第八节合同法《总则》.docx

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第八节合同法《总则》

第八章合同法《总则》

本章考情分析

　　在最近3年的考试中，本章的平均分值为16分，属于非常重要的一章。

从2000年以来，在4个综合题中，至少有一个出自《合同法》，其中2002年的第2、3个综合题均有部分考点出自本章。

《合同法》的综合题考生应注意三个结合：

（1）《合同法》、《票据法》的结合（2002年综合题第3题）；

（2）《合同法》总则、分则的结合（2002年综合题第2题、2001年综合题第2题）；

　　（3）《合同法》、代理、诉讼时效的结合（2001年综合题第2题）。

　　本章考点较多，特别是2001年教材加入《担保法解释》后，复习难度加大。

　　2003年教材根据最新法律规定，对本章内容进行了重大调整，其主要变化体现在：

（1）在第三节中删掉了有关"代理"的全部内容，但由于教材第一章对"无权代理的法律后果"已有论述，因此考生仍应注意"表见代理"在综合题中的应用；

（2）在第五节根据《担保法解释》和中国证监会的有关规定，增加了20个左右的新规定，具体分析见下文。

　　最近3年题型题量分析

题　型

2000年

2001年

2002年

单项选择题

1题1分

1题1分

2题2分

多项选择题

2题2分

2题2分

判断题

3题3分

2题2分

1题1分

案例分析题

1题11分

1题12分

11分

合　计

7题17分

6题17分

4题14分

　　本章考点精讲

　　本章的重要考点包括：

（1）实际履行与合同成立的关系；

（2）不安抗辩权的行使及其效力；

　　（3）代位权与撤销权；

　　（4）合同的法定解除条件；

　　（5）承担违约责任的方式；

　　（6）合同的担保。

　　一、格式条款（P228）格式条款（P228）

（1）提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效；

（2）格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的）无效；

　　（3）格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时（造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的）无效。

　　（4）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

　　（5）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于无效的格式条款有（　）。

　　A．损害社会公共利　益的格式条款

　　B．违反法律强制性规定的格式条款

　　C．有两种以上解释的格式条款

　　D．以合法形式掩盖非法目的的格式条款

　　【答案】ABD

　　【解析】对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，并不导致无效，因此选项C是错误的。

　　二、合同的订立程序（2000年综合题）（P229-230）

　　1、要约和要约邀请的区别

（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。

（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。

　　【例题】育红学校欲组建电脑教室，分别向几个电脑商发函，称"我学校急需电脑50台，如你公司有货，请速告知。

"华夏公司第二日即派人将电脑50台送到学校，而育红学校此时已决定购买另一电脑商的电脑，故拒绝接受华夏公司的电脑，由此发生纠纷。

关于本案的下列表述中，正确的有（　）。

　　A．育红学校的发函属于要约邀请

　　B．育红学校的发函属于要约

　　C．育红学校拒绝接受华夏公司电脑属于违约行为

　　D．育红学校拒绝接受华夏公司电脑不属于违约行

　　【答案】AD

　　【解析】育红学校的发函不具备合同的主要条款，属于要约邀请，没有法律约束力,育红学校不构成违约。

　　2、要约的生效、撤回、撤销和失效

（1）要约到达受要约人时生效。

（2）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。

　　（3）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。

但《合同法》规定，下列情形要约不得撤销（注意多选题）：

　　①要约人确定了承诺期限；

　　②要约人以其他形式明示要约不得撤销；

　　③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有（　）。

　　A．要约已经到达受要约人

　　B．要约人确定了承诺期限

　　C．要约人明示要约不可撤销

　　D．受要约人已对要约作出承诺

　　【答案】BCD

　　【例题2】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列要约中，不得撤销的有（　）。

（2001年）

　　A．要约人确定了承诺期限的要约

　　B．要约人明示不可撤销的要约

　　C．已经到达受要约人但受要约人尚未承诺的要约

　　D．受要约人有理由认为要约不可撤销，并且为履约做了准备的要约

　　【答案】ABD

　　【解析】对于选项C，要约到达受要约人后，在受要约人未作出承诺之前可以撤销。

　　（4）要约的失效（注意多选题）

　　①拒绝要约的通知到达要约人；

　　②要约人依法撤销要约；

　　③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

　　④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

　　3、承诺期限

（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

（2）受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约（注意判断题）。

　　4、承诺内容

（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。

（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　【例题】美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于1997年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价格出售办公桌椅。

Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日回函订购300套桌椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将桌椅送至Z机关，验货后七日内电汇付款。

美达家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套桌椅售价1000元已属优惠价格，考虑Z机关所订桌椅数量较多，可以按每套桌椅900元出售。

Z机关2月6日发函表示同意。

2月7日，美达家具厂电话告知Z机关收到2月6日函件。

该合同的要约为（　）。

（1998年）

　　A．2月1日美达家具厂发出的函件

　　B．2月2日Z机关发出的函件

　　C．2月4日美达家具厂发出的函件

　　D．2月6日Z机关发出的函件

　　【答案】C

　　【解析】

（1）2月1日美达家具厂发出的函件属于要约邀请；

（2）2月2日Z机关发出的函件属于要约；

　　（3）2月4日美达家具厂发出的函件属于新要约，即该合同的要约；

　　（4）2月6日Z机关发出的函件属于承诺。

　　三、实际履行原则（2000年、2001年综合题）（P231）

　　1、合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　【解释】"对方是否接受"是判定合同是否处于实际履行状态的关键。

例如，甲乙双方在订立合同过程中约定以合同书形式订立合同，在双方签字或者盖章之前，甲公司已经向乙公司发货，遭到乙公司的拒绝，在这种情况下，尽管甲公司已经履行了主要义务，但乙公司并未接受，因此合同不成立。

在综合题中，引述该条文的关键词是"对方接受"。

　　3、当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

　　【解释】该规定在第五节的"定金"部分。

　　四、缔约过失责任（P231）

　　缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背"诚实信用原则"，给对方造成损失时，所应承担的法律责任。

缔约过失责任与违约责任的区别主要表现在：

　　1、缔约过失责任发生在合同的订立过程，而违约责任发生在合同的履行过程。

　　2、当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中，违背诚实信用原则，致使合同不成立或者无效；而当事人违约责任是因为在合同生效后，不履行合同或者履行合同不符合约定。

　　3、当事人承担缔约过失责任的前提是因合同无效或者不成立，给对方造成了"损失"，否则无须承担缔约过失责任（损害赔偿责任）；而当事人是否承担违约责任并不取决于损害的发生。

如果双方在合同中约定了违约金，无论违约的当事人是否给对方造成损失，都应当支付违约金。

　　五、合同的效力（P232）

　　1、附条件生效的合同

　　【例题】甲、乙公司于2001年11月1日签订了一份买卖合同，合同约定一旦乙收回其欠应收账款，立即给甲的银行账户汇款，并约定如果1个月内不能履行，则合同失效。

2001年11月14日，乙的银行账户上收到了10万元的应收账款，乙于当日即向甲汇款，履行了合同。

根据《合同法》的规定，甲、乙公司的买卖合同的生效日期为（　）。

　　A．11月1日

　　B．11月14日

　　C．12月1日

　　D．12月14日

　　【答案】B

　　【解析】

（1）附条件生效的合同，自条件成就时（11月14日）合同生效；

（2）附生效期限的合同，自期限届至时生效。

　　2、法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。

　　【解答】根据规定，在房屋买卖中，应当办理登记手续，但未规定合同登记后生效。

因此，如果当事人A．B于2002年4月1日签订了房屋买卖合同，4月10日办理了房屋的过户登记手续。

在本题中，房屋买卖合同自2002年4月1日生效，房屋的所有权自4月10日转移。

即使当事人没有办理过户登记手续，也不影响房屋买卖合同的效力，只是房屋的所有权在未登记前不能转移。

　　3、无效合同的界定

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，属于无效合同的有（　）。

　　A．一方以欺诈手段使对方在违背真实意思情况下订立的合同

　　B．损害社会公共利益的合同

　　C．以合法形式掩盖非法目的的合同

　　D．显失公平的合同

　　【答案】BC

　　【解析】选项AD属于可撤销合同，因一方欺诈、胁迫而订立的合同，如损害到国家利益，则属于无效合同。

　　4、免责条款无效

　　合同中的下列免责条款无效：

（1）造成对方人身伤害的；

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　5、超越经营范围

　　根据《合同法解释》的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

　　6、撤销权的时效

　　【例题】对可撤销合同，具有撤销权的当事人如果自合同签订之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。

（　）（2001年）

　　【答案】×

　　【解析】具有撤销权的当事人自"知道或者应当知道"撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

　　六、约定不明的处理原则（P234）

　　【解释】在《合同法》中多处涉及约定不明的处理，其基本原则是：

当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用具体规定：

　　1、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

　　2、履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　3、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　【解释】甲乙签订买卖合同，根据合同约定，甲企业发货，乙企业收到货物后10日内付款。

如果双方对运费的负担约定不明确的，则运费由甲企业负担。

买卖合同属于双务合同，在发货环节，甲企业属于履行义务一方。

　　【例题】甲、乙双方签订了买卖合同，在合同履行过程中，发现该合同履行费用的负担问题约定不明确。

根据《中华人民共和国合同法》的规定，在这种情况下，可供甲乙双方选择的履行规则有（　）。

　　A．双方协议补充

　　B．按交易习惯确定

　　C．由履行义务一方负担

　　D．按合同有关条款确定

　　【答案】ABCD

　　七、涉及第三人的合同（P234）不管是由第三人履行的合同，还是向第三人履行的合同，第三人都不是合同的当事人，因此在涉及原合同的违约责任时，与第三人没有关系，应当由"债务人"向"债权人"承担违约责任。

　　【例题1】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，应当向第三人承担违约责任。

（　）（2001年）

　　【答案】×

　　【解析】债务人未向第三人履行债务，应当向"债权人"承担违约责任。

　　【例题2】债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务，乙未履行，则乙应向丙承担违约责任。

（　）（2000年）

　　【答案】×

　　【解析】债务人乙未向第三人丙履行债务，应当由债务人乙"向债权人甲"承担违约责任。

　　八、不安抗辩权（注意综合题）（P235）

　　1、中止履行

　　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：

（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

　　（3）丧失商业信誉；

　　（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　【例题1】甲、乙双方订立买卖合同，甲为出卖人，乙为买受人，约定收货后10日内付款。

甲在交货前有确切证据证明乙经营状况严重恶化。

根据《中华人民共和国合同法》的规定，甲可采取的措施是（　）。

（2000年）

　　A．行使同时履行抗辩权

　　B．行使后履行抗辩权

　　C．行使不安抗辩权

　　D．行使撤销权

　　【答案】C

　　【例题2】甲公司与乙公司订立的买卖合同约定：

甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。

甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。

10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。

根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是（　）。

（2002年）

　　A．同时履行抗辩权

　　B．后履行抗辩权

　　C．不安抗辩权

　　D．撤销权

　　【答案】B

　　2、解除合同

　　当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

　　【解释】在综合题中，考生应注意合同当事人在什么情况下可以中止履行合同，在什么情况下可以解除合同。

当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时生效。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

　　3、其他问题

（1）债权人合并、分立或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

（2）债务人提前履行债务给债权人增加的费用，＂债务人＂负担。

　　（3）债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

　　九、代位权和撤销权（注意综合题）（P235-236）

　　1、代位权

　　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　【解释】所谓"专属于债务人自身的债权"是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

例如，退休工人王某向邻居张某借款1000元，到期不还钱，同时王某怠于行使自己的到期债权（不去领退休金），则张某不能行使代位权，因为王某的退休金是专属于债务人自身的债权。

（1）债权人提起代位权诉讼的条件（注意综合题中的小简答题）

（2）债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果享有优先受偿的权利（重点关注）。

　　（3）债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　　【解释】甲公司向乙银行贷款100万元，到期不能还本付息，同时甲公司又怠于行使自己对丙公司的到期债权100万元。

在这种情况下，债权人乙银行可以对次债务人丙公司提起代位权诉讼，要求丙公司直接向乙银行清偿债务100万元（暂不考虑银行贷款的利息因素）。

如果人民法院经审理后认定乙银行的代位权成立，判定由次债务人丙公司直接向债权人乙银行履行清偿义务。

至此，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　　（4）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（重点关注）。

　　【解释】在上例中，如果人民法院判定乙银行胜诉，则诉讼费用5万元由次债务人丙公司负担，丙公司总共需要拿出105万元，其中5万元用于支付诉讼费用，100万元清偿乙银行。

如果丙公司的全部财产只有100万元，则优先支付5万元的诉讼费用。

　　（5）如次债务人提出抗辩，不认为债务人属于"怠于行使"的，应当承担举证责任。

　　2、撤销权的时效（2000年综合题）

　　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为"实际"发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　【解释】甲企业不能清偿银行贷款，经查，甲企业于1996年1月1日以明显不合理的低价向乙企业转让财产（乙企业恶意），如果银行于2003年4月1日向人民法院申请撤销该行为，则人民法院对银行的主张不予支持。

理由：

自债务人的行为实际发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　代位权和撤销权的区别

代位权

撤销权

债权人就行使代位权/撤销权的结果是否享有优先受偿的权利

享有优先受偿权

无优先受偿权

费用由谁负担

债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担

债权人行使撤销权的所支付的律师代理费、差旅费等合理费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

　　十、合同的转让（P252）

　　1、债权人转让权利

　　债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债务人接到债权转让通知后，债权让与行为生效。

（1）债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响。

债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人（债权人）享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

（2）基于当事人特定身份而订立的出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等债权人不得将合同的权利全部或者部分转让给第三人。

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，根据合同性质债权人不得将合同的权利全部或者部分转让给第三人的有（　）。

　　A．出版合同

　　B．赠与合同

　　C．委托合同

　　D．雇用合同

　　【答案】ABCD

　　2、债务人转让义务

　　债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。

　　3、合并、分立（2001年综合题）

（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。

（2）当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有"连带"债权，承担"连带"债务。

　　十一、合同的法定解除（P253）

　　1、合同的法定解除条件

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

　　（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

　　（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

　　2、合同解除的效力

　　当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

（1）合同解除后，尚未履行的，终止履行。

（2）合同已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　（3）合同的解除，不影响合同中结算、清理条款和仲裁条款的效力。

　　十二、债务抵销（P253）

（1）法定抵销

　　当事人互负到期债务，标的物种类、性质相同的，任何一方都可以主张抵销；

（2）约定抵销

　　当事人互负到期债务，标的物种类、性质不相同的，只有经双方协商一致，才可以抵销；

　　（3）在破产程序中，破产企业和债权人互负债务，无论是否到期，也无论标的物性质是否相同，只要债权人对破产企业的债务发生在破产宣告前，债权人均可以主张抵销。

　　十三、提存（P254）

　　1、债务人可以将标的物提出的情形

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列情形中，债务人可以将标的物提存的有（　）。

　　A．债权人下落不明

　　B．债权人死亡未确定继承人

　　C．债权人分立没有通知债务人，致使债务人履行债务发生困难

　　D．债权人变更住所没有通知债务人，致使债务人履行债务发生困难

　　【答案】ABCD

　　【解析】债权人合并、分立或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

　　2、标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担；标的物的孳息归债权人所有；提存费用由债权人负担。

　　3、债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使则消灭。

　　十四、违约责任（P255-256）

　　1、如果当事人没有履行合同，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任。

　　2、在合同生效后，履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

　　3、合同当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　4、当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

对"违约责任"没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人履行合同义务，质量不符合约定而对违约责任又没有明确约定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担的补救措施有（　）。

（2001年）

　　A．修理

　　B．减少价款

　　C．退货

　　D．更换

　　5、因合同当事人一方

　　【答案】ABCD的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据《合同法》的规定要求其承担违约责任"或者"依照其他法律要求其承担侵权责任。

　　【例题】甲公司从乙农场购入10头种牛，乙农场违约，将部分带有传染病的种牛交付给甲公司，致使甲公司所饲养的其他奶牛大量患病造成财产损失。

对此，甲公司要求乙农场承担责任的方式是（　）。

（2001年）

　　A．只能要