法律论文案外人执行异议之诉证明责任制度研究.docx

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法律论文案外人执行异议之诉证明责任制度研究

法律论文：

案外人执行异议之诉证明责任制度研究

笔者认为案外人执行异议之诉作为一种新的诉讼形态，不仅可以为执行程序中遭受损害的案外人提供权利救济，还可以通过审判程序来间接自我纠正错误的执行行为。

案外人异议之诉由案外人承担证明责任符合证明责任分配的标准“规范说”确定的形式标准，且符合大多数案件的实质标准，故应当确定为一般原则，在特殊情况下，被执行人和申请执行人也应当分担部分证明责任，如申请执行人与被执行人恶意串通损害案外人财产时，应当首先由案外人提供初步的证据，然后适用举证责任转移。

第1章案外人执行异议之诉证明责任的概述

1.1案外人执行异议之诉概念界定

案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除执行的民事权益而请求人民法院停止对该执行标的进行执行的诉讼形态。

从概念可知，案外人执行异议之诉包含以下要素：

首先，当事人诉讼地位特定。

案外人执行异议之诉的原告应当是受生效裁判文书既判力约束的当事人之外的人。

因申请执行人申请执行的目的是落实生效裁判文书确定的给付内容，当生效的裁判文书确定的给付内容为非特定物时，则需要执行法院去搜寻被执行人的责任财产，并通过处分责任财产的方式来实现其权利。

案外人的目的正好相反，即要求停止对责任财产的执行，两者具有对抗性，故被告应为申请执行人。

至于被执行人的诉讼地位，原则上应为共同被告，即使被执行人没有表明态度或者未参加诉讼，也应列为共同被告，以充分保障被执行人的诉讼权利。

只有当被执行人同意案外人异议时为第三人。

其次，案外人需就执行标的享有的民事权益优先于申请执行人与被执行人之间的权益承担举证证明责任。

权益的优先性需要通过民事实体法和司法解释中确定的权利顺位来加以判断，例如生存权优先财产权、物权优先债权。

再次，案外人执行异议之诉审查的范围和对象为执行标的的权属，且该执行标的为原生效裁判既判力约束的客体范围之外。

最后，为了去除一些明显不合理的诉求和缓解法院审理案外人执行异议之诉的压力，我国民事诉讼法规定了执行异议之诉的前置程序即案外人执行异议程序。

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1.2案外人执行异议之诉性质和立法功能

1.2.1案外人执行异议之诉的性质

根据诉的性质不同可以将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉①。

不论案外人是否在诉讼请求中主张对执行标的享有民事权益，人民法院均需要对该民事权益进行审查，而且还要审查该民事权益是否能够排除执行，故单一的传统诉讼分类无法界定案外人执行异议之诉的性质，有必要创设一种复合的诉讼形态。

故有学者创造了新的诉讼种类如“救济诉讼说”和“命令诉讼说”。

救济诉讼说主张案外人执行异议之诉既有确认民事权益的实体法效果，又具有排除执行的诉讼法效果②。

命令诉讼说则主张案外人执行异议之诉是通过对案外人与被执行人间关于执行标的物的权属进行审判，从而为执行机关设定一种特定的义务①。

案外人执行异议之诉中，执行标的物权属问题是决定案外人胜诉的关键因素。

对于这个问题符合确认之诉的构成要件，但是案外人执行异议之诉除了确认权属问题外还需要比较该权属能否排除法院对该执行标的强制执行，该排除问题超出了确认之诉的范围，属于形成之诉的构成要件。

救济诉讼说和命令诉讼说均能够反映出案外人执行异议之诉的确定执行标的权属和排除强制执行的双重特性。

两者的主要区别在于执行机关的瑕疵是否属于案外人执行异议之诉审查的范围，救济诉讼说认为，因为执行机构针对执行标的采取执行措施存在瑕疵，损害了案外人的合法权益，人民法院就应当作出撤销该执行行为，以实现权利的救济。

命令诉讼说认为，因为执行关系诉讼属于私法关系的诉讼，执行机关的瑕疵与否，不是执行关系诉讼的审理对象。

案外人执行异议之诉的胜诉判决为法院执行机关创设一种义务。

这里的命令不是行政职务上的命令，而是设立一种特定的义务②。

笔者赞同命令诉讼说，因救济诉讼说反映的是执行机构是否存在瑕疵，审查的对象为执行机构，关注的是执行行为。

命令救济说则关注的是执行过程中的私法关系即案外人与被执行人就执行标的产生的民事法律关系而非执行瑕疵，故命令诉讼学说更符合执行私法诉讼的特征。

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第2章案外人执行异议之诉证明责任制度的运行现状及存在问题

2.1案外人执行异议之诉证明责任制度的司法现状

2.1.1忽视案外人权益保护

为了缓解执行难，法院的执行法官会穷尽一切执行措施，来实现申请执行人权利。

因执行程序中追求的是效率，故执行法官会穷尽一切合法的方法来搜寻被执行人责任财产（包括债权），一经发现，便会立即采取执行措施，而不考虑该执行财产是否有其他权利负担。

为了维护法院的司法权威和提高生效裁判文书的执结率，案外人仅在完成足以排除执行的民事权益证明的情形下才能排除执行。

当被执行人对执行标的主张权属时，相比案外人而言，由被执行人承担举证证明责任则更能反驳案外人的诉求和直接体现执行的合法性。

相反，仅要求案外人承担证明责任，被执行人不承担证明责任不符合公平原则，忽视了对案外人权益的保护。

2.1.2执行异议前置程序流于形式

为执行异议之诉制度配备前置程序为我国独创。

有学者主张，有累赘之嫌，应当予以废除①。

这种观点应当予以否定，理由如下：

（1）前置程序既给案外人以权利救济，保证执行的准确性，又可以过滤一些明显不合理的执行异议，保障执行的高效性。

（2）前置程序具有导向的作用，可以依法确定执行异议之诉和执行复议的界限。

（3）前置程序可以初步审查案外人是否具有证明自己具有合法权益的证据，缓解案外人执行异议之诉的证明压力。

法院执行部门分为执行实施庭和执行裁决庭，执行实施庭没有员额法官，负责采取具体执行措施；执行裁决庭配有法官，负责审查执行异议、执行保全裁定等。

因前置程序属于执行程序，执行裁决庭与执行实施庭均属于执行庭，执行裁决庭不愿意撤销执行实施庭作出的执行裁定，另外加上执行异议审限较短，即使裁定错误，也可以通过执行异议之诉来救济。

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2.2案外人执行异议之诉证明责任制度存在的问题

2.2.1同案不同判问题较为突出

案外人执行异议之诉中，执行标的权属问题是决定案外人命运的关键，也是人民法院审理的重点。

司法实践中争议较大的是实际出资人（隐名股东）能否排除强制执行和以物抵债行为能否排除执行。

最高人民法院（2018）最高法民申5464号案中的裁判主旨为虽然实际出资人没有登记为名义股东，但其对于案涉股权在查封前已经取得，实际出资人基于返还请求权对案涉股权提出执行异议，申请执行人仅享有普通债权，不享有优先于实际出资人的民事权益，故实际出资人能够排除申请执行人对被执行人的强制执行。

然而最高人民法院（2017）最高法民终100号案中的裁判主旨为名义股东依据工商登记取得案涉股权的所有权，名义股东的债权人根据工商登记的公示效力，可以申请执行该股权；而股权代持协议是委托投资关系，属于债的范围，实际出资人不得以代持协议来排除对该股权的执行。

最高人民法院（2017）最高法民申1769号案中确定的裁判主旨为以物抵债仅仅是消灭双方债务的一种方式，不能适用不动产买受人物权期待权的规定，因此在以物抵债尚未完成物权转移公示之前，受让人不享有优先于申请执行人的利益，不能排除法院对该执行标的物的执行。

然而最高人民法院（2017）最高法民申3492号中主审法官却认为以物抵债与买卖合同相似，可以参照关于不动产买受人物权期待权的规定排除法院对该执行标的物的执行。

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第3章案外人执行异议之诉证明责任制度遭遇困境的原因..........................11

3.1证明责任制度不健全................................11

3.1.1证明责任分配标准单一..................................11

3.1.2案外人证明责任过重.............................11

第4章完善案外人执行异议之诉证明责任制度的建议...................15

4.1考量因素................................15

4.1.1法律和司法解释的规定....................15

4.1.2效率价值和公平价值的博弈...............................15

第4章完善案外人执行异议之诉证明责任制度的建议

4.1考量因素

4.1.1法律和司法解释的规定

证明责任分为主观证明责任和客观证明责任。

客观证明责任是证明责任的本质，其不仅解决了案件事实真伪不明，法官如何裁判问题，还为一方当事人预置了主观的证明责任。

正如胡学军教授所说，主观证明责任是从主体角度看待和理解证明责任，只是客观证明责任在具体诉讼中的“投影”或“反射”。

故客观证明责任是实在的，主观证明责任是虚幻的①。

德国著名法学家罗森贝克确定了证明责任分配的一般方法“规范说”，虽然规范说遭到各个学说的挑战，但经德国法学家汉斯普维庭修正后，仍处于大多数大陆法系国家证明责任分配的通说地位。

我国民事诉讼法司法解释确定了我国的证明责任分配的一般方法为规范说。

“规范说”主张首先要通过对实体法律规范的结构和形式上进行分析后确定权利产生规范和权利妨碍规范，进而确定证明责任的分配。

在法律规范的结构和形式上无法分配时，依据立法目的，运用解释学来分配证明责任。

当实体法没有规定的情况下，法官才能依据公平原则裁量证明责任的分配且必须公布分配的理由。

证明责任的分配考量的因素首先就应当是实体法，因立法存在滞后性，最高人民法院根据司法实践颁布的司法解释可以直接作为裁判依据，故司法解释也是证明责任分配的主要方式之一。

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结语

案外人执行异议之诉作为一种新的诉讼形态，不仅可以为执行程序中遭受损害的案外人提供权利救济，还可以通过审判程序来间接自我纠正错误的执行行为。

案外人异议之诉由案外人承担证明责任符合证明责任分配的标准“规范说”确定的形式标准，且符合大多数案件的实质标准，故应当确定为一般原则，在特殊情况下，被执行人和申请执行人也应当分担部分证明责任，如申请执行人与被执行人恶意串通损害案外人财产时，应当首先由案外人提供初步的证据，然后适用举证责任转移。

在案外人具备权利外观时，也应当由被执行人和申请执行人承担部分举证证明责任，否则有违权利外观主义原则和公平原则。

案外人承担证明责任的内容即排除强制执行的民事权益没有明确的法律规定，实践中是通过法院的典型案件，同时借鉴民法的基本原理通过类型化来加以确定的。

人民法院应当重视案外人执行异议之诉的前置程序，充分发挥前置程序过滤简单案件和缓解案外人执行异议之诉证明难的压力的功能。

在审理案外人执行异议之诉时也要处理好两者之间的联系和区别，特别是两者在证明责任的分配以及证明标准上的区别。

案外人执行异议之诉容易滋生恶意串通案件，故法官要严格按照法律规定的程序和条件审核证据，并结合案件事实识别恶意串通案件，不能一味地追求调撤率和结案率。

证明责任规范作为实体法的范畴，立法机关应当在总结司法实践，并借鉴国外案外人异议之诉证明责任制度的基础上，明确证明责任的归属和内容。

司法机关特别是基层应当系统学习证明责任理论，要敢于利用证明责任理论重新分配证明责任，并能够合理的行使释明权，维护案外人的合法权益。

参考文献（略）