公证与律师制度重点笔记.docx
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公证与律师制度重点笔记
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公证与律师制度重点笔记
第一章公证制度概述
★公证:
是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依照法定程序对民事行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行证明活动。
★公证制度:
是进行公证证明活动的一项法律制度。
是公证机构和公证人员办理公证事项必须遵循的行为规范。
★公证的法律关系：
是国家公证机构依据国家赋予的职权，在公证活动中由公证法所确认和调整的与当事人形成的权利义务关系。
★公证法律关系的主体：
是指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人，是由具有独立参加公证活动的资格者所构成的
★公证法律关系的客体：
公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实，即公证机构证明的实体权利和事实，也就是公证机构根据当事人的申请依法证明的对象
★公证法律关系的内容，指公证主体的权利与义务。
真实性和合法性是公证的内容
★公证的特征：
是由公证的本质和固有属性所决定的，是公证活动区别于其他有关活动的标志。
包括：
1、公证的根本特征是证明活动
2、公证是特殊性证明活动
3、公证是非营利性的证明机构
★认证：
是指外交，领事机关在公证文书上证明公证机构的签名和印鉴属实，或证明前一认证机构认证的签名和印鉴属实的行为
★公证与认证的关系:
没有公证，便没有认证;没有认证，公证则无法在外国发生法律效力。
公证是认证的前提和基础，认证是对公证的证实和鉴别。
★鉴证:
是国家工商行政管理机关为了维护签订经济合同的当事人的正当权益，促进经济的发展，对已经签订的经济合同的合法性、真实性和可行性，进行全面地审查、鉴别和核实，予以证明，借以促进经济合同履行的一种活动。
★公证与鉴证的区别
1、行为的主体不同，公证行为的主体是国家公证机构;鉴证行为的主体是国家工商行政管理机关。
2、两者的作用不同。
公证仅能证明经济合同的确实性与合法性，鉴证还有促进经济合同履行的作用。
3、两者针对的对象不同。
鉴证的对象只有经济合同;公证的对象是指一切法律行为，有法律意义的事实和文书。
4、依据的法律不同，产生不同的法律效力。
★签证是指一国国内或者国外的主管机关，在本国人或者外国人出入国境（包括国境）时，在其所持的证件上（护照、过境通知书、边境公务通知证等）办理签注、盖印等手续，表示准其出入境或者过境的一种活动。
★公证与签证作为两种不同范畴的业务活动，二者没有必然的联系，但本国人或者外国人办理出入境手续时，需要通过公证文书证明其身份时，则应由公证机构作出证明文书，在这方面二者是有联系的。
★公证与一般证明的区别：
1、两种文书的法律地位不同。
一般证明必须经过审查，才可确定其效力;公证证明，只要找不到足以推翻其证明的相反证据，就应当确认其效力。
所以，公证文书的证明效力要高于一般证明文书的效力。
2、两种文书被社会认可的范围和程度不同。
公证作为一种特定的证明文书，不仅在国内形成了法律制度，而且也得到国际社会的普遍认可和接受。
一般证明文书，不具有公证文书被普遍适用的特征。
★公证制度与民商法的联系：
1、民商法是公证制度的重要依据：
公证制度必须有实体规范，没有实体规范，公证制度将变的毫无意义和目的，所以，民商法是公证制度赖以存在的依托，公证活动必须以民商法为依据办理公证事项。
2、公证制度是正确实施民商法的重要保证：
通过公证的证明活动，可以从纵横两方面调整公民、法人和其他组织的民事、商事、经济活动，使其纳入法制化、制度化，并且有效的保证公证的真实性和合法性。
★公证制度与民商法的区别：
1、调控的对象和解决的问题是不同，民商法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和;公证制度是与有关公证法律加以调控。
2、公证制度属程序法的范畴;民商法属实体法的范畴。
3、公证机构是国家公法范畴;民商法是标准的私法范畴。
4、从法律的类别区分，公证法属于国家的专门性法律规范，民商法属于国家的基本法律规范。
★公证制度与民事诉讼法的联系：
1、两种法律制度是相近和相连的。
如：
都必须严格遵循客观事实的原则、合理合法的原则、独立从事职业活动的原则、回避原则、保密原则、便民原则。
2、公证制度有利于减轻人民法院的负担;公证属于预防性的司法证明制度，健全公证制度，提高公正效力，预防纠纷和减少诉讼。
3、经过公证的法律行为、事实和文书可以直接作为定案的依据。
4、经过公证，具有强制执行效力债权文书，能在民诉中得已实现。
★公证制度与民事诉讼法区别：
1、性质不同，公证是非诉讼活动，民事诉讼是依据民事诉讼法进行的审判活动。
2、当事人不同，在民诉活动中，必须有原告和被告，而且双方的民事权益处于侵犯与被侵犯的对立状态。
公证活动中，只有申请人，没有被申请人。
3、法律依据不同。
民诉活动依据《民诉法》，公证制度依据《公证法》。
4、产生的法律后果不同。
按民诉法，法院通过审判活动，对当事人争议的法律关系，作出判决或达成调查协议;有时通过强制执行，结束诉讼活动。
公证制度的公证证明活动，是对法律行为、具有法律意义的文书或事实的真实性、合法性加以认可，赋予法律上的证明效果。
5、不服法院的裁判与不服公证解决的方式不同。
在民诉中，当事人不服一审裁判，有权提起上诉，引起二审。
在公证活动中，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有误的，可以向公证机构提出更改错误的复查，也可以向法院提起诉讼。
★公证机构的任务：
是指法律规定的公证机构进行公证活动所要达到的目的
★公证机构任务的内容：
1、保障自然人、法人或其他组织的合法权益，是公证的根本任务
2、证明法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性与合法性
3、维护法制、预防纠纷和减少诉讼的发生，建立和睦团结的社会环境。
4、公证机构在业务实践中，对于那些假借公证之名，弄虚作假，进行诈骗等违法犯罪行为的人，要予以坚决的斗争和揭露，以维护社会主义法制的权威性。
第二章公证机构的设置和监督管理体制
★公证机构的性质：
国家依法设立的机构、是履行证明职能的机构、是非以营利性为目的的证明机构、是依法独立行使证明职能的机构、是独立承担民事责任的机构
★公证机构的设置：
公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立;在设区的市、直辖市可以设立一个或若干个公证机构。
公证机构不按行政区划层层设置。
★公证机构设置的规定体现的价值：
第一，满足社会需要，方便当事人申请办理公证事务。
第二，实现各个公证机构法律地位的平等。
★公证机构的设置条件：
1、有自己的名称2、有固定的场所3、有两名以上公证员4、开展公证业务所必需的资金公证机构的开办资金数额，由省级司法行政机关确定。
★公证机构的审批程序：
由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。
公证机构的设置我国采取了许可设立主义，即设立公证机构除了应当具备法定条件的，还要求经过主管行政机关的批准。
省级司法行政机关应当自收到申请材料之日起30日内完成审核，作出批准设立或者不予批准设立的决定
★公证机构的人员组成：
公证处通常由公证员、公证员业务辅助人组成，此外还设有一些其他必不可少的其他辅助人员，如办公室秘书、财务人员、档案管理员等。
★公证机构负责人的任职条件：
一是应当具有公证员资格;二是具有三年以上的执业经历
★公证机构负责人产生方式和产生程序：
公证机构负责人的产生采用推选制和司法行政机关备案制，在有三年以上执业经历的公证员中产生，并报司法行政机关备案。
★公证员应当具备的必要条件：
1、公证员的必须是中国公民。
2、年龄应当在25周岁以上至65周岁以下
3、品德条件：
公道正派、遵纪守法、品行良好。
4、资格条件。
应当通过我国国家司法考试。
5、实习或从业条件。
担任公证员应当在公证机构实习两年以上，如果是具有三年以上其他法律职业经历的，要求在公证机构实习一年以上。
★公证员的排除条件
1、无民事行为能力者或者限制民事行为能力者;
2、因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的人;
3、被开除公职的人;
4、被吊销执业证书的人。
★公证员资格取得
1、考试：
通过司法考试作为担任公证员的必备条件之一。
2、考核：
从事法学教育、研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务业十年的公务员、律师，已经离开原工作岗位，经考核合格的，可以担任公证员。
★公证员的任命程序
1、所在地的司法行政部门出具审查意见或考核意见，逐级报省级人司法行政机关审核，并附具必备材料。
2、省级司法行政机关审核同意后，要求填写公证员任职申报表，报请司法部任命。
3、司法部收到报请任命公证员的材料之日起20日内，制作并下达任命决定。
4、省级司法行政机关应当自收到司法部任命决定的10日内，向申请人颁发公证员执业证书。
★公证员职务的免除：
法定情形：
1、丧失中国国籍。
2、年满65周岁或因健康原因不能继续履行职务。
3、自愿辞去公证员职务。
4、被吊销公证员执业证书。
★免除公证员职务的程序：
1、由公证员所属公证机构所在地的司法行政部门上报省级司法行政部门。
2、再由被上报的省级司法行政部门提请司法部依职权予以免除。
3、公证员依法免职的，司法行政机关应当发布公告。
★公证监督管理体制：
指政府司法行政部门、公证员协会对公证机构、公证员的监督管理及其监督管理权限的制度规范。
我国公证机构受政府司法行政部门的监督和管理，同时也受公正协会的行业自律
★人民政府司法行政部门对公证机构的监督和管理
1、司法部对全国公证机构、公证员、公证协会监督指导。
2、省、自治区、直辖市司法行政机关对公证机构的监督事项：
监督公证机构保持法定设定条件情况、公证机构执行报批或者备案事项的情况、公证机构和公证员的执业情况、公证质量的监控情况等事项。
3、设区的市和公证机构所在地司法行政机关对本地公证机构的具体的监督事项：
国家司法行政部门对公证人事务所的档案管理情况、财务制度执行、公证质量情况、执业活动情况、公证员执业年度考核情况等监督。
★公证协会对公证机构的自律监督：
公证协会在进行行业监督中享有受委托调查权、行业处分权、提请司法行政机关给予行政处罚权和行政处罚建议权。
★公证协会：
指依法登记成立的，具有社团法人资格的公证行业的自律性组织。
★公证协会的职责：
1、协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作，指导各地公证员协会的工作;
2、维护公证员的合法权益，支持会员依法履行职责;
3、举办会员福利事业;
4、对会员进行职业道德、执业纪律教育，协助司法行政机关查处会员的违纪行为;
5、负责制定行业规范;
6、负责会员的培训，组织会员开展学术研讨和工作经验交流;
7、负责全国公证赔偿基金的使用管理工作，对各地公证员协会管理使用的公证赔偿基金进行指导和监督;
8、负责公证宣传工作，主办公证刊物;
9、负责与国外和港、澳、台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动;
10、负责海峡两岸公证书的查证和公证书副本的寄送工作;
11、负责公证专用水印纸的联系生产、调配，协助行政主管部门做好管理工作;
12、对外提供公证法律咨询等服务;
13、履行法律、法规规定的其他职责，完成司法部委托的事务。
★公证协会的组织机构
中国公证协会设全国会员代表大会作为其最高权力机关，大会代表任期三年，可连选连任。
全国会员代表大会根据协会章程享有下列职权：
（一）选举和罢免理事会理事;全国会员代表大会理事会。
作为大会闭会期间的执行机构，对全国会员代表大会负责。
理事会负有以下职责：
（二）选举常务理事并从中选举会长、副会长;公证协会设有常务理事会，常务理事会由理事会选举产生，在理事会闭会期间行使理事会的大部分职权。
公证协会的会长为协会法定代表人。
协会会长、副会长应当是执行公证员，这条规定表明了公证协会的专业性和行业自治性。
★公证协会会员的权利：
1、享有选举权、被选举权和表决权（个人会员）
2、提出维护会员合法权益的要求
3、享受协会举办的福利
4、参加协会举办的学习、研讨和交流活动
5、使用协会的图书资料
6、通过协会向有关部门提出建议
7、对协会工作提出批评、建议
★公证协会会员的义务：
1、遵守协会章程，执行协会决议
2、完成协会委托的工作
3、向协会反映情况，提供有关资料
4、交纳会费
5、维护会员间的团结，维护公证职业荣誉
第三章公证活动的基本原则
★公证的基本原则：
是公证机构办理公证业务必须遵循的根本准则，是公证活动的前提、基础和依据。
意义：
它充分体现我国公证制度的性质、任务、职能和活动的规律，是公证机构和公证人员实施公正行为的法律准绳
★合法原则：
指公证机构办理公证事项的内容、形式和程序都必须符合国家法律的规定。
★合法原则的内容：
1、审查申请公证的当事人是否具有民事权利能力和民事行为能力。
2、审查申请公证的事项是否合法。
3、审查申请公证的事项是否合情合理。
4、有的特殊公证事项只要求其客观与公正，而不要求其合法与否。
如出生公证、死亡公证与经历公证等，这是合法原则的例外与特殊，应加以区别对待。
★客观公正的原则:
公证机构和公证人员在办理公证证明时首先要审查内容是否真实可靠，是否符合实际情况。
意义：
这是办理公证的前提和基础，是整个公证业务的出发点、立足点和置信点，是办理公证的灵魂和核心
★客观公正的原则的内容：
1、审查当事人申请办理公证的愿望是否确系本人真实意志的表示。
2、申请公证的当事人，必须如实地向公证机构陈述需要证明公证的事实、根据和理由，以及证明的具体要求和证明后要达到的目的。
3、公证人员必须客观、公正地收集证据。
4、公证员办理某些公证时，必须深入实际，调查研究。
★公证机构依法独立行使公证职能和承担民事责任
公证机构依据事实和法律，法规、规章，独立办理公证事务，不受其他单位、个人的非法干涉。
这说明公证机构办证的依据是事实和法律。
公证机构还应以自己的财产对外承担法律责任。
按照公证法规定，公证机构和公证员在办理公证业务中，如果违反了相关的法律规定，违反了客观公正原则，从事了法律禁止的有关行为，办理了错证，则应依法承担相应的民事赔偿和其他法律责任。
★★坚持自愿公证与法定公证的原则
一方面，在任何情况下都不得强迫自然人、法人或其他组织申请办理公证事务;另一方面，也不能排斥国家从规范公民、法人或其他组织的行为和调整民事、经济关系的高度出发，规定某些重要的法律行为必须通过公证的形式加以解决。
★公证员亲自办理公证事务的原则
1、要亲自接触申请公证的当事人、有关的利害关系人及其他有关人员，亲自审查当事人的权利能力和行为能力，听取并询问当事人办理公证的具体内容及其真实意图;
2、要亲自审查具体公证事项，对申请办理的法律行为、有法律意义的文书和事实及有关材料，要亲自加以了解、审查和调查;
3、公证员必须亲自断定公证事项的真实性和合法性。
只有如此，方可确保公证的质量，以维护公证机构和公证人员的信誉。
★回避原则
★回避：
指某个或某几个公证人员不参与自己和亲属有利害关系或其他关系的公证，以防止因执法不公，而损害他人或公共利益。
回避分为自行回避和申请回避两种形式。
自行回避：
指办理公证的公证员遇有法律规定应当回避的事项时，自觉主动地退出对该公证事项的办理。
申请回避：
指当事人有权依据法律规定申请某个或某几个公证员不参加承办本人的公证事项。
当事人可以书面形式申请回避，也可以口头申请回避。
对公证员申请回避，由公证处的主任决定;对公证处主任的回避，由同级司法行政机关决定。
申请回避是当事人享有的重要权利，且贯穿于公正的全过程。
下列应自行回避，当事人也有权申请其回避:
1、公证员应回避办理本人及其近亲属的公证事项。
2、公证员应回避办理与本人有利害关系的公证事务。
3、公证员应回避办理与当事人有其他关系的公证事务，
★保密原则：
是公证人员对其在公证活动中所接触的国家秘密或当事人的秘密不得泄露的原则，是公证人员必须遵循的一项基本原则.该原则是由公证工作的本质属性及其基本特征决定.
★内容：
1、公证机构对参加办理公证事务的人要严格加以控制，除必须到场的当事人及其帮助公证的代理人、翻译人员在场外，其他任何外人都不得参与办证的事务。
2、公证人员（包括书记员）除对本人办理的公证事项保守秘密外，对本公证处及其他公证处办理的公证事务，同样负有保密的职责。
3、公证人员不仅要对已办理的公证事务保守秘密，对与公证事务的有关事项乃至当事人拒绝和撤销办理公证事项的内容，也应当保守秘密。
4、公证人员不仅对当事人申请直接办理的法律行为，有法律意义的事实和文书的内容保守秘密，而且要对当事人申请办证的动机、目的、作用、后果及其实现的方式方法保守秘密。
5、公证机构制作的专项公证书，只能发给当事人及其代理人，未经当事人申请，不得将公证书发给其他人员。
6、对办理公证的有关档案材料，要设专职人员保管，未经法定程序批准的，不得查阅和复制，严防外传，泄密。
★便民原则：
指公证工作要一切从为了群众和便利当事人出发,深入实际,深入群众,及时、准确、认真、负责地办好公证事务
★内容：
1、办证的手续简便。
2、深入当事人的居所地办理公证事务。
3、迅速办证，不失时效。
4、大力发扬协作精神，有利于群众办证。
5、对经济困难的当事人实行减免公证费。
★★使用本国和本民族语言文字的原则：
在涉外公证事务中，凡是不通晓我国通用语言文字的外国当事人，公证机构应依法为其提供翻译，公证员不得直接运用外国的语言进行公证活动，也不得使用外文制作公证文书，而必须以中文制作的公证文书作为正本，然后将中文本的文书与外文本的文书同时加盖印章，给予当事人作证。
★意义：
根据当事人的申请，在民族自治地区制作当地通用的民族文字文本，既是公证文书在使用文字上的变通和例外，也体现了民族政策和便民精神。
第四章公证执业区域
★公证执业区域：
是指各公证机构之间，根据规定，在不同的区域内办理公证事务的分工和权限。
公证机构与律师事务所执业区域不同，律师事务所可以不限地区地接受来自任何地区的当事人委托的法律事务，而公证机构，根据我国《公证法》及上述公证法律规范的现行规定，则不可在允许区域范围之外受理本应归属其他公证处受理的公证业务。
公证执业区域与法院诉讼管辖不同，由于各公证机构之间地位平等，没有上下级之分，互相不隶属，所以公证执业区域没有执业区域级别的规定;而诉讼管辖中的级别管辖是法院行使管辖权的重要组成部分。
与法院诉讼管辖相类似的是，公证执业区域有地域范围之分。
★★确定公证执业区域的原则
1、便于当事人就近申请公证原则。
2、便于公证机构受理公证的原则。
3、平等原则。
4、均衡原则。
★划分公证执业区域的意义
1、要求公证机构在各自执业区域范围内受理公证业务。
2、避免各公证机构之间不正当竞争。
★公证事项与公证执业区域
自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可向其住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构提出。
申请办理涉及不动产的公证事项，应当向不动产所在地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证可以向其住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构提出。
二个以上当事人共同申办同一公证事项的，可以共同到行为地、事实发生地或者其中一名当事人住所地、经常居住地的公证机构申办;当事人向二个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的，由最先受理公证申请的公证机构办理。
★公证执业的例外规定的特征
1、这种机构非国家的公证机构，这种特定人员非国家公证员;
2、这些公证事项具有国际性或者特殊性;
3、根据特别规定履行公证职能的非公证机构出具的证明文书与公证文书具有同等法律效力。
★公证执业的例外规定的情形：
1、使（领）馆公证、2、按照国际惯例由特定机关或特定人员出具证明
★按照国际惯例由特定机关或特定人员出具证明包括：
1、检商机构证明2、管理机构证明3、商标管理机构证明4、特定情况下公职人员的证明，主要包括以下四种情况：
a、在航行的船舶上或航行的航空器上的负责人，对其船舶上或航空器上的公民的遗嘱、委托书等出具的证明书。
b、在野外的勘探队或者考察队队长及其野外工作组织的负责人，对其勘探队员或考察队成员在野外工作期间的遗嘱、委托书等出具的证明书。
c、执行剥夺自由刑罚场所的负责人，例如监狱、劳改场所，对其管理的依法被剥夺自由的人员的遗嘱等出具的证明书。
d、部队的军官或政治机关对其所属军职人员的遗嘱、委托行为等出具的证明书。
第五章公证的普通程序
★公证普通程序的基本阶段：
申请、.受理、审查、出证
★申请
成为公证当事人，必须具备的条件：
1、以自己的名义向公证机构提出公证申请，
2、证事项有法律上的利害关系，
3、在公证活动中享有权利承担义务，
★申请公证应提交材料范围的是：
身份证明、代理权证明、需要公证的文书、与公正有关的财产所有权证明、与申请公证有关的其他证明材料
★★申请公证由当事人、当事人的法定代表人或者主要负责人提出，也可以委托他人办理公证。
但是遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养、解除收养、委托、声明、生存等公证事项应当亲自申请办理，不能委托他人代理。
公证人员不得代理当事人在其工作的公证机构申办公证。
★受理标志着公证机构公证活动的开始。
经公证机构受理后，当事人与公证机构之间形成公证法律关系，申请人开始成为当事人。
★受理的条件
1、申请人与申请事项有利害关系。
2、当事人之间对申请公证的事项无争议。
3、申请公证的事项属于公证处的业务范围之内。
4、申请公证的事项属于本公证机构管辖。
★★审查的内容
1、当事人身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;
2、当事人提供的文书内容是否完备、含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全;
3、审查当事人提供的证明材料是否真实、合法、充分;
4、审查需要公证事项是否真实、合法;
2、审查的程序
★公证机构享有核实权，应当进行核实的情形包括：
1、具体办证规则要求核实的，公证机构按照该办证规则进行核实;
2、人提供的证明材料真假难辨或者公证机构认为当事人提交的证明材料存在矛盾或者有疑义。
★核实权既可以由承办公证事项的公证机构行使，也可以委托异地公证机构代为进行。
四、出证
★出证：
是指公证机构对当事人申请的公证事项，经审查核实后，认为符合办证条件的，依法制作并出具公证书的活动。
出证是公证活动的结果之一，是公证程序的最终环节。
★公证书：
指公证机构按法定程序制作的，证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书具有真实性、合法性的文书。
★公证书的基本内容：
1、公证书的编号。
2、当事人基本情况。
3、公证证词。
4、承办公证员签名或盖章、公证处印章和钢印。
5、出证日期。
★法律行为公证的出证条件
1、当事人具有相应的民事行为能
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