范围称“职权”（英译名是functionsandpowers，职能和权力）；个别条文中称“职责”（英译名是responsibilities，第89条[3]）。
对地方各级人民代表大会及其常委会和地方各级人民政府的职务范围则称依照法律规定的“权限”（limitofauthority）。
但从宪法总纲第3条规定中关于“中央和地方的国家机构职权的划分”的词语来看，“权限”与“职权”是一致的。
事实上，在宪法通过（1982年）以前的几个重要国家机关组织法中，对地方国家机关的职务范围也都用“职权”一词。
宪法总纲规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。
人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；各级人民代表大会都被称为“国家权力机关”（国家权力的英译名是statepower）。
宪法总纲也规定：
“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
”这里特权的英译是privilege。
宪法规定全国人大代表或全国人大常委会委员有权提出议案或质询案（第72—73条），这里的“权”的英译是right（权利）；而在“原选举单位有权……罢免本单位选出的代表”（第77条）的规定中，“权”的英译为power（权力）。
宪法还规定全国人大代表在人代会上的发言和表决“不受法律追究”（英译为maynotbecalledtolegalaccount，第75条）。
以上是宪法中有关权利、义务等概念的用语，一般法律和法规中的相应词语则与宪法中大体一致。
例如在1986年通过的《民法通则》中，对公民（自然人）和法人的民事法律关系都使用“权利”和“义务”二词。
民事权利包括财产所有权、与财产所有权有关的财产权（如土地使用权、承包经营权、经营权等）、债权、知识产权、人身权等。
《民法通则》第六章的民事责任，是指因违反合同或不履行其他义务，有过错的民事侵权行为以及虽无过错但法律规定应承担责任而产生的不利的法律后果（第106条）。
这一法律和其他许多法律都规定了法律责任，主要包括民事、刑事和行政三种法律责任。
在《民法通则》的英译本中，法律责任和民事法律责任中所称的“责任”译为liability，“刑事责任”和“行政责任”中的“责任”则译成responsibility。
但在《民法通则》发布后制定的若干法律中，刑事责任和行政责任中的“责任”都译为liability。
此外，在《民法通则》中也规定了民事权利能力和民事行为能力，其中无民事行为能力中的“无能力”英译为nocapacity。
1988年通过的《全民所有制工业企业法》规定企业的“权利”和“义务”，称厂长的职务范围为“职权”；规定职工代表大会是职工行使民主管理“权力”的机构，称它的职务范围也是“职权”。
同年通过的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中规定了承包经营全同双方的“权利”和“义务”；并规定“发包方为人民政府指定的有关部门，承包方为实行承包经营的企业。
”（第14条）这里讲的“有关部门”一般是指这一企业的主管政府部门。
1986年通过的《外交特权与豁免条例》适用于外国驻中国使馆及其有关人员“外交特权”和“豁免”的英译是diplomaticprivileges和immunities。
从以上可以看出，当代中国法律中也使用权利、义务、权力、特权、豁免、责任和无能力这些词。
相较之下，霍菲尔德所提出的八个法律基本概念中还有“无一权利”这个词，这是他本人的创造，这里可以暂且不论。
而中国法律中常用的“职权”一词则是他的八个概念中所没有的。
同时，在中国的法学理论中，也存在了他所讲的一种推定，即所有法律关系的内容都可以归结为权利—义务关系。
对法律关系的一般解释是：
由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利和义务关系；权利和义务是所有法律关系的内容（17）。
这里的“权利”和“义务”，显然是从很广泛的意义上使用的。
但从当代中国法律中的有关概念来看，我们也可以发现，这些概念同霍菲尔德的概念之间存在着很大差别。
第一，中国法律在使用这些概念时强调不是法律关系的主体和性质。
其中，对一般公民和作为民事关系主体的法人使用“权利”和“义务”二词。
这方面的法律关系是平等主体之间的关系，公民的政治权利和民事权利都是平等的。
这里的“权利”和“义务”则是狭义的。
对国家机关或国家工作人员所执行的公务一般使用“职权”和“职责”二词（宪法中所讲的权限也指职权）。
这方面的法律关系不是一般意义上的平等关系，而是行使国家权力过程中的管理和服从关系。
全民所有制企业中厂长（经理）和职工代表大会虽然不是严格意义上的国家机关和国家工作人员，但他们在执行公务时也称行使职权。
这里需要注意的是，狭义的“权利”和“职权”二词虽然都可以理解为人们自己可以或要求他人这样行为或不行为，但二者的含义有重大差别。
首先，它们分别指两种不同的法律关系主体和性质；其次，权利通常体现个人利益，而职权不体现行使职权者的个人利益；第三，权利主体一般可以选择是否行使权利，但职权一般指可以而且应该这样行为。
不行使职权就可能构成失职，从这一意义上讲，职权和职责是相通的。
如果说中国法律在使用这些概念时强调的是不同法律关系的主体和性质，那么，霍菲尔德在分析他的那些概念时强调的是法律关系主体的行为方式。
因此，在他的学说中，狭义的权利是指有权利的人可以迫使他人这样行为或不行为；特权指有特权的人可以有这样行为或不行为而不受他人干涉的自由；权力是指有权力的人有改变某种法律关系的能力；豁免是指有豁免的人有不因其他人的行为或不行为而改变某种法律关系的自由。
第二，中国法律中使用的概念和霍菲尔德所提出的相应概念，尽管在名称上是相同的，但却有很大差别。
中国法律上讲的权利和义务一般适用于公民和作为民事法律关系主体的法人。
因此，这里讲的“权利”和“义务”的含义，从它们并不包括“职权”、“权力”和“职责”这一意义上看，不如霍菲尔德所讲的狭义的“权利”和“义务”那么广；但从它们也包括了霍菲尔德所讲的“特权”、“豁免”的部分意义来看，又可以说比他讲的狭义的权利和义务要广。
中国法律中所常见的“职权”一词是他的学说中没有的。
中国法律中讲的权力，或者是指“国家权力”，或者是指职权的同义词，与霍菲尔德讲的“权力”，有很大的区别。
同样，中国法律中讲的“特权”或者是受法律保护的外交特权，或者是指法律上不容许的超越法律之上的现象，中国法律中所讲的“豁免”则是指受法律保护的外交豁免，这些与霍菲尔德所讲的“特权”和“豁免”也都是不同的。
当然，我国也有些与霍菲尔德所讲的“豁免”相类似的相象，但在法律条文上也仅称“不受法律追究”。
“责任”一词在中国法律上是广泛使用的，但其含义一般指因违法行为或其他原因应承担某种不利的法律后果，而在霍菲尔德的概念中，责任被当做权力的关联
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