司法考试真题解析.docx
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司法考试真题解析
2013年司法考试真题解析：
刑诉法
一、单项选择题。
22.在刑事司法实践中坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则，反映了我国刑事诉讼“惩罚犯罪与保障人权并重”的理论观点。
如果有观点认为“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”，该观点属于下列哪一种学说？
A.正当程序主义 B.形式真实发现主义
C.积极实体真实主义 D.消极实体真实主义
【考点】诉讼公正
【解析】诉讼公正包括实体公正与程序公正。
实体公正，即结果公正，指案件的结局处理所体现的公正。
刑事案件的实体公正，具体要求是：
（1）据以定罪量刑的犯罪事实的认定，应当做到证据确实、充分；
（2）正确适用刑法，准确认定犯嫌疑人、被告人是否有罪及罪名；（3）按照罪刑相适应原则，依法适度判处刑罚；（4）对于错误处理的案件，采取救济方法及时纠正、及时补偿。
刑事案件的程序正，具体要求是：
（1）严格遵守刑事诉讼法的规定；
（2）认真保障当事人和其他诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利；（3）严禁刑讯逼供和其它非法手段取证；（4）司法机关依法独立行使职权；（5）保障诉讼程序的公开性和透明度；（6）按照法定期限办案、结案。
实体公正和程序公正各有其独立的内涵和标准，不能互相代替。
【答案】D
23.在刑事诉讼中，法官消极中立，通过当事人举证、辩论发现事实真相，并由当事人推动诉讼进程。
这种诉讼构造属于下列哪一种类型？
A.职权主义 B.当事人主义 C.纠问主义 D.混合主义
【考点】诉讼构造
【解析】当事人主义给予当事人极大的权力。
当事人主义的模式下，当事人是形成判决的主体，只有当事人提出的诉讼标的才能由法官进行审理，法官作出的裁判依据都必须与当事人提出的请求、提交的证据、作出的辩论意见为依据，在庭审过程中，当事人不仅有权询问自己的证人，而且可以询问对方的证人，整个庭审都为当事人充分的完全表达自己的意见提供了舞台。
当事人主义不仅最大限度地吸收和鼓励了当事人参与诉讼过程，并且在诉讼中始终保持双方当事人诉讼权利的对等、诉讼地位的平等、和辩论机会的均等，双方都有均等的机会已说服证据和提供裁判者，不管是在民事或刑事案件中，双方都实行平等的对抗，最后由裁判者确定胜负。
法官在诉讼过程中处于消极仲裁者的地位。
当事人主义认为，诉讼纯粹是一种竞技比赛，甚至是一种争斗，而法官只不过是一个消极仲裁者，所以在诉讼过程中，当事人双方谁更能利用其法律知识，诉讼技巧而提出对自己有利的证据和辩护的意见，谁就应当赢得诉讼，所以整个诉讼都是由当事人所控制的。
而法官在这个过程中，始终应当处于消极的角色，而不能依据其职权主动收集证据，也不能自行确定审理的对象和争议点。
在诉讼过程中，当事人及其律师不仅分别享有攻击和防御的程序权利，而且也牢牢的控制着诉讼的进程和发展。
【答案】B
24.赵某因绑架罪被甲省A市中级法院判处死刑缓期两年执行，后交付甲省B市监狱执行。
死刑缓期执行期间，赵某脱逃至乙省C市实施抢劫被抓获，C市中级法院一审以抢劫罪判处无期徒刑。
赵某不服判决，向乙省高级法院上诉。
乙省高级法院二审维持一审判决。
此案最终经最高法院核准死刑立即执行。
关于执行赵某死刑的法院，下列哪一选项是正确的？
A.市中级法院 B.市中级法院
C.市中级法院 D.乙省高级法院
【考点】死刑执行机关
【解析】《最高法院解释》第417条：
“最高人民法院的执行死刑命令，由高级人民法院交第一审人民法院执行。
第一审人民法院接到执行死刑命令后，应当在七日内执行。
在死刑缓期执行期间故意犯罪，最高人民法院核准执行死刑的，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。
”
【答案】B
25.高某涉嫌抢劫犯罪，公安机关经二次补充侦查后将案件移送检察机关，检察机关审查发现高某可能还实施了另一起盗窃犯罪。
检察机关关于此案的处理，下列哪一选项是正确的？
A.再次退回公安机关补充侦查，并要求在一个月内补充侦查完毕
B.要求公安机关收集并提供新发现的盗窃犯罪的证据材料
C.对新发现的盗窃犯罪自行侦查，并要求公安机关提供协助
D.将新发现的盗窃犯罪移送公安机关另行立案侦查，对已经查清的抢劫犯罪提起公诉
【考点】补充侦查
【解析】对于补充侦查，主要掌握补充侦查的种类、主体和期限我国刑事诉讼法规定了三种形式的补充侦查，即审查批捕阶段的补充侦查、审查起诉阶段的补充侦查和法庭审判阶段的补充侦查。
【答案】D
【特别提示】补侦查围绕4个知识点：
1.补充侦查的种类；
2.补充侦查的形式；
3.补充侦查的期限、次数；
4.补充侦查后的处理。
一、审查逮捕阶段的补充侦查
二、审查起诉阶段的补充侦查（刑诉法第171条）
1.补充侦查的形式
无论是公安机关还是本院自侦部门移送审查起诉的案件，人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，都既可以退回补充侦查，也可以自行侦查。
如果是自行侦查，必要时可以要求公安机关或者本院侦查部门提供协助。
2.退回补充侦查以2次为限，每次1个月（无论退回哪里，只要是退回）；
如果是自行补充侦查的，必须在审查起诉期限内侦查完毕。
3.补充侦查后的处理：
（1）退回补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限
（2）对于补充侦查的案件，人民检院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。
也就是说，案件经过一次补充侦查，人民检察院认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定；如果经过两次补充侦查，仍然证据不足，不符合起诉条件的人民检察院应当作出不起诉决定。
（3）人民检察院对已经退回侦查机关二次补充侦查的案件，在审查起诉中又发现新的犯罪事实的，应当移送侦查机关立案侦查；对已经查清的犯罪事实，应当依法提起公诉。
三、法庭审理阶段的补充侦查
26.关于我国人民陪审员制度与一些国家的陪审团制度存在的差异，下列哪一选项是正确的？
A.人民陪审员制度目的在于协助法院完成审判任务，陪审团制度目的在于制约法官
B.人民陪审员与法官行使相同职权，陪审团与法官存在职权分工
C.人民陪审员在成年公民中随机选任，陪审团从有选民资格的人员中聘任
D.是否适用人民陪审员制度取决于当事人的意愿，陪审团适用于所有案件
【考点】陪审制度
【解析】陪审制度包括参审制和评审团度
我国的审判制度采取陪审制，这里的陪审制实质上是参审制。
法院审理第一审案件时，可以根据具体情况实行陪审员陪审，也可以不实行陪审。
无论是人民陪审员制度还是陪审团制度都对法官有制约作用。
我们的人民陪审员和法官对定罪量刑和事实都作出裁判，然而陪审团制国家里面陪审团只对案件的事实既有罪与无罪作出裁决。
随机选任错误，公民担任陪审员必须要年满23周岁所以18岁以上不一定都可以成为人民陪审员。
我们的刑事被告人有申请人民陪审员参加审判的权利但是人民法院也有主动决定人民陪审员参与审判的权利。
陪审团也不适用于所有案件。
【答案】B
27.检察院在查办国家机关工作人员刘某贪污贿赂案件中，发现刘某还涉嫌伙同其同事苏某利用职权实施非法拘禁犯罪。
关于新发现的犯罪的处理，下列哪一选项是正确的？
A.将刘某涉嫌的两个犯罪以及苏某涉嫌的犯罪并案处理，由检察院一并侦查
B.将刘某涉嫌的两个犯罪并案移送公安机关处理
C.将刘某和苏某涉嫌的非法拘禁犯罪移送公安机关处理
D.将刘某涉嫌的两个犯罪以及苏某涉嫌的犯罪，移送公安机关一并侦查
【考点】人民检察院直接受理的刑事案件
【解析】人民检察院直接受理的刑事案件
（一）人民检察院直接受理案件的记忆方法
记忆人民检察院直接受理的刑事案件的最简单的方法是，结合刑法的规定，看看具体的案件是不是属于国家工作人员利用职权实施的犯罪。
如果是国家工作人员利用职权实施的犯罪，则由检察院立案受理；如果虽然是国家工作人员实施的犯罪，但是没有利用职权，则人民检察院不能直接受理。
具体来说，检察机关直接立管辖的案件有以下几类：
1.贪污贿赂犯罪案件。
这类案件是指修订后的刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪和其他章节中明确规定按照刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪。
具体包括：
（1）贪污案；
（2）挪用公款案；（3）受贿案；（4）单位受贿案；（5）行贿案；（6）对单位行贿案；（7）介绍贿赂案；（8）单位行贿案；（9）巨额财产来源不明案；（10）隐瞒境外存款案；（11）私分国有资产案；（12）私分罚没财物案。
2.家工作人员的渎职犯罪。
修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员（泄漏国家秘密罪、枉法仲裁罪除外），人民检察院管辖的“渎职犯罪”，是指刑法分则第九章规定的渎职罪。
3.国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件。
这类案件由人民检察院直接受理须以国家机关工作人员利用职权实施为前提。
如果不是国家机关工作人员实施的，或者虽然是国家机关工作人员实施，但没有利用职权，则不由人民检察院侦查。
这类案件包括：
（1）非法拘禁案；
（2）非法搜查案；（3）刑讯逼供案；（4）暴力取证案；（5）虐待被监管人案；（6）报复陷害案；（7）破坏选举案。
4.其他需由人民检察院直接受理的国家机关工作人员利用职权实施的重大的犯罪案件。
这类案件必须具备以下条件才能由人民检察院直接受理：
（1）是国家机关工作人员利用职权实施的
（2）是上述三类犯罪案件以外的重大的犯罪案件；（3）需要由人民检察院直接受理；（4）经过省级以上人民检察院决定。
（二）人民检察院和公安机关的分案管辖
公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。
在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。
【答案】A
28.法院审理过程中，被告人赵某在最后陈述时，以审判长数次打断其发言为理由申请更换审判长。
对于这一申请，下列哪一说法是正确的？
A.赵某的申请理由不符合法律规定，法院院长应当驳回申请
B.赵某在法庭调查前没有申请回避，法院院长应当驳回申请
C.如法院作出驳回申请的决定，赵某可以在决定作出后五日内向上级法院提出上诉
D.如法院作出驳回申请的决定，赵某可以向上级法院申请复议一次
【考点】回避
【解析】《刑事诉讼法》第二十八条审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
第二十九条审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。
当事人及其法定代理人有权要求他们回避。
第三十条审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避，由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。
对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。
对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。
第三十一条本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。
辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。
B错误，回避可以在诉讼的任何一个阶段提出所以不一定要在法庭调查前提出。
C错误，对回避的决定不服的可以申请复议不得上诉。
D不是刑事诉讼法规定的这叫不能既当运动员又当裁判员，所以错误。
A项赵某的申请理由不符合法律规定由法院院长当庭驳回。
本题中各位一定要注意，它的理由不是法定的理由因此在法庭审理中应该由法庭当庭驳回，而不是法院院长当庭驳回。
所以这题的答案A也不准确。
正确的答案应该是赵某的申请理由不符合法律规定由法庭当庭驳回。
【答案】无（司法部答案A）
29.鲁某与洪某共同犯罪，洪某在逃。
沈律师为鲁某担任辩护人。
案件判决生效三年后，洪某被抓获并被起诉。
关于沈律师可否担任洪某辩护人，下列哪一说法是正确的？
A.沈律师不得担任洪某辩护人
B.如果洪某系法律援助对象，沈律师可以担任洪某辩护人
C.如果被告人洪某同意，沈律师可以担任洪某辩护人
D.如果公诉人未提出异议，沈律师可以担任洪某辩护人
【考点】辩护人的人数
【解析】辩护人的人数
1.犯罪嫌疑人、被告人至多可以委托两名辩护人。
2.一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护，不得为两名以上的并案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。
【答案】A
30.在一起聚众斗殴案件发生时，证人甲乙丙丁四人在现场目睹事实经过，侦查人员对上述四名证人进行询问。
关于询问证人的程序和方式，下列哪一选项是错误的？
A.在现场立即询问证人甲
B.传唤证人乙到公安机关提供证言
C.到证人丙租住的房屋询问证人丙
D.到证人丁提出的其工作单位附近的快餐厅询问证人丁
【考点】询问证人方式
【解析】《刑事诉讼法》第122条规定：
“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。
在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。
询问证人应当个别进行。
”
传唤是对犯罪嫌疑人和被告人，证人只能叫通知。
【答案】B
31.关于取保候审的程序限制，下列哪一选项是正确的？
A.保证金应当由决定机关统一收取，存入指定银行的专门账户
B.对于可能判处徒刑以上刑罚的，不得采取取保候审措施
C.对同一犯罪嫌疑人不得同时使用保证金担保和保证人担保两种方式
D.对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，不得对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留
【考点】取保候审
【解析】
（一）取保候审的适用对象
根据《刑事诉讼法》第65条规定，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：
1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
（二）取保候审的决定、执行机关
1.公、检、法三机关均可作出取保候审的决定。
2.必须由公安机关执行，所以检察院和法院作出的取保候审的决定，也应当由公安机关执行；有关危害国家安全的案件，由国家安全机关执行。
三、取保候审的申请人
根据《刑事诉讼法》第95条规定，下列人员有权申请取保候审：
1.羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人；
2.被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属；
3.犯罪嫌疑人、被告人的辩护人。
四、保证的方式及其关系
（一）保证人保证和保证金保证的关系对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人保证和保证金保证两种形式，只能择一而用之。
五、被取保候审人违反规定的法律后果
被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。
对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。
【答案】C
32.王某被姜某打伤致残，在开庭审判前向法院提起附带民事诉讼，并提出财产保全的申请。
法院对于该申请的处理，下列哪一选项是正确的？
A.不予受理
B.可以采取查封、扣押或者冻结被告人财产的措施
C.只有在王某提供担保后，法院才予以财产保全
D.移送财产所在地的法院采取保全措施
【考点】附带民事诉讼
【解析】一、附带民事诉讼的范围
关于附带民事诉讼的赔偿范围，限定为物质损失，包括：
（一）因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。
（二）被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。
（三）对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
而且，如果刑事诉讼结束，被害人就精神损害提起单独的民事诉讼的，人民法院也不予受理。
（四）根据最高法院《解释》第139条的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，不可以提起附带民事诉讼。
犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。
被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
毁坏的财物可以
（五）根据最高法院《解释》第140条的规定，国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿。
三、附带民事诉讼的提起
（一）提起附带民事诉讼的期间
1.附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后至第一审判决宣告以前提起。
2.第一审期间未提起附带民事诉讼，在第二审期间提起的，第二审人民法院可以依法进行调解；调不成的，告知当事人可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼。
（二）提起主体
四、附带民事诉讼中依法负有赔偿义务的人
五、附带民事诉讼可以调解
1.审判阶段的调解
人民法院审理附带民事诉讼案件，可以根据自愿、合法的原则进行调解。
（1）经调解达成协议的，应当制作调解书。
调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
（2）调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，应当制作笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名者盖章后即生法律效力。
（3）调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。
2.审查、起诉阶段的调解
侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。
六、附带民事诉讼判决和裁定的上诉、抗诉期限
七、法律适用
人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。
八、审理刑事附带事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。
【答案】B
33.关于刑期计算，下列哪一说法是不正确的？
A.甲被判处拘役六个月，其被指定居所监视居住154天的期间折抵刑期154天
B.乙通过贿赂手段被暂予监外执行，其在监外执行的267天不计入执行刑期
C.丙在暂予监外执行期间脱逃，脱逃的78天不计入执行刑期
D.丁被判处管制，其判决生效前被逮捕羁押208天的期间折抵刑期416天
【考点】期间
【解析】一、指定居所监视居住的期限应当折抵刑期：
（一）被判管制的，监视居住一日折抵刑期一日；
（二）被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
二、暂予监外执行刑期计算
（一）不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。
（二）罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。
【答案】A
34.卢某坠楼身亡，公安机关排除他杀，不予立案。
但卢某的父母坚称他杀可能性大，应当立案，请求检察院监督。
检察院的下列哪一做法是正确的？
A.要求公安机关说明不立案理由
B.拒绝受理并向卢某的父母解释不立案原因
C.认为符合立案条件的，可以立案并交由公安机关侦查
D.认为公安机关不立案理由不能成立的，应当建议公安机关立案
【考点】立案监督
【解析】1.《刑诉法》第111条的规定
人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。
公安机关在收到人民检察院《要求说明不立案理由通知书》后7日内应当将说明情况书面答复人民检察院。
人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立，发出《通知立案书》时，应当将有关证明应该立案的材料同时移送公安机关。
公安机关在收到《通知立案书》后，应当在15日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察。
应当在收到通知立案书后十五日以内立案，对通知撤销案件书没有异议的应当立即撤销案件。
2.《人民检察院规则》第553条的规定
被害人及其法定代理人、近亲属或者行政执法机关，认为公安机关对其控告或者移送的案件应当立案侦查而不立案侦查，或者当事人认为公安机关不应当立案而立案，向人民检察院提出的，人民检察院应当受理并进行审查。
3.《人民检察院规则》第555条的规定
人民检察院侦查监督部门经过调查、核实有关证据材料，认为需要公安机关说明不立案理由的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明不立案的理由。
有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷，或者利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形，尚未提请批准逮捕或者移送审查起诉的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明立案理由。
4.《人民检察院规则》第557条的规定
人民检察院要求公安机关说明不立案或者立案理由，应当制作要求说明不立案理由通知书或者要求说明立案理由通知书，及时送达公安机关，并且告知公安机关在收到要求说明不立案理由通知书或者要求说明立案理由通知书后七日以内，书面说明不立案或者立案的情
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