劳动合同法实务操作逐条解析完全版一.docx

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劳动合同法实务操作逐条解析完全版一

劳动合同法实务操作逐条解析完全版

（一）

【提要】本文从实务操作角度出发，尽量以简练的几句话对劳动合同进行逐条解析，真正只谈实操精髓，不谈空洞理论。

第一章总则

第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

【李迎春律师解析】：

立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益，并不是说保护劳资双方的合法权益，劳动合同法作为一部规范劳动关系的社会法，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。

实践中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果法律对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向。

因此，侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

【李迎春律师解析】：

本条增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行（法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定）。

第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

【李迎春律师解析】：

此条是订立、变更和履行劳动合同的基本原则，劳动合同的订立、变更、履行违反本条规定的，将直接导致无效的法律后果。

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

【李迎春律师解析】：

此条对用人单位影响深远，规章制度需与工会或者职工代表平等协商确定，民主管理发挥到了极限。

实务操作中需掌握如下要点：

1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”；2、需严格履行“民主程序”，并保留相关证据；3、严格履行“公示程序”，并保留已公示的证据。

第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

【李迎春律师解析】：

三方机制的作用有待加强。

但此条规定在实践中可能会流于形式，发挥不了作用。

第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

【李迎春律师解析】：

实践中大多数工会主席由单位副职领导、原领导或者人事部门主管兼任。

少数用人单位的工会主席是普通职工，没有多少发言权，自己的权益都很难维护。

用人单位控制下的工会，工会不独立于用人单位，工会不便维权、不敢维权、不善维权，工会改革任重道远。

第二章劳动合同的订立

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

用人单位应当建立职工名册备查。

【李迎春律师解析】：

要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况，有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。

第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

【李迎春律师解析】：

告知义务很重要，劳资双方均有知情权。

隐瞒真实情况将影响到合同的效力，另外，与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。

操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中进行设计。

第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

【李迎春律师解析】：

实务操作中，本条规定的“其它证件”包括但不限于下列证件：

居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称评定证书等证件。

“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。

禁止要求劳动者提供担保，是否可以要求第三人提供担保呢？

法律没有明确规定，但是，从日常经验看，如果与劳动者无亲无故的第三方，谁会自愿给劳动者提供担保呢？

显然，实质上还是等于要求劳动者提供担保。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

【李迎春律师解析】：

劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。

其目的是保护作为弱势群体的劳动者的利益，在出现劳动合同纠纷时，可以拿出充分的证据。

不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，实践中大量存在的事实劳动关系即将退出历史舞台。

用人单位应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。

操作实务中，应当注意两倍工资是从第二个月开始支付。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

【李迎春律师解析】：

用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方存在劳动关系。

因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定义务。

第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

【李迎春律师解析】：

劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明中规定：

“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬，操作实务中，实行同工同酬也存在一个举证问题，从事相同工作容易举证，但是付出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了。

第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

【李迎春律师解析】：

劳动合同法明确规定以劳动合同期限作为劳动合同的分类，劳动合同分类仅限于三种。

劳动法规定的是劳动合同的期限分为三种：

“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

”新法和旧法的规定还是有明显区别的。

第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

【李迎春律师解析】：

劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件，达到约定的终止条件合同则终止，且无经济补偿金，为了限制用人单位随意约定合同终止条款，劳动合同法施行后只可以约定合同终止的时间了。

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

【李迎春律师解析】：

无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同，并没有用人单位想像的那么恐怕。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

【李迎春律师解析】：

劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝，必须订立。

实务操作中须注意“连续”的含义。

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

【李迎春律师解析】：

本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有企业改制重新订立劳动合同的情形，与第

（一）项是有区别的。

以往实践中有的用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随后以劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同，此项对保护老员工很有意义。

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

【李迎春律师解析】：

适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限在第一次合同到期时。

连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝，必须订立。

所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【李迎春律师解析】：

视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可以不签订书面合同，劳动合同法要求劳动合同书面化，即使已经“视为”已订立无固定期限劳动合同，双方仍需签订书面无固定期限劳动合同，否则用人单位需每月支付两倍工资。

另外需注意，如果劳动者为达到签订无固定期限劳动合同的目的，故意不与用人单位签订固定期限劳动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，不能适用本规定，否则对用人单位不公平。

第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

【李迎春律师解析】：

劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金，也没有规定连续订立二次以完成一定工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同，用人单位运用得好，可以降低解雇成本，运用得不好，也会弄巧成拙。

第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

【李迎春律师解析】：

生效的要件是协商一致、签字或者盖章，可见盖章并非必须。

实践中用人单位的法定代表或其代理人，或者劳资主管人员签名的，合同也可生效。

另外，合同是否鉴证，是否用劳动部门的合同范本，是否备案并不重要。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

【李迎春律师解析】：

实践中很多用人单位在签订劳动合同时只让劳动者在空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意填写不利于劳动者的条款。

因此，劳动合同必须给劳动者持有一份，否则用人单位需承担相应的法律责任。

第十七条劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

【李迎春律师解析】：

（一）、

（二）项是劳动合同法新增条款，约定劳动合同主体的基本情况；

（三）劳动合同期限；

【李迎春律师解析】：

劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，选择哪种期限的劳动合同，视合同双方意思表示而定。

（四）工作内容和工作地点；

【李迎春律师解析】：

工作内容简而言之是劳动者该干什么，工作内容应当明确。

工作地点如何约定？

可否约定工作地点为“中国”或“省内”？

从立法原意看，显然不行。

实践中在合同中约定几个工作地点应当是可行的，但前提是劳动者确认。

（五）工作时间和休息休假；

【李迎春律师解析】：

工作时间和休息休假应当以国家法律规定为准。

（六）劳动报酬；

【李迎春律师解析】：

劳动报酬应当明确，实践中很多用人单位以保守工资秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支付日期或者按公司相关规定执行，这样对劳动者非常不利。

（七）社会保险；

【李迎春律师解析】：

参加社会保险是劳资双方的法定义务，合同中是否约定意义并不大，起个警示作用而已。

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

【李迎春律师解析】：

劳动者从事有毒有害的工种，用人单位招聘劳动者时，就应当将这些情况告知劳动者，合同中再进行明确约定，加强用人单位的责任感。

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

【李迎春律师解析】：

本项主要是针对今后新制定的法律法规，现有的应当纳入劳动合同的事项已经完全列举了。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

【李迎春律师解析】：

劳动合同必备条款属于法定条款，实践中操作空间不大，因此，约定条款的运用尤显重要。

第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

【李迎春律师解析】：

本条与第十一条都规定了劳动报酬约定不明的处理，区别在于一个是有签订劳动合同，一个是未签订劳动合同，签了合同的，多了一个重新协商的机会。

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

【李迎春律师解析】：

原劳动部规定：

劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日，本条有很大变化。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

【李迎春律师解析】：

在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时，用人单位能否重新考察劳动者是否适合新的工作，能否再设定一个试用期？

按照法条的文意解释，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，不能再次约定试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

【李迎春律师解析】：

除了这两种不得约定试用期的情况，很有一种情形也不得约定试用期，那就是非全日制用工。

试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

【李迎春律师解析】：

实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【李迎春律师解析】：

本条的出台，用人单位随意约定试用期工资的行为寿终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人单位。

“本单位相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资的百分之八十”、“最低工资标准”这三者中取其高者。

第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

【李迎春律师解析】：

劳动合同法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但根据本条的规定，试用期内用人单位不得因客观情况发生重大变化而解除劳动合同。

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

【李迎春律师解析】：

如何区分本条的“专业技术培训”和劳动法第68条规定的“职业培训”，将决定双方的服务期协议是否有效。

提供专项培训费用，进行专业技术培训是服务期协议存在的唯一条件，提供住房、汽车、户口等特殊待遇已经不能约定服务期了。

实务操作中用人单位应当在服务期协议中明确专项培训费的构成，除培训费用外，还应当包括交通费、住宿费、伙食费等费用。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

【李迎春律师解析】：

实践中用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，但未与劳动者约定服务期，劳动者解除劳动合同的，是否需支付违约金？

按照本条的规定，劳动者支付违约金的前提是违反服务期约定，没有服务期约定的，不承担支付违约金的责任。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

【李迎春律师解析】：

用人单位与劳动者约定较长期限的服务期的，劳动者在服务期内也享有按照正常的工资调整机制提高劳动报酬的权利。

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

【李迎春律师解析】：

实务操作中适用本条，应当把握如下原则：

1、竞业限制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中；2、竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付，支付周期为每月支付一次，“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法；3、违约金数额法律未限制，由合同双方自由约定。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

【李迎春律师解析】：

实务操作中，“其它负有保密义务的人员”不容易界定，在为用人单位提供劳动的过程中，劳动者是否知悉商业秘密很难有明确的标准，在实践中往往由用人单位来认定，所有劳动者均可成为“其它负有保密义务的人员”，因此很难避免用人单位将竞业限制适用到普通劳动者身上，使竞业限制变成用人单位的一种特权，侵犯了普通劳动者的择业自由。

另外，“地域”的自由约定，将出现劳动者在全世界范围内承担竞业限制义务的约定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

【李迎春律师解析】：

劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，自己在幕后操作，同时还可每月从原单位领取“竞业限制补偿金”，用人单位要想举证，难！

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

【李迎春律师解析】：

实践中以高额违约金限制劳动者流动是用人单位的制胜法宝之一，劳动合同法的施行，“违约金时代”将一去不复返！

严格来说，劳动者承担违约金仅限于违反竞业限制协议。

违反服务期约定所承担的后果仅仅是将用人单位支付的培训费按比例返还而已，这不能算真正意义上的违约金，毫无惩罚性可言。

第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。