劳动关系实务解析.docx

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劳动关系实务解析

劳动合同法实务操作与应对措施

一、 劳动关系建立及劳动合同签订

◆法律规定：

用工之日起一个月内签订书面劳动合同

◆实务操作指南：

1、招用时双方的告知义务

《劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知

劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状

况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况；用人单位有权了

解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

通过在合同约定方式或单独就个人的一些基本情况做一下书面

的说明（告知书）。

【甲方已如实告知乙方工作内容、工作条件及工

作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及乙方要求了解

的其它情况】

人事部门在审核劳动者身份时候应当注意核实其各项证件是否

属实。

（2）用工之日的证据固定（考勤卡﹑入职申请表﹑职工名册等）

以上均可以作为用工之日的证据﹐其中考勤卡为最佳。

（3）签定劳动合同的流程

a﹑新进员工签订劳动合同流程

①告知

用人单位与劳动者签定告知书或告知协议﹐协议内容中必须具

备三款内容﹕一是劳动者表示已经知悉自己的工作内容﹑工作条

件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等﹔二是劳动

者承诺自己所提供的个人信息属实﹔三﹑劳动者如果提供虚假信息

﹐欺诈用人单位将承担的不利后果。

②笔试﹑面试

在此需要人事部门优化评比制度﹐合理招用人才。

③通知上班

用人单位书面通知劳动者上班的通知书上需要记载两项必备条

款﹕一是劳动者报到﹑正式上班的时间﹔二是劳动者逾期不来上班

需要承担的法定不利后果。

④签定书面劳动合同

用人单位与劳动者签订书面劳动合同时还需要做两件事情﹕一

是要向劳动者签订岗位责任书﹐其目的是为了在劳动者不能胜任工

作时候﹐方面用人单位举证﹔二是要向劳动者公示用人单位的规章

制度﹐即要有证据证明劳动者已经知悉用人单位规章制度的内容。

b﹑老员工续签劳动合同：

关键点――续签合同意向书

◆案例分析 （略）

（三）﹑企业规章制度

◆法条关键词：

规章制度合法

◆实务操作关键点

（1）规章制度制定与修改程序

a﹑经职工代表大会或全体职工讨论﹐提出方案和意见﹔

b﹑与工会及职工代表平等协商确定﹔

c﹑工厂决定﹔

d﹑报告备案﹔

e﹑向劳动者公示。

（2）规章制度公示方法：

a﹑发放签收法；

向员工发放员工手册或规章制度﹐并回收签收表﹐即将员

工已经收到员工手册的证据固定化。

b﹑作为合同附件；

将用人单位的规章制度作为合同的附件进行约定﹐这样员

工在签定合同时候即已经知道用人单位的规章制度。

c﹑会议倡导法（员工签到）﹔

通过召开会议﹐通过会议的形式对员工手册的内容进行倡

导﹐然后用会议签到的方式将该证据固定下来﹐但是这种方式对于

证明用人单位规章制度的内容方面有弊端。

d﹑考试法；

对新近员工进行考试﹐即考核他们对用人单位规章制度的

了解程度。

从而达到让劳动者知悉用人单位规章制度的目的

e﹑职工入职申明法。

与新近的劳动者签定入职申明﹐其内容为劳动者申明﹐自

己已经知悉并愿意遵守用人单位的规章制度。

◆问题探讨﹕

（1） 2008 年 1 月 1 日之前企业所制定的规章制度,是否还

可以继续沿用?

旧的规章制度中如果有和新法冲突的地方无效﹐其它则可

以继续沿用。

（2）如何固定制定规章制度民主程序证据 ?

在制定规章制度的民主程序中最重要的是如何体现已经职

工代表大会讨论并与工会进行平等协商﹐在此需要将上诉讨论与协

商的过程书面化﹐制作会议记录﹐对工会所提出的异议进行书面回

复等等。

（3）劳动合同与规章制度的冲突问题?

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题

的解释

（二） 》第十六条规定﹐用人单位制定的内部规章制度与集体

合同或者劳动合同约定的内容不一致﹐劳动者请求优先适用劳动合

同的﹐人民法院应予支持。

因此在两者发生冲突时﹐劳动者可以选择优先适用劳动合

同的约定。

（4）如何在规章制度中体现“严重违反”?

a﹑违反基本职责﹐使用人单位处于某种不利的危险境

地﹔

b﹑严重违反基本道德规范﹐如监守自盗﹔

c﹑无正当理由不服从合理的工作安排﹐经教育不改﹔

d﹑短期内多次违反劳动纪律﹐用人单位已对其进行多

次教育。

《劳动部办公厅印〈关于〈劳动法〉若干条文的说明〉的

通知》　第二十五条本条中“严重违反劳动纪律”的行为，可根

据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等

有关法规认定。

（5）内部文件的合法性?

内部文件当作规章制度之案例（略）

（四）﹑劳动合同法定必备条款

◆法条关键词：

新增与删减条款

◆实务操作关键点

（1）工作地点如何约定

在劳动合同做对工作地点的约定不宜过于详细。

（2）工作内容条款

a﹑多样化﹔可以对一些技朮含量要求较低的工种作多种工

作内容的约定。

b﹑岗位说明书。

通过书面形式﹐对员工的工作内容作出详

细的约定。

（3）薪资约定（加班费计算基数约定）

（4）社会保险条款的约定

依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动

者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应

依法参加社会保险和缴纳社会保险费。

（5）约定条款的设置

a﹑劳动者因欺诈导致合同无效时候的损害赔偿责任﹔

b﹑劳动者使用虚假身份证时候发生工伤了﹐其工伤损害赔

偿责任的分担问题﹔

c﹑培训协议条款﹔

d﹑保密协议条款﹔

e﹑职务创作﹑发明的权利归属条款等。

◆问题探讨﹕

（1）劳动合同约定因生产经营需要﹐劳动者愿意服从用人单

位调整工作岗位条款是否有效?

合理调岗符合法律的规定﹐但是有必要先与职工进行协

商。

（2）必备条款不全﹐劳动合同是否有效?

◆案例分析（略）

（五）﹑劳动合同的类型

◆法条关键词：

实化无固定期限劳动合同。

◆实务操作关键点

（1）劳动合同期限选择

3+N≦10

根据法条的规定﹐劳动者在该用人单位连续工作满十年的

﹐除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其订立

无固定期限劳动合同。

所以用人单位如果不希望与劳动者签定无固

定期限劳动合同﹐在选择签定固定期限劳动合同时候﹐可以考虑这

样的公式。

（2）选择劳动合同类型充分考虑劳动者四个因素

a﹑劳动者的年龄﹔

b﹑劳动者的身体因素﹔

c﹑劳动者的专业技朮因素﹔

d﹑试用期的因素。

◆问题探讨﹕

（1）无固定期限劳动合同是否等于 “终身制”?

解除的法定情形

a﹑协商一致解除;

b﹑因劳动者过错被解除;

c﹑用人单位依法单方解除;

d﹑经济性裁员。

（2）固定期限劳动合同是否可以任意约定期限?

a﹑与外国人签定劳动合同﹔

第十八条 用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动

合同。

劳动合同的期限最长不得超过五年。

劳动合同期限届满即行

终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。

b﹑从事矿山井下及其它有害身体健康工作的﹐需定期

轮换。

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问

题的意见》第 21 条的规定：

“从事矿山井下以及在其它有害身体健

康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长

不超过八年。

”

（六） 试用期的问题

◆法条关键词：

合同期限试用期

不满三个月的不得约定试用期

3 个月以上 1 年以下

不得超过 1 个月

的

1 年以上 3 年以下的不得超过 2 个月

3 年以上的不得超过 6 个月

无固定期限的不得超过 6 个月

以完成一定工作任务

不得约定试用期

为期限的

续订合同不得约定试用期

试用期即合同期的试用期不成立

◆实务操作关键点

（1）企业与劳动者约定试用期应考虑因素

a﹑工种﹔

b﹑流动性﹔

c﹑劳动合同的期限。

（2）录用条件的设置需合法且具可操作性

用人单位需要利用在试用期内劳动者不符合录用条件而与

劳动者解除劳动合同﹐必须满足以下几个条件﹕

a﹑招用劳动者时候有有录用条件﹐且录用条件的内容合法

﹔

b﹑证明劳动者已经知悉用人单位的录用条件﹔

c﹑该录用条件要具有可操作性。

（3）改变签订短期合同的旧观念

◆问题探讨:

（1）如何举证员工在试用期不符合录用条件?

（岗位责任书）

岗位责任书﹑工作说明

对生产性的职业定量﹐对管理性职业定责﹐制定合法合理

的考核标准。

（2）员工离职后，再次入职，是否可以再次约定试用期 ?

《劳动合同法》第二十九条第二款规定同一用人单位与

同一劳动者只能约定一次试用期。

就目前法律的字面意思来理解是

不可以再次约定试用期的。

但不同岗位是否需试用期仍有争议

◆案例分析（略）

（七） 违约金问题

◆法条关键词：

严格限制了违约金的范围

◆实务操作关键点

（1）服务期注意证据保留

服务期协议注意保留培训发票

（2）协议约定的方式

a﹑作为劳动合同的补充协议﹔

b﹑在劳动合同中约定补充条款﹔

c﹑双方单独签定协议。

◆问题探讨：

（1）服务期与劳动合同期限发生冲突时应如何处理?

《劳动法》中没有关于服务期的规定﹐在法律层面上﹐

《劳动合同法》是第一次规定了服务期。

服务期与劳动合同期限未

必一致﹐可能短于劳动合同﹐也可能长于劳动合同期限﹐当服务期

长于劳动合同期限时候﹐应当优先适用服务期。

（2）竞业禁止是否以给予经济补偿为前提?

答案是肯定的。

即约定竞业禁止﹐就必须要按月向劳动者

支付经济补偿金。

（3）竞业禁止协议中经济补偿金是否可以一次性支付?

可以﹐但是建议按月支付。

除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者

承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其它名

义约定由劳动者承担违约责任。

对于约定由用人单位承担的违约

金，《劳动合同法》没有作出禁止性规定。

（八）劳动合同的变更

◆法条关键词：

协商一致变更

◆问题探讨:

劳动者不能胜任工作，用人单位是否可以直接与其解除劳

动关系?

 如果不可以﹐应当如何处理?

《劳动合同法》第四十条第二款规定﹐劳动者不能胜任工

作﹐经过培训或者调整工作岗位﹐仍然不能胜任工作的﹐用人单位

可以依法解除劳动合同。

在此可以回答第一个问题﹐即在劳动者不

能胜任工作时候﹐用人单位不可以直接与其解除劳动合同﹐而是应

当先培训或调整工作岗位﹐如果劳动者还是不能胜任工作时﹐用人

单位才可以与其解除劳动合同。

一般认为﹐劳动者不能胜任工作﹐用人单位调整其工作岗

位是自主管理权的范畴﹐在经过调岗﹐劳动者还是不能胜任工作时

候﹐用人单位即可以与其解除劳动合同。

但是﹐在用人单位以不能

胜任工作与劳动者解除劳动合同前﹐一定要有双方经过平等协商﹐

书面就劳动者的工作岗位进行变更的程序﹐该书面变更的记载将会

成为用人单位解除与劳动者之间劳动合同的合法依据。

◆案例分析（略）

（九）劳动合同的解除和终止

◆法条关键词：

员工单方解除与社保或规章制度违法

◆实务操作关键点

（1） 企业合法解除的重要依据

a﹑规章制度﹔

b﹑积效考核。

（2）审查劳动者单方解除劳动合同的合法性

a﹑是否提前三十天（试用期提前三天）通知﹔

b﹑是否办理相关工作交接手续﹔

c﹑双方是否存在培训协议和保密协议﹔

d﹑注意保存因劳动者的违法解除给企业造成损失的证

据。

◆案例分析（略）

（十）经济补偿金

◆法条关键词：

用人单位应当支付经济补偿金的新增情形

◆案例分析

假设秦某于 2008 年 3 月 12 日进入某外贸公司担任业务经

理一职﹐双方签订为期 15 年的劳动合同﹐合同至 2013 年 3 月 12 日

到期﹐ 2013 年 3 月 12 日﹐公司向秦某发出终止劳动合同通知书﹐

若此时秦某每月的薪资为 6500 元﹐而当地上年度职工月平均工资

为 2000 元。

问题﹕

秦某是否可以要求公司支付其经济补偿金﹐如果可以﹐该

公司应当如何支付?

《劳动合同法》第四十六条第五款规定﹕除用人单位维持

或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情

形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的﹐

用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

所以本案例中公司应当支付

秦某经济补偿金。

《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工

作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月

以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个

月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民

政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补

偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的

年限最高不超过十二年。

本案例中﹐秦某属于需要双方顶的高薪员工﹐因此其经济

补偿金的计算应该是按照当地职工月平均工资三倍的数额支付，向

其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

既 2000×3×

12=72000（元）。

（十一） 违法解除或终止劳动合同

◆法条关键词：

用人单位支付赔偿金。

◆案例分析

康某为某服装厂裁剪工﹐该厂与其签订为期 8 年劳动合

同。

由于该厂品牌多，所裁剪服装有时出现尺寸不准，缝制后出现

不合格等技术问题。

该厂以康某不胜任工作，给厂里造成经济损失

为由解除其劳动合同。

康某向工厂反映自己已怀孕 5 个多月,但该厂

仍然解除与康某之间劳动合同。

康某不服，向当地劳动争议仲裁委

员会提出申诉，请求撤销该厂解除其劳动合同的决定。

问题﹕

工厂解除康某劳动合同之行为是否违法?

如果违法工厂需要

承担什么法律责任?

《劳动合同法》第四十二条第四款女职工在孕期、产期、

哺乳期的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除

劳动合同﹐而本案例中﹐康某不能胜任工作是《劳动合同法》第四

十条第二款的情形。

因此﹐工厂解除康某劳动合同之行为是违法的

﹐根据《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者

终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继

续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继

续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

（十二）劳务派遣

◆法条关键词：

用工单位与劳务派遣单位承担连带责任

◆实务操作关键点

（1）劳务派遣不应作为用工形式的首选

（2）正确运用业务外包

a﹑业务外包与劳务派遣的区别﹔

最大区别﹐用工单位是否直接对劳动者进行行政管理

b﹑可以适用业务外包的职务范围（绿化﹑清洁工﹑保安

等）。

（十三） ﹑法律适用的过渡

◆法条关键词：

以 2008 年 1 月 1 日作为分水岭

◆实务操作关键点

（1）借此机会﹐全面清理和完善合同制度﹔

（2）建立无固定期限劳动合同的淘汰机制﹔

（3）完善规章制度﹐平衡法律的倾斜。