劳动关系实务解析.docx
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劳动关系实务解析
劳动合同法实务操作与应对措施
一、 劳动关系建立及劳动合同签订
◆法律规定:
用工之日起一个月内签订书面劳动合同
◆实务操作指南:
1、招用时双方的告知义务
《劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时,应当如实告知
劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状
况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其它情况;用人单位有权了
解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
通过在合同约定方式或单独就个人的一些基本情况做一下书面
的说明(告知书)。
【甲方已如实告知乙方工作内容、工作条件及工
作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及乙方要求了解
的其它情况】
人事部门在审核劳动者身份时候应当注意核实其各项证件是否
属实。
(2)用工之日的证据固定(考勤卡﹑入职申请表﹑职工名册等)
以上均可以作为用工之日的证据﹐其中考勤卡为最佳。
(3)签定劳动合同的流程
a﹑新进员工签订劳动合同流程
①告知
用人单位与劳动者签定告知书或告知协议﹐协议内容中必须具
备三款内容﹕一是劳动者表示已经知悉自己的工作内容﹑工作条
件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等﹔二是劳动
者承诺自己所提供的个人信息属实﹔三﹑劳动者如果提供虚假信息
﹐欺诈用人单位将承担的不利后果。
②笔试﹑面试
在此需要人事部门优化评比制度﹐合理招用人才。
③通知上班
用人单位书面通知劳动者上班的通知书上需要记载两项必备条
款﹕一是劳动者报到﹑正式上班的时间﹔二是劳动者逾期不来上班
需要承担的法定不利后果。
④签定书面劳动合同
用人单位与劳动者签订书面劳动合同时还需要做两件事情﹕一
是要向劳动者签订岗位责任书﹐其目的是为了在劳动者不能胜任工
作时候﹐方面用人单位举证﹔二是要向劳动者公示用人单位的规章
制度﹐即要有证据证明劳动者已经知悉用人单位规章制度的内容。
b﹑老员工续签劳动合同:
关键点――续签合同意向书
◆案例分析 (略)
(三)﹑企业规章制度
◆法条关键词:
规章制度合法
◆实务操作关键点
(1)规章制度制定与修改程序
a﹑经职工代表大会或全体职工讨论﹐提出方案和意见﹔
b﹑与工会及职工代表平等协商确定﹔
c﹑工厂决定﹔
d﹑报告备案﹔
e﹑向劳动者公示。
(2)规章制度公示方法:
a﹑发放签收法;
向员工发放员工手册或规章制度﹐并回收签收表﹐即将员
工已经收到员工手册的证据固定化。
b﹑作为合同附件;
将用人单位的规章制度作为合同的附件进行约定﹐这样员
工在签定合同时候即已经知道用人单位的规章制度。
c﹑会议倡导法(员工签到)﹔
通过召开会议﹐通过会议的形式对员工手册的内容进行倡
导﹐然后用会议签到的方式将该证据固定下来﹐但是这种方式对于
证明用人单位规章制度的内容方面有弊端。
d﹑考试法;
对新近员工进行考试﹐即考核他们对用人单位规章制度的
了解程度。
从而达到让劳动者知悉用人单位规章制度的目的
e﹑职工入职申明法。
与新近的劳动者签定入职申明﹐其内容为劳动者申明﹐自
己已经知悉并愿意遵守用人单位的规章制度。
◆问题探讨﹕
(1) 2008 年 1 月 1 日之前企业所制定的规章制度,是否还
可以继续沿用?
旧的规章制度中如果有和新法冲突的地方无效﹐其它则可
以继续沿用。
(2)如何固定制定规章制度民主程序证据 ?
在制定规章制度的民主程序中最重要的是如何体现已经职
工代表大会讨论并与工会进行平等协商﹐在此需要将上诉讨论与协
商的过程书面化﹐制作会议记录﹐对工会所提出的异议进行书面回
复等等。
(3)劳动合同与规章制度的冲突问题?
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题
的解释
(二) 》第十六条规定﹐用人单位制定的内部规章制度与集体
合同或者劳动合同约定的内容不一致﹐劳动者请求优先适用劳动合
同的﹐人民法院应予支持。
因此在两者发生冲突时﹐劳动者可以选择优先适用劳动合
同的约定。
(4)如何在规章制度中体现“严重违反”?
a﹑违反基本职责﹐使用人单位处于某种不利的危险境
地﹔
b﹑严重违反基本道德规范﹐如监守自盗﹔
c﹑无正当理由不服从合理的工作安排﹐经教育不改﹔
d﹑短期内多次违反劳动纪律﹐用人单位已对其进行多
次教育。
《劳动部办公厅印〈关于〈劳动法〉若干条文的说明〉的
通知》 第二十五条本条中“严重违反劳动纪律”的行为,可根
据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等
有关法规认定。
(5)内部文件的合法性?
内部文件当作规章制度之案例(略)
(四)﹑劳动合同法定必备条款
◆法条关键词:
新增与删减条款
◆实务操作关键点
(1)工作地点如何约定
在劳动合同做对工作地点的约定不宜过于详细。
(2)工作内容条款
a﹑多样化﹔可以对一些技朮含量要求较低的工种作多种工
作内容的约定。
b﹑岗位说明书。
通过书面形式﹐对员工的工作内容作出详
细的约定。
(3)薪资约定(加班费计算基数约定)
(4)社会保险条款的约定
依法参加社会保险和缴纳社会保险费,是用人单位和劳动
者的法定义务,无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定,均应
依法参加社会保险和缴纳社会保险费。
(5)约定条款的设置
a﹑劳动者因欺诈导致合同无效时候的损害赔偿责任﹔
b﹑劳动者使用虚假身份证时候发生工伤了﹐其工伤损害赔
偿责任的分担问题﹔
c﹑培训协议条款﹔
d﹑保密协议条款﹔
e﹑职务创作﹑发明的权利归属条款等。
◆问题探讨﹕
(1)劳动合同约定因生产经营需要﹐劳动者愿意服从用人单
位调整工作岗位条款是否有效?
合理调岗符合法律的规定﹐但是有必要先与职工进行协
商。
(2)必备条款不全﹐劳动合同是否有效?
◆案例分析(略)
(五)﹑劳动合同的类型
◆法条关键词:
实化无固定期限劳动合同。
◆实务操作关键点
(1)劳动合同期限选择
3+N≦10
根据法条的规定﹐劳动者在该用人单位连续工作满十年的
﹐除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位应当与其订立
无固定期限劳动合同。
所以用人单位如果不希望与劳动者签定无固
定期限劳动合同﹐在选择签定固定期限劳动合同时候﹐可以考虑这
样的公式。
(2)选择劳动合同类型充分考虑劳动者四个因素
a﹑劳动者的年龄﹔
b﹑劳动者的身体因素﹔
c﹑劳动者的专业技朮因素﹔
d﹑试用期的因素。
◆问题探讨﹕
(1)无固定期限劳动合同是否等于 “终身制”?
解除的法定情形
a﹑协商一致解除;
b﹑因劳动者过错被解除;
c﹑用人单位依法单方解除;
d﹑经济性裁员。
(2)固定期限劳动合同是否可以任意约定期限?
a﹑与外国人签定劳动合同﹔
第十八条 用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动
合同。
劳动合同的期限最长不得超过五年。
劳动合同期限届满即行
终止,但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。
b﹑从事矿山井下及其它有害身体健康工作的﹐需定期
轮换。
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问
题的意见》第 21 条的规定:
“从事矿山井下以及在其它有害身体健
康的工种、岗位工作的农民工,实行定期轮换制度,合同期限最长
不超过八年。
”
(六) 试用期的问题
◆法条关键词:
合同期限试用期
不满三个月的不得约定试用期
3 个月以上 1 年以下
不得超过 1 个月
的
1 年以上 3 年以下的不得超过 2 个月
3 年以上的不得超过 6 个月
无固定期限的不得超过 6 个月
以完成一定工作任务
不得约定试用期
为期限的
续订合同不得约定试用期
试用期即合同期的试用期不成立
◆实务操作关键点
(1)企业与劳动者约定试用期应考虑因素
a﹑工种﹔
b﹑流动性﹔
c﹑劳动合同的期限。
(2)录用条件的设置需合法且具可操作性
用人单位需要利用在试用期内劳动者不符合录用条件而与
劳动者解除劳动合同﹐必须满足以下几个条件﹕
a﹑招用劳动者时候有有录用条件﹐且录用条件的内容合法
﹔
b﹑证明劳动者已经知悉用人单位的录用条件﹔
c﹑该录用条件要具有可操作性。
(3)改变签订短期合同的旧观念
◆问题探讨:
(1)如何举证员工在试用期不符合录用条件?
(岗位责任书)
岗位责任书﹑工作说明
对生产性的职业定量﹐对管理性职业定责﹐制定合法合理
的考核标准。
(2)员工离职后,再次入职,是否可以再次约定试用期 ?
《劳动合同法》第二十九条第二款规定同一用人单位与
同一劳动者只能约定一次试用期。
就目前法律的字面意思来理解是
不可以再次约定试用期的。
但不同岗位是否需试用期仍有争议
◆案例分析(略)
(七) 违约金问题
◆法条关键词:
严格限制了违约金的范围
◆实务操作关键点
(1)服务期注意证据保留
服务期协议注意保留培训发票
(2)协议约定的方式
a﹑作为劳动合同的补充协议﹔
b﹑在劳动合同中约定补充条款﹔
c﹑双方单独签定协议。
◆问题探讨:
(1)服务期与劳动合同期限发生冲突时应如何处理?
《劳动法》中没有关于服务期的规定﹐在法律层面上﹐
《劳动合同法》是第一次规定了服务期。
服务期与劳动合同期限未
必一致﹐可能短于劳动合同﹐也可能长于劳动合同期限﹐当服务期
长于劳动合同期限时候﹐应当优先适用服务期。
(2)竞业禁止是否以给予经济补偿为前提?
答案是肯定的。
即约定竞业禁止﹐就必须要按月向劳动者
支付经济补偿金。
(3)竞业禁止协议中经济补偿金是否可以一次性支付?
可以﹐但是建议按月支付。
除以上两种情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者
承担的违约金,或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其它名
义约定由劳动者承担违约责任。
对于约定由用人单位承担的违约
金,《劳动合同法》没有作出禁止性规定。
(八)劳动合同的变更
◆法条关键词:
协商一致变更
◆问题探讨:
劳动者不能胜任工作,用人单位是否可以直接与其解除劳
动关系?
如果不可以﹐应当如何处理?
《劳动合同法》第四十条第二款规定﹐劳动者不能胜任工
作﹐经过培训或者调整工作岗位﹐仍然不能胜任工作的﹐用人单位
可以依法解除劳动合同。
在此可以回答第一个问题﹐即在劳动者不
能胜任工作时候﹐用人单位不可以直接与其解除劳动合同﹐而是应
当先培训或调整工作岗位﹐如果劳动者还是不能胜任工作时﹐用人
单位才可以与其解除劳动合同。
一般认为﹐劳动者不能胜任工作﹐用人单位调整其工作岗
位是自主管理权的范畴﹐在经过调岗﹐劳动者还是不能胜任工作时
候﹐用人单位即可以与其解除劳动合同。
但是﹐在用人单位以不能
胜任工作与劳动者解除劳动合同前﹐一定要有双方经过平等协商﹐
书面就劳动者的工作岗位进行变更的程序﹐该书面变更的记载将会
成为用人单位解除与劳动者之间劳动合同的合法依据。
◆案例分析(略)
(九)劳动合同的解除和终止
◆法条关键词:
员工单方解除与社保或规章制度违法
◆实务操作关键点
(1) 企业合法解除的重要依据
a﹑规章制度﹔
b﹑积效考核。
(2)审查劳动者单方解除劳动合同的合法性
a﹑是否提前三十天(试用期提前三天)通知﹔
b﹑是否办理相关工作交接手续﹔
c﹑双方是否存在培训协议和保密协议﹔
d﹑注意保存因劳动者的违法解除给企业造成损失的证
据。
◆案例分析(略)
(十)经济补偿金
◆法条关键词:
用人单位应当支付经济补偿金的新增情形
◆案例分析
假设秦某于 2008 年 3 月 12 日进入某外贸公司担任业务经
理一职﹐双方签订为期 15 年的劳动合同﹐合同至 2013 年 3 月 12 日
到期﹐ 2013 年 3 月 12 日﹐公司向秦某发出终止劳动合同通知书﹐
若此时秦某每月的薪资为 6500 元﹐而当地上年度职工月平均工资
为 2000 元。
问题﹕
秦某是否可以要求公司支付其经济补偿金﹐如果可以﹐该
公司应当如何支付?
《劳动合同法》第四十六条第五款规定﹕除用人单位维持
或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情
形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的﹐
用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
所以本案例中公司应当支付
秦某经济补偿金。
《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工
作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月
以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个
月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民
政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补
偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的
年限最高不超过十二年。
本案例中﹐秦某属于需要双方顶的高薪员工﹐因此其经济
补偿金的计算应该是按照当地职工月平均工资三倍的数额支付,向
其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
既 2000×3×
12=72000(元)。
(十一) 违法解除或终止劳动合同
◆法条关键词:
用人单位支付赔偿金。
◆案例分析
康某为某服装厂裁剪工﹐该厂与其签订为期 8 年劳动合
同。
由于该厂品牌多,所裁剪服装有时出现尺寸不准,缝制后出现
不合格等技术问题。
该厂以康某不胜任工作,给厂里造成经济损失
为由解除其劳动合同。
康某向工厂反映自己已怀孕 5 个多月,但该厂
仍然解除与康某之间劳动合同。
康某不服,向当地劳动争议仲裁委
员会提出申诉,请求撤销该厂解除其劳动合同的决定。
问题﹕
工厂解除康某劳动合同之行为是否违法?
如果违法工厂需要
承担什么法律责任?
《劳动合同法》第四十二条第四款女职工在孕期、产期、
哺乳期的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除
劳动合同﹐而本案例中﹐康某不能胜任工作是《劳动合同法》第四
十条第二款的情形。
因此﹐工厂解除康某劳动合同之行为是违法的
﹐根据《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者
终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继
续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继
续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
(十二)劳务派遣
◆法条关键词:
用工单位与劳务派遣单位承担连带责任
◆实务操作关键点
(1)劳务派遣不应作为用工形式的首选
(2)正确运用业务外包
a﹑业务外包与劳务派遣的区别﹔
最大区别﹐用工单位是否直接对劳动者进行行政管理
b﹑可以适用业务外包的职务范围(绿化﹑清洁工﹑保安
等)。
(十三) ﹑法律适用的过渡
◆法条关键词:
以 2008 年 1 月 1 日作为分水岭
◆实务操作关键点
(1)借此机会﹐全面清理和完善合同制度﹔
(2)建立无固定期限劳动合同的淘汰机制﹔
(3)完善规章制度﹐平衡法律的倾斜。