审前阶段非法证据排除的证明程序研究.docx

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审前阶段非法证据排除的证明程序研究

（浓缩至3500字内）

审前阶段非法证据排除的证明程序研究

峨眉山市人民检察院罗勖

德阳市旌阳区人民检察院骆鹏

一、引言

2012年修订的《刑事诉讼法》关于证据的条款较以前大幅增加，而当中最为吸引眼球的应属有关排除非法证据的规定，总共多达5条的内容设计凸显出我国对遏制违法取证的重视程度。

与新刑诉法更似“宣言式”的规定相比，我国非法证据排除的具体制度框架已在2010年两高三部颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据的若干问题规定》（以下简称《规定》）中得以初步确立。

然而，制度形成近两年来，实施效果却不甚理想。

究其原因，除了“重打击，轻保护”的犯罪控制观念和比较逼仄的司法运行环境等外部影响之外，本身缺乏操作性也成为贯彻实施非法证据排除规则的阻碍因素。

因此，健全可供操作的机制，完善相关证明程序，便成了非法证据排除规则后续发展的重心。

纵观整个刑事诉讼程序，检察机关在程序中处于举足轻重的地位。

除了以公诉为主要职能活动外，往往衍生出监督、引导、指挥侦查以及直接侦查的职能。

结合新修改的刑诉法和《规定》可以发现，现行法律对于法庭调查核实非法证据已初步勾勒出相应的证明程序，相形之下，对于审前阶段检察机关如何调查核实非法证据，配置怎样的证明程序，却仍处于茫然之中。

有鉴于此，下文将以新刑诉法和《规定》为分析文本，同时结合实践中的相关做法，对我国审前阶段排除非法证据证明程序的相关问题进行具体研究。

二、审前阶段排除非法证据的现状分析

根据《规定》第3条，我国检察机关在审前程序中享有排除非法证据的权力，并且可以在审查批捕和审查起诉之时作双重把关。

这与其他国家排除非法证据的模式有很大差别，颇具中国特色。

我国检察机关之所以成为排除非法证据的主体，原因有二：

其一，除了与生俱来的控诉职责外，我国检察机关还兼具宪法所赋予的法律监督职能。

在追诉犯罪的同时，检察机关也须注意对诉讼的合法性进行监督，尤其应关注容易滋生非法证据的侦查行为；其二，我国近似职权主义甚或超职权主义的诉讼构造，极易导致国家权力对个人权利过度抑制，进而造成诉讼活动的不平等态势。

此种情况下，强调检察官的客观义务显得尤为重要。

这不仅要求“检察官不得以主观偏见损害被告人权益，而且还要求其在维护被告人合法权益上发挥积极的作用。

”所以，赋予检察机关排除非法证据的职责，不仅是保证侦查工作合法展开的需要，更是照顾被追诉人切身利益之所求。

然而，《规定》只强调了人民检察院应在审查批捕、审查起诉中对非法言词证据予以排除，而如何排除却未置一词。

实践证明，当一项制度仅仅具有“象征性”的内容而具体操作规程阙如时，在一定程度上已近似形同虚设。

据此，我们先对审查批捕、审查起诉中排除非法证据的现状作一详细考察。

（一）审查批捕阶段：

排除非法证据的现实合理性与操作局限性

就审查批捕阶段排除非法证据这一制度而言，已备受质疑。

“在法理上，该制度既不符合检察官的角色定位，也不符合吓阻违法和司法廉洁的价值目标。

在制度上，将证据听审放置在审前阶段与我国程序分流机制不匹配，同时也缺乏听证程序与配套机制的补充。

再加上批捕实践中检察机关的信息获取途径受制于侦查机关，因此排除非法证据将沦为‘无源之水’。

”审查批捕排除模式无论是从制度兼合性还是实施可行性方面考虑，的确存在很大的问题。

但是，就当下刑事诉讼运行和非法证据排除的现实窘境来看，在审查批捕阶段排除非法证据又具有一定的现实合理性。

首先，在《规定》所展现的排除场景中，检察机关的审查批捕能够保证在侦查阶段发现非法证据，纠正违法取证行为，对于保证侦查案卷的合法性和真实性起着重要作用。

在我国，案卷笔录中心主义的裁判方式盛行，刑事法庭对案卷笔录的证据能力不做任何实质性审查，法庭判决书普遍将侦查案卷笔录作为判决的基础。

而单靠案卷记载内容是难以发现非法取证行为，因此司法实务中往往推断侦查案卷笔录具有天然的证明能力和证明力，这就加大了审查起诉和审判环节排除非法证据的难度。

与其以后面对更大的排除阻碍或是需要大费周折进行补充侦查，不如早在侦查卷宗未彻底形成时就将非法证据封杀于摇篮之中，这样更能保证程序正义和诉讼效率。

其次，我国不合理的司法绩效考核制度必然影响到实践中的司法行为。

大多数省检察院规定的审查批准逮捕考核制度，不管是不该捕而批准逮捕，还是该捕而未批准，一旦发现，工作人员和单位的考核成绩都将受到影响。

比如，某市检察院就案件质量考核采取扣分制，已批准逮捕的犯罪嫌疑人，因没有犯罪事实或不应追究刑事责任，而撤销案件、绝对不起诉、判无罪的，每人扣30分；公诉部门存疑不起诉的，每人扣10分。

如此一来，即使检察机关及其工作人员在批捕后发现证据存在合法性与真实性的问题，也会为了避免扣分而勉强起诉，这样就造成“逮捕绑定起诉”的局面，在尔后阶段排除非法证据就会愈加困难。

因此，从现实合理角度出发，我们在审查逮捕之时应该对非法证据的排除予以特别重视。

尽管现实的需要呼唤检察工作对非法取证行为加以重视，但实际操作起来仍有较大的局限。

撇开各部门在刑事诉讼中的微妙关系暂且不论，仅是排除程序这项关键制度的缺失，就足以导致批捕阶段的证据排除流于形式。

再观其它因素：

首先，审查批捕的期限通常只有7天，时间较短，任务之艰巨，大大减少了批捕人员倾注在审查证据合法性上的精力；其次，批捕的过程中检察人员较少讯问犯罪嫌疑人，通常依据案卷和证据材料作出决定，而经过加工的卷宗难以直观再现侦查的原貌，也就不易让人产生有关非法证据的怀疑。

退一步说，检察人员即使发现或收到违法取证的线索，也无多少精力或更明确的指南去证实非法取证之事实。

言而总之，无发现非法取证嫌疑的渠道，更无审查证据合法性最为关键的证明程序和充裕时间，要想真正实现批捕阶段排除非法证据的目的，实乃任重而道远。

（二）审查起诉阶段：

排除非法证据的法理合理性与操作局限性

客观地说，若不是受实践中程序异化的限制，审查起诉阶段排除非法证据要比审查批捕时排除更为合理和有效。

首先，从自身利益角度出发，公诉机关需要保证所建立的证据体系足以支撑犯罪指控的成立，如果审判中一旦有关键证据因违法取得而被排除，公诉一方就得面临指控不成立而致“败诉”的风险。

因此，检察机关在审查起诉环节会充分运用非法证据排除权，对涉案证据进行一一甄别，将非法证据排除在提起公诉之前，并引导侦查人员以合法方式收集相关证据形成牢固的证据链，以避免公诉人在法庭上处于尴尬境地，从而有效增强公诉案件的“胜诉”机率。

再者，审查起诉环节已初具“等腰三角”的诉讼构造，检察官居中裁断，侦辩双方处于平等两端进行对抗。

此时，作为“司法官”的检察人员应对侦查结论进行全面彻底的审查，除了实体范畴中的犯罪构成之外，也应关注程序维度上的取证方式，对于非法取得的言词证据，应当将其从移送审查起诉的依据材料中排除。

可以说，无论是由于审查起诉阶段检察官的角色定位还是出庭公诉的需要，检察机关此时排除非法证据在应然层面上更具合理性。

具体实践中，审查起诉排除模式与审查批捕排除模式所遇到的瓶颈可谓大同小异。

法庭审判中的证据审查是以言词诉讼、直接审查为原则，批捕和起诉程序中的证据审查总体上具有书面审即案卷审查的特点，尽管审查起诉必须直接听取被告陈述，但总体上仍是单方面审查而非抗辩式审查即控辩审三方互动的审查。

而缺乏正式的、公开的、抗辩的法律程序配合，对证据合法性的甄别带来一定难度。

可以这么说，对于审前阶段非法证据排除状况作再多讨论，我们都可以归纳出一显而易见的弊端，即缺乏明确且具有法律效力的发现与排除程序。

如果一直对这一根本制度缺陷漠然置之，检察机关在排除非法证据方面作再多努力也易成枉然。

因此，能否成功建构认定非法取证事实的证明程序，便成为关系审前排除非法证据的成败利钝。

不管是着眼于发现实体真实之需，还是助益于保障基本人权之要，拥有能够发现并排除非法证据的合理程序才是实现这些初衷的根本基石。

三、审前阶段排除非法证据证明程序的构建

经由前文的初步分析，我们可以得出如下结论：

我国特有的检察机关排除模式并非于情不通、于理无据，其反而在当下特殊的刑事司法环境中拥有较好的生存空间和发展潜力，只不过滞碍因素较多而无法充分发挥应有功效。

大多数理想的、先进的诉讼制度在发展、完善的过程中难免会受阻于固有的法律观念和不太适格的程序环境，非法证据排除制度也概莫能外。

而改变以上外部环境并非一朝一夕之功，可弥补制度本身固有缺陷却指日可待。

而基本路径就是构建一个属于检察机关认定非法取证事实的证明程序，以充实审前非法证据排除的操作指南。

实践中，最高检可以通过司法解释的方式解决这一难题。

（一）证明程序构建的基本思路

如何构建一个合理的审前排除非法证据证明程序，笔者认为可以遵循以下几点思路：

其一，审前排除非法证据的程序应具有相对独立性，不能完全将其与审查批捕、审查起诉工作糅合在一起，否则不同的证明方式和要求有碍于各自工作的顺利展开。

另外，建立相对独立的证明程序本身也利于检察机关践行非法证据排除规则的宗旨，从而避免拘泥于审查批捕和审查起诉的需要。

其二，证明程序构建的基本理念会吸收具有普适价值的思想精华，其中将特别注重控辩平等（审前程序中应为侦辩平等）。

通过增强辩方在排除证据时的主体地位和话语权，以利于检察机关及时发现违法侦查行为，防止错案的发生。

其三，在比较借鉴之时，由于缺乏域外经验可供参考，故主要以法庭调查核实非法证据的证明机制为参照模板。

而此部分暂不对所涉《规定》中的相关技术和价值问题作出评析，留待后文讨论。

其四，构建证明程序之时将充分结合检察机关的特色，尽量通过自身的优势去弥补存在的短板。

在资源最大化利用的同时，也要避免较大成本的投入和诉讼效率的降低。

其五，笔者拟将听证环节作为证明程序的主干部分之一，如此才能形成正式的、公开的、抗辩的法律程序，才可更彻底融入控辩平等理念。

通过兼听侦辩双方关于取证事实的叙说和辩驳，辅之以相应的主动调查核实措施，更能使检察机关在发现非法证据的过程中保持客观和理性。

当然，听证程序并非可以随意开启，需作一定的条件限制，但应合理有度，不能给辩方维权之路设置无端障碍。

（二）证明程序的主体

构建合理的排除非法证据证明程序，必须先明确其中各个主体及相互间的关系，正是他们各自的诉讼行为推动着证明程序的有效运行。

作为审前程序的主要角色，也是排除非法证据的争议方和裁决方，犯罪嫌疑人、侦查机关和检察机关至始至终都是证明程序的当然主体。

“主体”意味着意思自治，即根据自己的意志行动的权利。

如果在诉讼中个体无法按照由自身利益所决定的意志采取行动，那么，他就称不上一个真正的诉讼主体。

在我国审前程序中，犯罪嫌疑人须履行配合侦控方调查案件事实的诉讼义务，人身自由和个人意志受到极大限制，如此无法真正的行使诉讼权利以维护自己合法权益，名有“诉讼主体”之衔，实有沦为“诉讼客体”之势。

而在审前非法证据排除程序中，犯罪嫌疑人是控诉警察滥用权力的原告方，理应拥有以诉讼主体身份对非法证据的排除进行实质性、平等参与的机会和条件，因此，我们在构建程序性证明程序之时，可以借机作出一定改善,通过切实保障辩方就侦查机关违法取证行为提出异议和证据的权利，进而加强犯罪嫌疑人在审前程序中的诉讼主体地位。

另外，侦查机关作为非法取证的嫌疑者和国家公权力机关，将是证明程序中的主要证明主体。

为确保自己的侦查工作或结论得到审查批捕部门和审查起诉部门的肯定，侦查机关应承担取证行为合法的证明责任。

检察机关具有审前排除非法证据的审查主体资格，但是，根据证明程序进行的不同阶段其具体角色可以有所调整。

审查批捕检察官和审查起诉检察官将负责听证环节之前证明程序的主持工作。

到听证环节时，最合适的方式是成立专门的听证庭，具体人员由负责批捕、起诉工作以外的人员组成。

另行成立听证庭主要基于两点原因：

一则确保听证环节的公平性，因为听证程序的启动可能与之前检察官的排除决定相关联，如果继续由其担任听证组织成员，可能会导致听证结果受制于批捕、起诉决定的需要；二则考虑到审查批捕、审查起诉检察官原本就任务繁重、工作量大，由其它部门检察官接手非法证据的调查工作，可以缓解其工作压力。

同时，这种操作模式会进一步加强证明程序的相对独立性。

关于听证庭的组成人员，可以采用内外结合的方式，由检委会专职委员、人民监督员以及控申部门检察官等人员组成，以体现和坚持公平性的定位。

（三）证明程序的具体运作

根据拟建证明程序的审查主体和进行时段不同，可以将其分为听证前程序和听证程序。

其中，听证前程序作为听证程序的前置性环节，同时也是证明程序的首要环节和必经过程，而是否会进入其后的听证程序则视情况而定。

听证前程序采用非公开、非对抗的审查模式，既可以依犯罪嫌疑人及其辩护人的申请而启动，也可以由检察机关依职权启动。

根据新修改的刑诉法，检察机关在审查批准逮捕时，如果犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述或侦查活动可能有重大违法行为时，应当讯问犯罪嫌疑人。

另外，辩护律师提出要求的，也应当听取辩护律师的意见。

这样一来，讯问犯罪嫌疑人将逐步替代单纯的书面审成为审查批捕工作的主要环节，加上这本来就是审查起诉的必经环节，故而犯罪嫌疑人一方就有了较大的空间提出有关证据合法性的异议。

检察机关在讯问时应主动告知其是否申请排除非法证据，因为非法证据排除是一项专业性极强的工作，公众对其知之甚少，在审查批捕、审查起诉阶段，检察机关进行权利告知则是犯罪嫌疑人充分了解这一权利的重要途径。

如果犯罪嫌疑人或其辩护人提出审前供述是侦查人员违法取得并申请排除，检察机关则应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索和证据。

辩方需以此使审查人员产生证据合法性的疑问，也即承担争点形成的初步证明责任。

若是检察机关在审查侦查部门移送的案卷材料或是讯问犯罪嫌疑人的过程中认为存在刑讯逼供等非法取证行为嫌疑时，也应当依职权启动证明程序。

经过初步审查，检察机关认为根本不存在刑讯逼供等违法取证行为，则可直接驳回申请或终结证明程序；如果认为可能存在刑讯逼供等违法取证行为或是仍然留有疑问，则应进入下一步审查。

此时，证明证据合法性的责任转移至侦查机关，辩方也可继续提出证据佐证非法取证的事实，但是已不得为此承担“败诉”的风险责任。

具体而言，检察机关应当要求侦查部门提供全部讯问笔录、原始的全程同步录音录像或是其他证据，比如犯罪嫌疑人进出看守所的健康检察记录等。

必要时，也可以讯问其它证人或是其他在场人员、看守管教人员及检察机关驻看守所人员。

总之，检察机关的审查应当基于侦查部门主动证明的基础之上，如果侦查部门懈怠于承担证据合法性的证明责任或是举证不力，以致无法排除对非法取证行为合理怀疑的，检察机关则可认定非法取证事实成立；如果检察机关认为既有证据足以证明侦查机关提请逮捕或移送起诉的证据是合法取得的，则应认定非法取证事实不成立。

审查完毕后，检察机关拟排除或不排除争议证据的，应当及时告知犯罪嫌疑人及其辩护人或侦查机关，并同时说明理由。

犯罪嫌疑人、侦查机关对排除或不排除的决定有异议的，可以继续申请开启听证程序，同时可以继续提交相关证据和作出说明。

此时应当转由听证庭对案卷材料进行审查，对于重大疑难案件或是非法取证事实有较大争议的案件，听证庭则应决定启动听证程序，由之前封闭的、单向的证明审查方式进入公开的、对抗的证明审查程序。

设立必要的听证程序，能够加强对侦查权力的制衡，凸显出侦查与辩护之间的对抗。

通过一个公开的平台，充分展示和听取侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师、被害人等案件当事人的意见，可以防止对检察机关工作不透明的质疑，从而体现最后决定的公平性，保证检察机关全面、客观地审查和甄别证据。

相比于书面式的单方审查，听证程序以公开举证、质证和辩论的方式加强了审前排除非法证据的透明性和可接受性。

听证排除程序与法庭调查排除程序的构造相类似，因此具体流程可参酌法庭的处理程式。

听证结束后，听证庭应在侦辩双方举证、质证和辩论的基础上进行审查核实，最终通过合议对是否存在非法取证行为进行认定。

听证过程和结论将以笔录的形式交由审查批捕、审查起诉办案人员再做审核，以决定是否排除争议证据。

必要时可报由检察长或检察委员会决定。

新刑诉法和《规定》均已明确检察机关在审前程序中的排除非法证据主体地位，基于这一安排，检察机关应肩负起追诉犯罪和程序救济的双重重任。

虽然立法未提及检察机关具体如何去开展排除非法证据的工作，但秉着正当程序的观念，检察机关不能以简单的、书面的行政审批方式解非法证据的争议，而应该充分听取犯罪嫌疑人及其辩护人的建议，尽可能以一种三方听审的方式查明取证之事实。

在现有条件下，检察机关可以参照法庭排除非法证据的程式解决具体操作问题，在以后的发展中，检察机关最好逐步建立专属于审前排除非法证据的证明程序，以凸显对遏制违法取证的重视。

本文对具体的构建方案进行了深入的探讨，希望对司法实践有所裨益。