关于物业管理立法重点和难点的思考.docx

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关于物业管理立法重点和难点的思考

关于物业管理立法重点和难点的思考

－－以《江苏省物业管理条例》为例　

　　《江苏省物业管理条例》（下称条例）已由江苏省人大常委会通过，自3月1日起正式施行。

这是江苏省第一部物业管理不地方性法规。

　　我省制定物业管理条例面临的大体形势为：

第一，与全国发达地区物业管理立法相比，与建立社会主义市场经济体制的要求相比，我省物业管理立法相对滞后；第二，全省大部分地区已初步建立了具有中国特色的社会化、专业化、市场化的物业管理体制，物业管理正逐渐被广大消费者所接受，发展形势良好，社会效益日益体现；第三，具有一定的管理实践和立法经验。

建设部已制定了一批有关物业管理的规章和规范性文件，初步形成了物业管理政策及技术标准的框架体系。

1998年9月，江苏省政府发布的141号令《江苏省城市住宅区物业管理办法》，初步构成我省物业管理体制的框架。

随后省物业管理行政主管部门加强调研，与有关部门积极研究，反复协调，形成了一系列规范性文件。

各省辖市在物业管理建章立制方面也进行了积极的探索和实践，取得了较好的经验；第四，全省各地区物业管理起步及发展不平衡。

经济发达与欠发达地区，大城市与中小城市，在物业管理起步时间、市场发育程度、行业规模、发展水平、覆盖面、从业人员素质、服务意识、服务水准等方面，差异较大，短时间内难以平衡，给物业管理立法带来一定困难。

　　根据江苏省的情况，确定立法的原则是：

以1998年省政府141号令为基础，借鉴外省市先进的物业管理立法经验和技术，总结各地立法实践的经验，充分考虑全省各地区的实际情况，根据市场经济规律，确定物业管理的基本原则，体现立法的实践性和适用超前性，并考虑与已有的物业管理规章和政策的衔接，保持法规政策的连续性。

　　江苏省人大常委会在涉及千家万户的条例制定过程中，指导思想明确。

依据国家一系列现行法律法规，充分注意广泛听取全社会的意见，条例草案在新闻媒体上公布、广泛听取意见，并在全省20多年立法史上首次召开立法听证会，围绕诸多焦点问题充分听取各方意见，使条例从起草到定稿日趋成熟。

　　条例对物业管理活动中的法律关系进行调整，重点对适用范围、业主参与自治管理的形式及权利的义务、物业管理服务与收费、物业的使用与维护、法律责任等作出了明确规定。

　　在条例的制定过程中，深感物业管理活动的复杂性，地方立法要规范的内容也具有特殊性。

重点是：

　　一、扩大适用范围，明确发展方向

　　江苏省物业管理自90年代初起步以来，经过十年的探索和实践，已初步形成前景广阔、充满生机的行业，物业管理已从城市走向乡镇，物业类型不仅涉及各类住宅物业，还涉及大厦、工业区、学校、医院等物业，已从过去单纯的居住服务领域向生产服务、医疗卫生、教育科研等后勤保障领域延伸。

首先是制定住宅区物业管理条例、还是制定江苏省物业管理条例问题上，意见由不一致到一致，确定本省行政区域内的物业管理活动适用本条例；同时规定新建住宅区和配套设施比较齐全的原有住宅区，由当地人民政府组织整治，逐步创造条件，实行物业管理。

配套设施齐全的大厦、工业区等其他物业，推行物业管理；还明确逐步建立专业化、社会化和市场化的物业管理机制，提高物业管理水平的发展方向。

　　二、重点规定业主、业主大会、业主委员会的权利义务和议事规则

　　物业管理中业主、业主大会、业主委员会的运作模式，是我国引入的一种先进方式。

主要是借鉴香港业主立案法团对业主委员会管理物业的做法。

因香港与内地经济发展及法制化、物业私有化程度的差距，在多年实践中，业主及业主委员会的作用远没发挥。

　　依据产权理论，业主是物业的所有人。

由于住房制度的改革和住房商品化的的推进，互不认识的业主因购买同一物业区域内的房屋而从“五湖四海”走到一起来了。

由于居住或工作在一起，个别业主的个体利益和群体利益的冲突难以一致论点别业主无法对物业区域内就业主共同利益的共同事务进行管理。

因为业主各自的权利义务平等，那么就需要一个第三方来管理，即物业管理企业。

业主通过业主大会选举产生自已组织--业主委员会，来代表全体业主与物业管理企业缔约，委托物业管理企业就物业管理区域内公共利益的事务性工作进行管理。

物业管理企业则依据自身的专业水平和合同约定，对涉及公共利益的事务性工作进行有偿管理和服务。

从法律关系上说，业主委员会的缔约权是全体业主的管理权力，如果业主不选举，业主委员会就无法行使缔约权。

业主委员会应当是代表和维护全体业主合法权益的非法人性质组织。

业主委员会与物业管理企业双方的活动应是民事活动，双方是平等的民事主体。

　　业主、业主大会、业主委员会的运作方式，同样也类似我国的人民代表大会制度。

立法明确其权利和义务及议事规则的自治管理形式，应当是物业管理民主化管理进程的一大进步。

多年来在物业管理推行的初级阶段，业主委员会的作用还远没规范，运作中也出现偏差，形成物业管理中的最大难点，这是因为政府忽略了对业主、业主委员会的教育和行为规范。

立法应赋与它多大的权利和义务，调整业主、业主大会、业主委员会、物业管理企业，建设单位、行政部门之间的法律关系是立法的实质。

条例与原物业管理政策规定所不同的主要是：

　　1、业主委员会的管理形式并非是物业管理中业主必须选择的唯一形式。

单一产权的物业、业主较少的物业可以由业主自主决定自治管理方式。

　　2、业主委员会向业主大会负责，是业主大会的执行机构。

这是因为业主委员会的权力是全体业主通过业主大会选举产生并就关系业主公共利益作出决定后，委托业主委员会执行的。

因此，业主委员会选聘和解聘物业管理企业，动用维修基金等重大事项，应由业主大会审议批准。

避免业主委员会因权力过于集中，行使不当造成过失行为的现象。

　　3、业主投票权数应考虑可操作性和兼顾小业主的利益。

住宅区一户一票具可操作性，其它物业按建筑面积计算投票权数较为合理。

同时规定了已交付使用物业建筑面积达百分之五十以上要召开首次业主大会，成立业主委员会。

针对物业积压、长期达不到百分之五十，小业主的权益得不到主张和维护的情况。

规定已交付使用建筑面积达百分之三十五不足百分之五十，但使用已超过一年的，应当召开首次业主大会，选举产生业主委员会。

　　4、业主公约应对全体业主具有约束力。

业主公约是全体业主共同订立的有关物业使用、维修、管理等方面的行为守则，体现了每个业主应遵守社会公德，其行为不得损害社会公共利益的法律规定。

　　三、物业管理企业应真正成为法人企业

　　物业管理企业是物业管理活动中的市场主体。

受业主或业主委员会的委托，是从事以有偿为目的地为业主共同利益的公共事务进行管理或服务的行为，同时也应承担相应的民事责任，应成为自主经营、独立核算、自负盈亏的法人组织。

条例规定物业管理企业应具法人营业执照是对某些建设单位出于自身某种利益，以下属分公司（部、处）自建自管、建管不分、责任不清的状况作出的规定。

引导物业管理企业建立现代企业制度，向服务社会化、管理专业化、经营市场化的物业管理方向发展。

　　物业管理企业不是政府部门，不具备一般意义的上的执法权。

对于破坏房屋结构、共用设施设备、违章搭建等行为，没有行政执法权。

但是对于违章搭建或其他侵害业主公共利益的行为，条例明确了具有制止权，直至向人民法院起诉。

这是因为物业管理企业与业主、业主委员会之间是契约关系，业主将物业管理区域内共用部位、共用设施设备等涉及到全体业主共同利益的事务委托给物业管理企业进行管理，同时业主们又约定共同遵守的业主公约，作为每一个业主来说，维护物业管理区域内的公共利益，就是在履约责任。

个别业主为个人利益而损害大多数业主利益，其实质就是侵犯大多数业主的利益。

如果物业管理企业不予制止或进行规范，长此以往，将导致物业管理区域内环境恶化。

相应地，物业管理企业因不履行责任，成为“收钱不服务或少服务”，是姑息纵容侵犯大部分业主利益的行为，业主、业主委员会完全有理由认为，物业管理企业不履约或不作为而解聘物业管理企业或追究其责任。

　　四、服务费确定坚持市场化方向

　　1、规定物业管理服务费确定原则。

由于人们长期受传统计划经济的影响，居民习惯于政府定价，在物业管理服务费的标准上，政府也较多地进行干预。

同时业主的观念及某些物业管理企业行为不规范原因，全省物业管理服务费标准普通偏低，且收缴率低。

物业管理企业亏损面达60%-70%，住宅区尤为明显，对行业的发展极为不利。

　　物业管理服务费的标准应是双方当事人根据内容与质量而确定的。

鉴于当前物业管理市场还不成熟，业主普遍对物业管理有个认识、接受的过程，中低收入的普通业主仍是主要服务对象，因此规定了对普通住宅的物业管理公共服务费由当事人在合同中协商确定。

并明确政府指导价以物业管理服务的合理成本为基础，并考虑业主的经济承受能力进行综合测算确定。

特约服务费和代办服务费由物业管理企业与业主协商确定。

坚持物业管理服务费逐步向市场化过渡，保护行业的发展。

　　2、竞争是物业管理市场化的基本特征，物业管理行业必须通过竞争机制提高管理服务质量。

目前物业管理仍处于发展初期，物业管理的市场培育刚刚开始，物业的实行情况千差万别，房管体制还没有完全转换，业主所需的服务内容也不同，物业管理服务收费水平普通较低，如有的地区每月每平方米仅0.09元，且收缴率低。

多数物业管理企业效益较差，一些物业管理还需要建设单位或其它来源的经费补贴。

物业管理行业应当建立和完善市场竞争机制，鼓励建设单位或者业主委员会通过招标方式选聘物业管理企业。

不强制要求建设单位或业主委员会通过招标方式选聘物业管理企业。

　　3、物业管理近发全防范责任等服务事项应在协议或合同中特别约定。

在物业管理活动中，业主在家中被杀、家中失窃、车辆丢失等，物业管理企业是否承担责任？

如果不承担，业主感到难以接受，交了钱请你从事物业区域内的管理服务，其中也包括安全防范，一旦出事又不负责任，这于情于理都说不过去物业管理企业往往认为所收费用低微，不能保证业主期望的安全要求，企业无能力承担安全责任，低收费和承担安全防范责任之间是不平等的关系。

　　物业管理活动中的安全防实质是物业管理企业在没有行政权、更无司法权的情况下，只是在物业管理区域内从事协助公安部门安全防范、维持公共秩序等协助权。

如果业主或者业主委员会有需要特别约定服务事项，双方当事人应以特别约定的方式在合同或协议中明确，否则就不承担责任。

这就要求双方当事人认真地签订合同或协议，物业管理企业在承诺有关事项时，要考虑：

一、物业区域是否具备管理条件的设施；二、企业有无管理能力；三、业主所交费用能否承担业主特别约定的服务事项。

否则，随意承诺，将要承担相应的责任。

　　五、前期建设应与后期管理相衔接，明确使用和维护的规定

　　1、物业管理在建设上“先天不足、后天难补”的问题，是物业管理中的主要矛盾之一。

在建设单位与物业管理的比较中，业主和物业管理企业是“弱势群体”，兼顾公平的原则，规定新建物业在规划建设时，应当建设必要的物业管理配套设施，制定物业管理实施方案并报物业管理行政主管部门备案。

建成后，物业管理行政主管部门应当进行物业管理配套设施验收。

建设单位在移交住宅区时，应当按照住宅区总建筑面积千分之三至千分之四无偿提供物业管理服务用房，其产权属全体业主所有。

无偿性及比例的提出是针对一些建设单位在物业建设时只建不管，将配套用房据为已有，作为出售或出租的行为。

这也为物业交付使用后的管理创造了条件。

　　2、共用部位经营收益分配明确。

利用物业设置广告等经营性设施如何处理分配，是业主与物来管理企业所关心的问题。

根据产权理论，物业共用部位应属业主共同所有，如某一业主想利用共用部位经营，首先应当征得相关业主、业主委员会的书面同意后，由物业管理企业付诸实施。

经营性设施的收益，在扣除物业管理企业代办费用后，部分收益用于补贴物业管理公共服务费、部分收益纳入维修基金，由于具体活动情况的千差万别，具体实施中可以合同约定。

条例同样对此作出原则性规定。

　　3、维修基金管理需要进一步细化。

维修基金牵涉到千家万户，同样也关系到物业管理的前途。

由于全省各地执行维修基金管理情况不一。

条例规定维修基金的筹集、使用与管理由省人民政府制定。

强化维修基金归集，使用管理的力度，保障业主物业使用。

　　六、法要责众

　　在规定对物业管理活动当事人各法律责任中，对业主不交服务费作出了规定。

这是由于多年来受住房传统计划消费方式的影响，业主对“花钱买服务”还有一个适应的过程。

突出问题在业主能否自愿交纳物业管理服务费，如不交，则按每日万分之五加收滞纳金。

这在全省各类立法法律责任中，是最低的比例，该条款是针对相当数量的业主而言，涉及“法要责众”。

“中国的问题是教育问题。

”提高国民的素质还有个较长的过程。

低微的滞纳金是要告诉不交服务费，同样也在享受物业管理服务的业主，不交费是违约的行为，同时也侵占了其他业主的利益，你有责任，也有义务交纳物业管理服务费。

如业主无正当理由，在催交无效的情况下，物业管理企业可依据《民法通则》规定，向人民法院提出诉讼或申请，可采取操作简便的支付令形式，处理小额款欠交的问题。

　　七、立法难点

　　1、业主委员会民事责任问题。

由于国家物业管理条例尚未出台，我国的物权法理论尚薄弱，给地方立法带来一定难度。

因业主委员会无财产，由业主委员会代表全体业主与物业管理企业缔约，实际上是签定了“不平等条约”，将影响合同约定的效力。

如果业主委员会因违约，民事责任由全体业主承担。

一些业主可能因不满意业主委员会与物业管理企业的合同内容而拒绝承担民事责任。

实践结果可能是谁也不承担，无操作性而言。

　　2、业主能否自治。

由于受传统计划经济的影响，业主观念上适应物业管理还有一个过程，习惯上还依赖政府的“他治”。

由于业主委员会成员工作属一般义务性的工作。

首先是业主大会难开；二是相当一些人不愿当选业主委员会成员；三是成立业主委员会后不愿履行职责；四是相当数量的业主还无法制化的自治意识。

如果业主具有自治权，将有物业区域内的立“法”权，业主委员会也将有执“法”权，现行规定的自治管理，应当说还基本上是自我管理、自我约束的一种管理形式，业主、业主大会、业主委员会组织还缺乏保障机制。

　　3、普通住宅的定义如何确定。

是以房屋建造标准，还是以房屋价格或享受国家购房优惠政策而定？

　　物业管理地方立法，是根据本地区的实际情况，在阶段性的时间里，调整和规范当事人的行为准则，保障当事人的合法权益，促进行业的健康发展。

条例的内容一时还不能做到涵盖和解决物业管理中的一切矛盾，还须制定具体的实施细则和配套文件，更重要的是要在物业管理活动的实践中，不断探索，完善条例的各项规定。

　　《江苏省物业管理条例》的颁布实施，为全省从事物业管理活动提供了法规保障，将推进全省物业管理走上法制化轨道，再创物业管理发展新局面。