金融法第一波.docx

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金融法第一波

金融法重点

第一章

1、金融法：

调整金融关系的法律规范的总称。

2、金融法的调整对象：

金融关系（包括间接金融关系、直接金融关系、金融中介服务关系、金融调控与监管关系）

3、金融法的地位：

指金融法在整个法律体系中的位置。

（1）在我国法律体系中，宪法是第一层次的法律部门；民法、行政法、经济法、刑法、诉讼法等基本法是第二层次的法律部门；第三层的法律部门是根据基本法制定的规范性文件，如物权法、债权法、知识产权法、公司法、合伙法、破产法、海商法、企业法、财税法、金融法、竞争法、技术监督法、劳动法等。

4、金融法的内容

（1）金融主体法：

关于各类金融关系参加者的性质、地位、组织形式、组织结构及其设立、变更与终止的规则。

（凡是金融业的经营商，都要得到特许）

（2）金融行为法：

规定各类金融关系的参加者开展金融业务、进行资金融通活动的基本规则和制度。

（3）金融监管法：

指国务院金融监督管理机构和中央银行等利用法律赋予的权力，对金融机构和金融活动依法进行监督管理。

5、金融法的基本原则

（1）促进金融业合法、稳健运行原则

（2）保护金融业公平竞争原则

（3）保护公众投资者利益原则

（4）监督管理与经营分离原则

（5）分业经营、分业管理原则

（6）接轨国际规则原则

★6、金融法渊源：

金融法的正式渊源指不同国家机关制定的各种规范性文件:

金融国际条约，金融法律，金融行政法，金融地方性法规，金融规章

金融法的非正式渊源指那些具有法律意义的准则和观念：

国际惯例，自律性规范，司法解释

7、金融法的主要规范：

（1）金融法律

（2）金融行政法规

（3）金融规章

（4）金融司法解释

第二章

1、中央银行的性质和法律地位

（1）性质：

中央银行是调节宏观经济、监督管理金融业的特殊国家金融监管机关

（2）中央银行与金融企业的区别：

①业务经济目标和原则与普通银行不同：

不以营利为目的，对其他机构存款准备金不计付利息，代理财政收支不收费，其资产具有较大流动性

②不经营普通银行业务

③由国家设立和控制

（3）中央银行与一般政府机关区别：

①相对独立的法律地位

②中央银行也办理金融业务

③履行职能主要依据货币流通规律，通过金融业务活动实现，管理主要是经济手段，调控工具是间接杠杆

（4）中央银行的法律地位

①法律地位：

指各国以法律形式规定中央银行在国家机构体系中的地位，主要是中央银行与国会、政府和财政的关系问题，特别是在制定和执行货币政策、开展业务过程中独立性和权限大小。

②不同的独立性比较：

*央行具有很大的独立性：

直接对国会、议会负责，独立制定和执行货币政策。

例如：

美国、德国、瑞典、瑞士

*具有较大独立性：

法律地位相对与前者低，名义上属于政府，但实际中仍保持较大独立性。

例:

英格兰银行、加拿大银行、日本银行

*不具有独立性：

不论在组织管理隶属关系上，还是在货币政策的指定和执行上，都受到政府严格控制。

例如:

意大利、澳大利亚、比利亚、巴西、新加坡

2、中国人民银行的组织机构

（1）理事会的组成：

中国人民银行行长、副行长和少数顾问、专家、财政部一位副部长、国家计委和国家经委各一位副主任、各国有独资商业银行行长、保险公司总经理组长；理事长由中国人民银行行长担任，所有成员均需报国务院批准。

（2）行长负责制：

行长人选根据国务院总理提名，由全国人民代表大会决定（闭会期间，由人大常务委员会决定，国家主席任免）。

副行长经国务院常务会议讨论决定，由国务院总理任免。

（3）货币政策委员会

①性质和地位：

中国人民银行内设的指定货币政策的咨询议事机构

②职责：

依据国家宏观经济调控目标，讨论*货币政策的制定和调整；*一定时期内货币政策调控目标；*货币政策工具运用；*有关货币政策的重要措施；*货币政策与其他宏观经济政策的协调，并提出建议

③组成：

中国人民银行行长；副行长2人；国家计委副主任1人；国家经委副主任1人；财政部副部长1人；国家外汇管理局局长；证监会主席；国有独资商业银行行长2人；金融专家1人（中国人民银行行长、外汇管理局局长和证监会主席为当然委员）

④权力和义务：

了解货币政策，发表意见、提出议案、表决的权利。

*若委托他人代表出席会议，不享有表决权；委员在职期间和离职后一年内，不得公开反对既定的货币政策

⑤工作流程

1/3以上委员联名可以提议召开临时会议，2/3以后委员出席，可以举行会议；

货币政策议案，出席的2/3以上委员表决通过，形成建议书

3、中国人银行的职责和业务

（1）性质：

拥有资本的独立法人；由国家独资设立的特殊金融机构；隶属于国务院，属于国家机关性质

（2）职责13条：

*发布履行与其职责相关的命令和规章

*依法制定和执行货币政策

*发行人民币，管理人民币流通

*监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场

*实施外汇管理，监督银行间外汇市场

*监督管理黄金市场

*持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备

*经理国库

*维护支付、清算系统的政策运行

*指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的资金监测

*负责金融业的统计、调查、分析和预测

*作为国家的中央银行，从事有关的国际金融活动

*国务院规定的其他职责

4、中国人民银行禁止性业务4条

*不得对政府财政透支，不得直接认购、包销国债和其他政府债券

*不得对地方政府、各级政府部门提供贷款

*不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款，但国务院决定中国人民银行可以向非特定的非银行金融机构提供贷款的除外

*不得向任何单位和个人提供担保

5、中国人民银行货币政策

（1）政策目标：

保持货币币值稳定，促进经济增长

（2）政策工具：

存款准备金政策；中央银行基准利率政策；再贴现政策；再贷款政策：

公开市场业务政策；

第三章

1、商业银行的设立、变更、接管与终止

（1）商业银行的设立

①设立制度：

西方国家遵循竞争与效率，安全与文件，规模适度三项原则；我国设立实行行政许可制度:

只有经过严格审查获得批准的银行才能经营营业，非银行金融机构不得经营银行业务，且不得使用银行字样。

②设立条件：

*有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程：

载明事项由商业银行的名称、组织机构、资本情况、业务范围、财务分配、设立，变更及终止

*有符合《商业银行法》的最低限额的注册资本：

我国全国性商业银行注册资本最低限额10亿元，城市商业银行的注册资本最低限额1亿元，农村商业银行最低5000万元，且都应当是实缴资本。

*有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员

*有健全的组合机构和管理制度

*有符合要求的营业场所、安全防范措施与业务有关的设施

③设立程序：

筹建和开业两个阶段，申请、审批、登记、公告四个环节。

（2）商业银行的变更

①事项变更:

名称，注册资本，总行或者分行所在地，业务范围，资本总额或者股份总额5%以上的股东，章程，其他事项

②主体变更：

指商业银行的分立和合并。

（3）商业银行的接管

①概念：

指银监会在商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人利益时，对该银行采取的整顿和改组措施。

实质是一种行政救济措施。

②接管条件：

商业银行已经或者可能会发生信用危机，从而影响存款人利益。

③接管程序：

决定、公告、执行等，最长2年

④接管终止：

接管期限届满；接管到期前，商业银行恢复经营能力或者被合并或宣布破产

（4）商业银行的终止

①终止事由：

解散、撤销和破产

②清算：

破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。

2、商业银行的业务管理

（1）商业银行的一般业务

①负债业务：

筹集自有资本金，吸收存款，承兑票据，发行债券，向中央银行等借款，对外担保等。

②资产业务：

发放贷款，进行投资，租赁业务，买卖外汇，票据贴现

③中间业务：

支付结算、银行卡、代理、担保、承诺、基金托管、咨询顾问

（2）商行业务法律规定：

我国采用折中式-列举式+禁止式；

禁止：

商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券自营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家规定的除外。

（2）商业银行的业务规则：

①负债业务规则

*存款业务规则：

存款资源、取款自由、存款有息和为存款人保密的原则

*发行债券和借款业务规则

*同业拆借业务规则：

禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者投资，只能用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。

拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还人民银行到期贷款之后的闲置资金。

②资产业务规则

*贷款业务规则9条：

贯彻国家产业政策原则；严格贷款审查；贷款担保；借款合同；执行利率政策规则；资产负债比例管理；关系人贷款；自主贷款；依法贷款

③其他业务规则：

结算业务规则；竞争规则；开立银行账户规则；营业时间公告规则；金融服务收费规则；报送财会资料规则；业务资料保存规则；商业银行工作人员行为规范

3、商业银行的监督管理

（1）商业银行的内部自律监督管理

①资本管理

*商业银行资本应抵御信用风险和市场风险

*资本充足率的计算应建立在充分计提贷款损失准备等各项损失准备的基础之上

*应同时计算未并表的资本充足率和并表后的资本充足率

*资本充足率不得低于8%，核心资本充足率不得低于4%

②资产负债管理

③风险管理：

经营风险、市场风险、决策风险、政策风险和国家风险等

④内部控制:

为了实现经营目标，通过制定和实施一系列制度、程序和方法，对风险进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正的动态过程和机制。

遵循全面、审慎、有效、独立的原则；

构成要素包括内部控制环境、风险识别与评估、控制措施与职责分工、信息交流与反馈、监督与纠正

⑤内部稽核监察

⑥关联交易管理

*不公允关联交易：

一是商业银行的股东利用其对商业银行的控制权或影响力，从商业银行获取大量的关联贷款，损害存款人的利益；二是管理层利用职位便利，与关联方进行关联交易，从众牟取个人利益。

*一般关联交易/重大关联交易：

前者指与一个关联方之间单笔交易金融占资本净额1%以下，且发生交易后，商业银行与该关联方的交易余额占净资本的5%以下；；或者反之。

⑦信息披露

（2）银行业国家监管机构的监管：

银监会

（3）银行同业协会的监管

（4）国家审计机关对商业银行的审计监督

第四章

1、银行与客户关系的成立

（1）存款合同：

实践性合同。

（交付资金是成立合同的必要条件）；要式合同，必须以书面订立；

（2）贷款合同：

诺成性合同

（3）支票或者可转让票据作为现金存入银行时:

关系从存款人开立账户开始，而不是从银行将支票或者其他债券转换成现金开始

（4）自动提款机交易中:

当客户按下自动提款机的确认键时，合同关系成立；其他电子数据化操作以客户签名为准。

2、银行与客户关系成立终结

（1）单方面终结

（2）双方协议终结

（3）法定事由终结：

自然人客户死亡；客户丧失民事行为能力；破产清算

3、银行的权利和义务

（1）权利：

收取费用；抵消的权利；依约取得其他权利

（2）义务：

保障存款人的合法权益得到实现；保密义务；执行客户支付委托或命令的义务；

结账的义务；业务熟练与合理小心的义务；违约或侵权赔偿义务

4、客户的权利和义务

（1）权利：

要求提款的权利；取得利息的权利

（2）义务：

还本付息的义务；诚信的义务；谨慎的义务；赔偿责任义务

★5、银行错误付款的责任

（1）银行付款：

付款指人为消灭票据关系而支付票据金融的行为。

（2）恶意或重大过失付款行为

①恶意付款：

指付款人明知持票人不是真正的票据债权人但仍向其付款的行为。

*付款人明知持票人所持有的票据是通过各种不法手段取得而仍付款

*收到挂失止付通知，仍然付款

*获知票据无效，仍然付款

②重大过失付款：

付款人没有履行审查义务，而向无权受领人进行了付款。

*未审查记载事项是否完全

*未审查出票人签章的真伪

*未审查背书形式是否连续

*未审查事项变更

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上述两种付款行为应当由真正的票据权利人进行举证

6、银行错收客户账户或错付客户账户责任

（1）错收客户账户：

客户为不当得利，客户应当归还银行，银行也有权在客户账户中将错收部分划出

（2）错付客户账户:

不论银行什么理由，都承担赔偿责任。

一般来说，只要是银行按照客户预留印鉴付款，一般是没有法律责任的。

第五章

1、存款业务规则：

*存款业务经营特许制

*存款机构依法交存存款准备金、留足备付金

*依法并公告存款利率：

中国人民银行是国家利率管理的唯一机关

*财政性存款专营

*吸收存款方式合法正当：

违法所得50万元以上，处以1-5倍的罚款；以下的处以50-200万元

*存款人利益保护原则

2、查询、冻结、扣划个人储蓄存款规则

（1）法律规定：

商业银行有权拒绝任何单位和个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。

---人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、税务机关、海关、银监会、证监会等有权依法履行其中的一些权利。

（2）条件和程序

*查询：

指金融机构依照有感法律或行政法规的规定以及有权机关查询的要求，将单位或个人存款的金融、币种以及其他存款信息告知有权机关的行为。

*冻结：

就是对个人储蓄存款实施的只进不出即不得支取的强制措施；

协助冻结：

金融机构依照法律的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止单位或个人提取其存款账户内的全部或部分存款的要求。

*扣划：

指人民法院、检察院、公安机关在办理经济犯罪或违法案件时，查明被告人的有关储蓄存款确系非法所得的赃款或经济纠纷中被冻结或被执行的存款，经人民法院判决可以没收或予以扣划该存款。

★查询、冻结、扣划机构存款中几种特殊情况处理p125

*辖区范围不受限制

*对于军队等保密单位开设的特种预算存款，特种其他存款和连队账户的存款，原则上不采取冻结或扣划等诉讼保全措施，但是其他款项可以

*执行金融机构在人民银行的款项时，应该通知金融机构自行执行

*两家以上人民法院要求对同一存款操作时，以银行最先收取的协助扣划存款通知为准

*银行人员通风报信给当事人，给予民事制裁

3、存款人死亡后存款的过户或支取规则

（1）存款人死亡后，合法继承人为证明自己的身份和有权提取该项存款，应向储蓄机构所在地的公证处申请办理继承权证明书，储蓄机构凭以办理过户或支付手续。

如果有争议，就通过人民法院的判决书、裁定会或调解书来办理。

（2）存款人已死亡，但存单持有人没有向储蓄机构申明遗产继承过程，也没有判决书，直接去取款，储蓄机构都视为正常支取，若有后续争议，存款机构不负责任。

（3）在国外的华侨等在国内存款，原存款人死亡，其合法继承人在国内的，凭原存款人死亡证明向储蓄所在地公证处办理继承权证明书，从而取得存款。

（4）无国籍者的存款处理手续与我国公民相同。

（5）继承人在国外的，可凭死亡证明和经我国使、领馆认证的亲属证明，向我国公正机关申请办理继承权证明书。

（6）存款人死亡，无法定继承人又无遗嘱的。

全民所有制企事业单位等职工存款，上缴国家；集体所有制的转归国有。

上述的存款都不计利息。

4、储蓄业务代理

（1）代理开户：

出示代理人和被代理人的身份证件，并登记。

（2）代理存款：

允许代理人提供委托人和自己的身份证件后办理

（3）代理挂失：

可以委托他人办理挂失手续，但是被委托人要出示身份证；但在存单补领环节不能由他人代为办理。

（4）密码挂失：

实践中不允许，但是中国人民银行相关批复，密码挂失可以由他人代办，重设密码必须本人。

（5）代理取款：

代理人持被代理人和自己的身份证明以及存单即可提前支取存款。

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特性：

*代理人需出具双重的身份证明*代理的使用范围收到限制

5、存款纠纷处理规则

（1）有效存款关系的认定:

*形式要件：

指存单等凭证的真实性，包括存单式样、版面以及签章的真实性。

*实质要件：

指存款关系的真实性，即存单持有人向金融机构交付存单所记载款项的真实性

①以现金形式交付的存款形式的存单效力

判定依据是：

存款是否将现金交给了金融机构或金融机构的工作人员

②以票据形式交付的存款的存单效力

判定：

存款人使用其为收款人或者被背书人的银行汇票等票据，以存款为目的交付银行，银行通过票据结算收入后，视为资金已存入银行，存款关系成立。

（2）无效存款：

主要问题就是存款人存款并没有真正进入金融机构，而是被第三方使用了

①没有实际支付存款

②以存单为表现形式的非法借贷P128

③以存单为表现形式的委托贷款关系

（3）存款关系纠纷处理规定

①纠纷案件类型：

一般存单纠纷、以存单为表现形式的借贷纠纷和存单质押纠纷三种。

②一般存单纠纷案件：

以存单或进账单、对账单、存款合同等凭证为主要依据向人民法院起诉和金融机构向人民法院提起的确认存单或进账单确认存单或进账单、对账单、存款合同等凭证无效的案件。

*判决依据主要是判断存款的凭证的真实和存款关系的真实性上

③以存单为表现形式的借贷纠纷在实际中表现为三类：

*存单为表现形式的一般借贷纠纷：

实质上就是公司间通过银行的借贷行为，违法p130

*以存单为表现形式的委托贷款纠纷：

如果确有证据证实存在委托贷款关系，存款合同不能作为存款关系的凭证。

委托贷款约定的利率，超过中国人民银行规定的部分无效

*以存单为表现形式的信托贷款纠纷：

信托贷款的收贷责任和风险按中国人民银行的规定，由贷款人承担。

④存单质押纠纷

*存单持有人以伪造、变造的虚假存单质押的，质押合同无效

*存单持有人以金融机构开具的、未有实际存款或与实际存款不符的存单进行质押，以骗取或占用他人财产的，该质押关系无效。

*以金融机构核押的存单出质的，即使存单是伪造的，质押合同均为有效，金融机构应当兑付相应款项。

*存单行的存单被提前支取，导致贷款行损失，存单行应当承担赔偿责任。

*冒用他人存单质押无效，金融机构应该直接向借款人追索。

第六章

1、贷款保证基本规则

（1）保证贷款：

指按《担保法》规定的保证方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带责任发放的贷款。

（2）保证合同：

保证人和债务人订立，书面表示

（3）保证责任：

与保证方式相关，分为一般保证和连带保证；

两者的最大区别是，一般保证的保证人具有先诉抗辩权，也就是说在主合同纠结没有经过审判和仲裁时，保证人可以拒绝承担保证责任；而连带保证指主要债务没有按期偿还，债权人就可以要求债务人偿还或者要求保证人履行保证责任。

*如果没有特别说明，那么按照连带责任保证承担保证责任。

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以下情况，保证人不承担民事责任：

*主合同当事人双方串通骗保证人提供保证

*主合同债权人采取不法手段让保证人违背真实意思提供保证

（4）保证合同无效及所产生的责任

①无效的情况5种

*企事业法人单位的分支机构未经过法人书面授权订立的合同无效

*保证人违背真实意思所订立的合同无效

*国家机关未经国务院批准所订立的合同无效

*公益目的的事业单位如学校，医院等，订立的合同无效

*保证合同是主合同的从合同，主合同无效，保证合同无效

②合同无效后的责任情况

*主合同有效，担保合同无效，债权人无过错，债务人和担保人承担连带赔偿责任；担保人和债权人有错，担保人承担民事责任部分不超过未偿还的1/2

*主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任，有过错则不超过未偿还的1/3

*担保人因合同无效向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。

（5）保证责任的消失（P146）:

只要损害了保证人的正常利益的行为都可以使保证责任消失

2、保证期间设定-贷款人和保证人之间

（1）未约定连续保证的保证期间

（2）约定期间不明确：

若不约定，保证期间为主债务履行期届满之日起2年

（3）约定期间早于或等借款归还期间：

此种情况下，保证期间为届满之日起6个月

3、最高额保证贷款

债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额

（1）主要特征：

最高额保证是对将来发生的债务，并且是在一定时期内连续发生的债务，同时只有在期限届满时保证人才有责任，并具有一定的额度范围。

（2）不定期最高限额保证合同终止的特殊性：

保证人可以单方面随时终止，但对终止前的债权仍应承担责任。

4、借新还旧的保证

主合同当事人协议借新还旧，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的固定。

*如果新贷有了新的保证人，那么必须注明是借新还旧，否则存在欺骗保证人的嫌疑。

5、抵押贷款与抵押权

（1）抵押指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿的权利。

抵押财产可以是动产或者不动产。

（2）抵押权的设立

*抵押行为的具体表现形式是抵押合同

*严格的抵押登记

*抵押标的：

建筑物和其他土地附着物；

建设用地使用权；

以招标、拍卖等方式的去的荒地等土地承包经营权；

生产设备、原材料、半成品、成品；

正在建造的建筑物、船舶、航空器；

交通设备；法律法规未禁止抵押的其他财产。

*不得抵押的财产：

土地所有权；

集体土地的使用权（乡镇、村企业厂房除外）；

学校等以公益为目的的事业单位的设施；

所有权、使用权不明的财产；

依法被扣押的财产；

法律规定的其他财产

（3）抵押人的权利：

①收取抵押物的孳息

②抵押人的处分权，可以在不超过抵押物价值的基础上再次抵押或者告知受让人抵押情况后进行转让

（4）抵押权人的权利

①抵押物的保全，防止抵押物价值减少

②抵押权的处分

③优先受偿权

6、抵押权登记

①对不动产和特殊动产采取登记为生效要件，即未经登记的抵押不产生法律效率

②动产抵押采取登记为对抗要件，即未经登记的抵押权在当事人之间有效力，不得对抗第三人。

7、抵押权规则P153-155

①抵押权的担保范围：

主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

②抵押物上代位权：

③抵押物的转让：

转让所得应当提前清偿

④抵押权处分不能和债权分离

⑤抵押权保护

……

8、抵押权与其他物权的冲突处理

（1）抵押权与租赁权

①先出租再抵押：

租赁关系不受影响

②先抵押后租赁：

经过登记的抵押权才可以对抗承租人的租赁权

（2）抵押权与抵押权p156

①重复抵押：

同一抵押物的价值再次抵押，数个抵押权互相重叠

②再抵押：

同一抵押物的余额再次抵押，数个抵押权不重叠

（3）抵押权与质权、留置权冲突

同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人。

（4）保证与抵押权并存及多个抵押权时的关系

（5）抵押权与抵押物转让权的冲突处理p158

9、最高额抵押规则

最高额抵押是对于将来发生的债权，预先确定一最高的限度设定的抵押权。

10、质押与质权

质押指为担保债务的旅行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿的一种担保方式。

质权指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利转移给债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产或权利优先受偿的权利。

质权对不动产没有用。

分为动产质权和权利质权。

*权利质权包括：

汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单，提单；可以转让的基金份额，股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；其他法律规定的权利

11、贷款质押生效规则

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