国际经济法复习.docx
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国际经济法复习
国际经济法复习资料
第1章国际经济法
1、国际经济法的涵义:
1）一般涵义：
国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范的总称。
2）狭义说：
国际经济法是国际公法的新分支
国际经济法只是调整国家政府相互之间、国际组织相互之间以及国家政府与国际组织之间经济关系的法律规范，是国际公法的一个新分支。
其在内容上限于调整国际经济关系的各种国际公约、条约、协定以及属于公法性质的各种国际惯例。
3）广义说：
国际经济法是调整国际经济关系的国际法、国内法的边缘性综合体
国际经济法是调整超越一国国境的经济交往的法律规范。
它调整的对象不限于国际法主体之间的经济关系；其内容也不限于国际公法规范，还包括用以调整一切跨越国境的经济关系的国际私法、国际商法和国际商务惯例，以及各国经济法、民商法的涉外部分。
2、国际经济法的范围
（外部—相邻部门的联系与区别）
1、国际经济法与国际公法的联系与区别：
国际公法亦通称国际法，是调整国家之间、国际组织之间、国家与国际组织之间，以及其他国际法主体之间的国际关系的法律规范的总称。
国际经济法与国际公法既有区别，又有联系。
（一）国际经济法与国际公法的区别：
1.权利、义务主体不同：
国际公法的主题限于国家与各类的国际组织；国际经济法的主体则包括：
国家、各国政府之间的经济组织、民间国际商务组织、国际仲裁机构以及不同国籍的国民。
2.调整对象不同：
国际公法主要调整国家之间的政治外交、军事以及经济等方面的关系；国际经济法的调整对象则排除了国家、国际组织相互之间属于政治、外交、军事等非经济领域的各种关系，而突出了国家、国际组织相互之间的属于经济领域的各种关系。
3.法律规范的渊源不同：
国际公法的渊源主要是各种领域的国际条约和国际惯例；国际经济法主要是经济性的国际条约和国际惯例。
（二）国际经济法与国际公法的联系
1.某些一般性的法律原则是共同的2.法律主体的部分重合3.法律渊源的部分重合
用以调整国际经济关系的国际公法规范，属于国际经济法范畴；用以调整国际政治关系以及其他非经济关系的国际公法规范，不属于国际经济法范畴。
二、国际经济法与国际私法的联系和区别
首先须明确的是，这里的“国际私法”，是指通过解决国际民事关系的法律适用问题，来调整国际民事关系的法律，亦即“冲突法”或“法律适用法”。
国际经济法与国际私法亦是既有区别，又有联系的。
（一）国际经济法与国际私法的区别
1．主体不同：
国际私法所调整的超越一国国界的私人关系。
可分为经济关系和人身关系两大类，国际经济法只调整经济关系。
2．调整对象不同：
国际私法通常限于不同国籍的国民以及各种民间性的国际组织机构，国际经济法的主体通常是国家以及各国政府间的国际组织。
3．发挥调整功能的途径或层次不同：
国际私法是关于民法商法的法律适用法，国际经济法绝大部分本身就是实体法。
4．法律规范的渊源不同：
国际私法的渊源主要是各国有关法律冲突或法律适用方面的国内法及相应的国际惯例及国际条约；国际经济法的渊源主要是经济性的国际条约和国际惯例。
（二）国际经济法与国际私法的联系
1．法律主体的部分重合
2．调整对象的部分重合
3．某些共同的法律渊源
国际私法中涉及经济方面的冲突规范是国际经济法的渊源，国际私法中与经济关系无关的冲突规范并非国际经济法的渊源。
（内部—内国相关经济法的联系）
一．国际经济法与内国经济法的联系和区别
在经济立法“涉外涉内统一”的场合，那些同时用以调整经济领域中内国关系以及涉外关系的国内法，既属于内国经济法范畴，同时也属于国际经济法范畴。
在经济立法“涉外涉内分流”的场合，那些单纯用以调整经济领域中内国关系即非涉外关系的国内法，不属于国际经济法范畴。
二．国际经济法与国际商务惯例的联系和区别
国际商务惯例是由跨越一国国界的经贸活动在长期实践的基础上逐步形成和发展起来的。
作为调整跨越一国国界的私人经济关系的一种行为规范，国际商务惯例也是国际经济法这一边缘性综合体的有机组成部分。
3．国际经济法与国际商法的联系和区别
持宏观论者认为国际商法属于国际经济法，两者界限较模糊
调整对象不同；规范性质不同
3、国际经济法的基本原则
1 经济主权原则
经济主权原则提出的特定历史和现实原因：
发展中国家经济主权与政治主权的失衡。
经济主权与政治主权密不可分，后者是前者的前提，前者是后者的保障。
经济主权原则的基本内容
1）各国对本国内部以及本国涉外的一切经济事务，享有完全、充分的独立自主权利，不受任何外来干涉；
2）各国对境内一切自然资源享有永久主权；
3）各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权；
4）各国对境内的外国资产有权收归国有或征用；
5）各国对世界性经贸大政享有平等的参与权和决策权
②公平互利原则
（一）含义：
国际公法传统意义上的主权平等（政治角度）从主权平等到平等互利（经济角度）从平等互利到公平互利（丰富和发展）公平互利原则的宗旨——树立和贯彻新的平等观
（二）公平互利原则初步实践：
非互惠的普遍优惠待遇
概念：
有利于发展中国家的实质性原则规定，并于1971年将惠普制引入关贸总协定体制中，允许发达缔约国向发展中国家单方面提供优惠关税。
现有的普惠制安排及其局限性：
这些体现公平互利原则的规定，在国际经济法体系中所占的数量、涉及范围的广度和具有强制力，距离公平互利原则的要求仍有相当的差距。
从整体上来看，发展中国家在现实国际经济关系中仍然处于不利地位。
要实现公平合理的国际经济新秩序，还需要国际社会尤其是广大发展中国家的不懈努力。
③全球合作原则
④有约必守原则
1.国家之间：
条约必须遵守，当事国一旦参加签订双边经济条约或多边经济条约，就在享受该项条约赋予的国际经济权利的同时，也受到该条约和国际法的约束，即必须信守条约的规定，实践自己作为缔约国的诺言，履行自己的国际经济义务。
2.私人之间：
合同（契约）必须遵守
就自然人、法人相互间或他们与国家之间的合同（契约）而言，“有约必守”指的是有关各方当事人一旦达成协议，依法订立合同，它就具有法律上的约束力，非依法律或当事人重新协议，不得单方擅自改变。
有约必守原则的限制：
1.合同或条约必须是合法、有效的
就合同而言，违法合同和缺乏其他必备条件的合同，都是自始无效的。
就条约而言，要贯彻有约必守原则，其前提条件也在于条约本身必须是合法、有效的。
2.合同或条约往往受“情势变迁”的制约，民商法上的“情势变迁”，国际法上的“情势变迁”。
4、国际经济法的主体
1．国家
在国际经济法主体中，国家是最重要的主体之一，首先表现在国家既是国际经济法的主要制定者又是国际经济交易活动的主要管理者，其次，国家作为国际经济法主体的特殊性还表现在国家可以作为国际经济活动的一方当事人与另一国家的国民签订有关交易合同，直接参与国际经济交易活动。
2．法人
①法人尤其是具有经营性质的各种公司或企业法人，是现代国际经济交易活动最主要的主体。
②确认法人国际的标准：
⑴注册成立地标准⑵法人所住地标准⑶资本控制标准
③各国对外国法人的承认方式：
⑴登记制⑵特许许可制⑶相互承认制
3．跨国公司
跨国公司又称多国公司或跨国企业，它并非一个单一的法人企业，而是由分设在两个或两个以上的国家境内的经营实体组成的企业群体组织。
跨国公司通常以母公司或总公司所在国为基地，在其他各国的经营实体采取子公司分公司或其他形式。
在东道国设立的子公司，一般具有与东道国的其他公司企业相同的法律地位，设立的分公司，在法律上讲与位于母国的总公司同属于一个法人，在该东道国则属于经过承认的外国公司。
第2章国际投资法
1、国际投资法的概念：
国际投资法是调整跨国（国际）私人直接投资关系的各种法律规范的总和。
其调整对象之主要特征为：
（1）“跨国”的投资关系；
（2）跨国“私人”的投资关系；（3）跨国私人“直接投资”的关系。
2、投资措施
1）与外资准入有关的投资措施
①最低资本要求
②外国投资者的资格要求
③外资进入必须能够促进东道国社会经济的发展以及不得损害东道国国家安全、公序良俗、环境保护等方面的要求。
④外商投资项目必须采用某种特定的组织形式。
2.）与外资股权及控股有关的投资措施
①对外国投资者股权比例的限制
②设立合营企业的强制性要求
③强制外国投资者在一定的期限内将股权转让给东道国国民
④限制外国投资者自由转让其在投资企业或公司中的股权或其他财产权益。
3.）与外商投资企业营运有关的投资措施
①对外商投资企业雇用外籍专业人员或技术人员进行限制
②各种业绩要求
③政府采购限制
④对外国投资者汇兑实行限制
3、发展中国家如何正确认识对外投资？
晚近，广大发展中国家为了发展民族经济，纷纷转而实行鼓励吸收外资的政策。
同时，为了改善投资环境，发展中国家也加强了对外资的法律保护。
在放松对外国投资法律管制的问题上，发达国家与发展中国家一定程度上的利益调和，推动了国际投资自由化趋势的出现。
上世纪90年代以降，许多发展中国家放宽了对外资准入和经营的法律管制。
然而，广大发展中国家放宽对外资法律管制的程度终归是有限的，不可能达到发达国家所要求的那种开放程度。
南北双方在国际投资自由化程度上的观点分歧，突出表现在晚近缔结有关国际投资条约的实践中。
随着社会主义市场经济体制的逐步建立和经济发展水平的日益提高，以及为了实现与世界贸易组织中国际投资法制的接轨，中国有必要也有条件循序渐进地放宽对外资的法律管制。
在社会主义市场经济体制下，国家仍应加强对国民经济的宏观调控，其中对外资的规制和引导，必不可少。
4、优惠待遇的实施
1）.优惠待遇的适用范围:
所有外国投资者；行业；地区；类型
2）.优惠待遇的给予方式;其一，自动给予；其二，逐项给予；其三，协议给予。
3）.优惠待遇的评价
正面效应：
减少成本、增加收入，从而吸引外资。
负面效应：
差别待遇；财政牺牲大，造成内外资不平等竞争；造成投资不稳定，助长短期和投机行为；受母国是否实行税收饶让制度制约；恶性竞争；违反国际规制。
因此，要注意整体投资环境的提高，而不是单靠税收优惠政策来吸引外资（投资者更看中整体投资环境，尤其是那些整体质量高的外资，较注重长远利益，而不是短期利益）；还要注意成本因素的影响；注意坚持要求母国实行税收饶让制度。
5、征收和补偿
1）.征收的概念：
征收是指国家基于公共利益的需要将外国投资者的财产收归国有的行为。
2）.征收可分为两种类型：
①“直接征收”，指东道国政府公开地、一次性地对外资实行征用的行为；
②“间接征收”，指东道国政府采取干预外国投资者行使财产权的各种措施，迫使他们放弃自己投资的行为，又称“事实征收”、“变相征收”、“推定征收”、“逐渐征收”以及“管理征收”等。
3）.征收的条件:
①公共利益的需要②非歧视③符合法定程序
4）.征收补偿的标准:
“充分、及时、有效”的补偿；“适当”补偿。
5）.征收补偿额的估算
多规定以“市场价值”估价。
然而，对于市场价值的确定，发展中国家与发达国家存在着严重的分歧。
发达国家主张，应采取“现金流量折现”方法估价；反之，发展中国家主张，应采取“帐面价值”的方法估算。
6、各国对征收补偿的争议及做法
给予补偿被视为实行征收一项最为重要的条件
①发达国家的主张：
坚持东道国政府征收外国投资者的财产，必须给予“充分、及时、有效”的补偿，并认为这是一项“国际最低待遇标准”
“及时、充分、有效”补偿标准时时任美国国务卿赫尔提出的，即“赫尔公式”，该公式中，“充分”是指赔偿金相当于征收财产的全部价值，并包括直至支付赔偿金时的利息；“及时”是指支付赔偿金应尽速实现，不得延迟；“有效”指赔偿金应以国际通货至少应以兑换货币支付。
②发展中国家的主张：
广大发展中国家一贯坚持，对外资实行国有化，将给予“适当”补偿。
适当补偿或部分补偿适应了当代国际投资关系的新特点，兼顾了实行国有化或征收的国家或外国投资者的利益，是一种较为合理的补偿原则，在东道国财力允许的情况下，可采用其他补偿标准。
7、特许协议
1）.概念：
特许协议又称“国家契约”，是外国投资者与东道国政府签订的一种投资协议。
通过这类协议，东道国政府授予外国投资者原本属于国家的特定权利，允许他们在东道国境内从事公用事业项目建设和自然资源开发等投资活动。
2）特许协议改废的原因
从内容看：
收回经济命脉
从取得优惠的方式看：
不至于产生普遍压力
从投资活动特征看：
随着协议的履行，对外国投资者依赖降低
从投资资产性质看：
沉没资本导致外国投资者的妥协
3）在特许协议问题上存在哪些争议？
P298
4）特许协议的效力：
发达国家认为根据国际法中“条约必须信守”的习惯准则和一般法律原则，东道国政府无权单方面修改或撤销与外国投资者原订的特许协议。
发展中国家则主张根据契约法上的“情势变迁原则”，在条件成立的情况下，东道国有权对特许协议的内容加以变更，直至完全取消此类协议。
5）特许协议争端的解决：
发达国家主张此类协议的准据法为国际法或“文明国家”公认的一般法律原则；有关特许协议的争端应通过国际司法或国际仲裁途径解决；发展中国家则以特许协议属于“国内契约”为依据，认为特许协议应当适用东道国国内法，有关特许协议的纠纷也应采取东道国“当地救济”。
8、双边投资条约
1）产生原因：
战后发展中国家大规模国有化运动；发达国家海外投资保险制度关键环节——代位求偿权，须通过签订双边条约加以解决；发展中国家为吸引外国投资，亦愿意同外国签订保护国际投资双边协定，以增加外国投资对本国的信心。
2）保护国际投资之双边条约的类型：
①友好通商航海条约②双边投资保证协定③促进和保护投资协定
Ⅰ友好通商航海条约
“友好通商航海条约”的主要内容是为了确立缔约国之间的友好关系，双方对于对方国民前来本国从事商业活动给予一定的保障，赋予海上航行自由等，它不是专门的保护国际投资的协定，因此其中关于国际投资保护的内容较少，而且常常规定含糊。
特点：
内容广泛、类似于宣誓、内容无专门针对性、涉及投资内容少
Ⅱ双边投资保证协定
鉴于友好通商航海条约的缺陷，同时和为了和本国的海外投资保险制度相配套，从20世纪50年代起，美国开始大力推行双边投资保证协定。
这种双边协定的核心在于让对方缔约国确认美国的承保机构在有关政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔后，享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利和地位。
特点：
核心在于让双方缔约国确认美国的承保机构在有关政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔后，享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利地位。
Ⅲ促进和保护投资协定
从20世纪60年代起，德国以及其他一些欧洲国家将原来的友好通商航海条约中有关保护外国投资的内容与美国的投资保证协定相融合并加以具体化，从而制定出“促进和保护投资协定”这种新的形式。
这种协定内容具体翔实，实体性规范和程序性规范并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护，得到世界上很多国家的效仿。
特点：
内容具体翔实，实体性规范和程序性规范并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护，并得到世界上许多国家的消防。
9、解决投资争端国际中心”（ICSID）
1）ICSID产生的原因：
①20世纪50年代，广大发展中国家开展了大规模的国有化运动，东道国政府与外国投资者之间的争端大量产生。
②发展中国家主张“当地救济”的途径，但往往难以让外国投资者及其母国所接受。
③发达国家多主张通过投资者母国法院诉讼解决，并坚称解决不满意，投资者母国政府将对其海外投资者实行外交保护。
④鉴于此，依据《华盛顿公约》第68条的规定而组建的“解决投资争端国际中心”（ICSID）正式成立，该“中心”隶属于世界银行集团。
2）ICSID特点：
①．努力将投资争端“非政治化”
②“中心“只受理东道国和其他成员国投资者之间的投资争端
③不单纯是一个争端解决机构
④独立于各国法律制度之外
⑤“中心”的仲裁是具有强制性的仲裁
3）ICSID管辖权：
（一）适格的争端当事人
当事人的一方必须是缔约国或其任何下属机构代理机构（政府方），而当事人另一方必须为另一缔约国的国民（投资方）。
（适格政府方、适格投资方）
——自然人
——法人（特殊情况，“外来控制”原因，可视为“另一缔约国国民”。
（二）适格的投资争端
“中心”的管辖权适用于“直接因投资而产生的任何法律争端”，但对此有必要进行解释。
首先，“投资”界定，其次，“法律争端”界定
“争端必须是关于法律权利或义务的存在或其范围，或是关于因违反法律义务而实行赔偿的性质或限度”。
（三）争端当事人的同意
争端双方以书面形式将同意将争端提交“中心”解决是“中心”受理案件的前提。
书面形式的实践类型
同意的类型：
强制性/意向性
凡是双方已经同意提交“中心”解决的争端，应受以下限制：
1.任何一方当事人不得片面撤回同意；
2.除非另有声明，提交“中心”解决就排除了其他任何救济方法；
3.对于已经提交“中心”解决的争端，除非东道国不遵守或不履行裁决，否则投资者母国不得对于投资者给予外交保护或提出国际索赔。
4）ICSID法律适用制度：
（一）关于当事人意思自治原则：
仲裁庭应依据当事人双方协议的法律规范处断争端。
（二）关于对当事人未选择法律的补救规则：
如无当事人选择法律的协议，“仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括它的法律冲突规范）以及可适用的国际法规范”。
（三）关于禁止不予裁决的规定：
《华盛顿公约》第42条第2款规定，仲裁庭不得借口法无明文规定或规定含糊而裁定不予处断。
此规定旨在防止ICSID仲裁庭在审理有关案件中拒绝实质性裁决。
（四）关于公平与善意原则：
《华盛顿公约》第42条第3款规定，第1款和第2款的规定不得影响仲裁庭在当事双方同意时依公平与善意原则裁决争端的权力。
实际上等于采用“友谊仲裁”的方式。
5）对ICSID的评价：
①为外国投资者提供了中立的国际仲裁庭，和与东道国直接的解决争端的渠道，无须母国的批准或合作，并且对争端解决适用的法律有自由选择权，更有利于维护自己利益；
②使缔约国确保投资争端不致由母国行使外交保护权或提出国际求偿。
作为提交“中心”解决的条件，东道国可以要求投资者用尽当地救济。
这都是尊重东道国主权的表现。
实践中也应注意一些不利于发展中国家的倾向：
1.扩大“中心”管辖权，否定东道国管辖权。
2.仲裁庭根据国际法审查、纠正或否定东道国国内法。
9.MIGA体制（多边投资担保机构公约）
1）产生的原因：
①商业性保险机构不愿；
②海外投资保险机构政策性限制；
③海外投资保险机构的服务对象限制；
④承保额限制；
⑤很多国家尚未建立海外投资保险制度，国际投资保险业务还有很大的空白。
2）特点：
1．建立在多边条约基础上。
2．作为一个国际组织，其成员具有“双重身份”。
3．与前述的ICSID机制类似，作为发达国家和发展中国家妥协的产物，MIGA具有复杂性。
3）MIGA投票制度：
成员国分为发达国家（22个）和发展中国家（132个）两大类，并依照各国经济实力，为每一成员国确定认缴股份数额，同时按股份计算投票权（一股一票）；
为消除发达国家的投票权优势，每一成员国享有177基本票。
4）承保条件：
（一）适格的投资者
（二）适格的投资：
（1）经济合理性；
（2）能给东道国带来良好的经济和社会效益；（3）符合东道国的法律法规；（4）符合东道国公布的发展目标和重点；（5）在东道国可以得到公平待遇和法律保
（三）适格的东道国：
1、发展中国家成员国
2、在东道国能享有“公平平等的待遇和法律保护”
3、承保前对东道国进行考察，确定是否可以给予外国投资上述待遇和保护
（四）承保的险别：
①征收和类似措施险②战争和内乱险③货币汇兑险④违约险
（五）代位求偿权：
一旦支付或同意支付赔偿，即取得代位求偿权，各会员国都应当承认。
（六）分保与“赞助担保”
对于会员国、会员国机构、或其多数资本为会员国所有的区域性投资保险机构已经给予保险的特定投资，MIGA可以提供分保（分保/再保险）。
此外，公约还规定任何一个或几个会员国可以自行筹款，在本机构中另设基金，为任何国籍的投资者在发展中国家的投资提供担保（“赞助担保”）
5）评价：
1.为没有设立海外投资保险制度的资本输出国，提供了可能。
2．对设立了海外投资保险制度的国家，可以弥补其制度上的各种缺陷。
3．发展中国家双重身份（既是MIGA成员国，又是投资东道国，同时，MIGA是世界银行集团的成员），更有利于防止政治风险发生。
比起各国海外投资保险机构，MIGA不但能做到事后补偿，更能做到事前预防。
4．作为南北斗争妥协的产物，更有利于维护国际经济秩序的稳定和发展，符合全球合作原则，特别是南北合作原则。
5.不仅投资保险还有投资促进的作用。
发展中国家：
对主权作自我限制；发达国家（母国）：
更尊重发展中国家（东道国）主权。
第3章国际金融法
1、国际融资协议的共同条款
1）概念：
在跨国的融资活动中，双方当事人需签订有关协议明确彼此的权利与义务关系，由于融资方式、融资环境和借款人的法律地位等不同，各种国际融资协议的内容上有差异，
但他们都适用一些共同性的标准条款，以保护贷款人的利益。
保护性共同条款最大限度地避免和减少贷款人的交易风险，在国际融资活动中意义重大。
2）陈述与保证
陈述和保证是指借款人就与融资协议有关的法律和商务状况向贷款人作出说明，并保证这些说明的真实性、完整性和准确性。
陈述和保证主要包括：
1、对融资协议合法性的陈述与保证（如融资主体、协议签订程序的合法性等）
2、对借款人财务状况与经营状况的陈述与保证（如借款人会计报表、资产的真实性等）
3）先决条件
先决条件是指贷款人发放贷款须以借款人满足有关约定的条件为前提。
只有借款人满足先决条件，贷款人才履行融资的义务。
按先决条件涉及的义务范围，可将其分为两类：
1、涉及融资协议项下全部义务的先决条件
多为借款人必须提供落实陈述与保证的书证和文件等，如借款人的组织章程和营业执照，借款人所在国外汇主管当局的批准书，贷款人要求提供的保函或其他担保文书等。
2、涉及提供每一笔款项的先决条件
在借款人提取每一笔款项之前，还必须满足“永久保证”的要求，及借款人的财务状况和经营状况没有发生实质性的不利变化等。
4）约定事项
约定事项是指借款人允诺在贷款期限内承担的一系列作为和不作为的义务，具体有：
1、消极担保条款
约定借款人在偿还全部贷款之前，不得在自己的资产及其收益上，为其他债权人维持或设定任何担保物权。
本款意在限制借款人为另一债权人设定担保权益，使无担保权益的贷款人的受偿顺序居于有担保权益的其他债权人之后。
2、平等位次条款
规定借款人应保证，无担保权益的贷款人与其他无担保权益的债权人处于平等的受偿地位，不得厚此薄彼。
注意，平等位次条款的效力仅及于借贷双方，贷款人无权诉请取消借款人对第三人已作出的优先清偿。
3、稳健经营承诺条款
4、财务约定事项
规定借款人应定期向贷款人报告自身的财务状况和经营状况，并遵守约定的各项财务指标。
根据此条款，贷款人可以对借款人的财务活动进行监督和指导，一旦借款人
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