民事诉讼法的国际协调在努力与浪漫之间下.docx

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民事诉讼法的国际协调在努力与浪漫之间下

民事诉讼法的国际协调:

在努力与浪漫之间下

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民事诉讼法的国际协调：

在努力与浪漫之间下

　　８.证明。

《规则》认为,普通法系民事案件的证明标准为优势证据，大陆法国家为自由心证。

在许多国家,特殊民事案件适用更严格的证明标准,典型例子如对欺诈的证明。

《规则》规定证明标准依法院地法确定。

关于证明责任，一般原告承担诉讼请求依据事实的证明责任，被告承担积极抗辩事项的证明责任。

在大陆法国家，证明责任的分配视为涉及法律选择的实体法问题,故不同的诉适用的证明责任不同,应考虑诉的性质、当事人在案件有关事项中的相对能力,法院应适用调整有关事项的法律确定证明责任规则。

在普通法国家,一般认为证明责任的分配是涉及法律选择的“程序”问题，故适用法院地证明责任规则。

如诉的提起基于调整有关事项的他国成文法之规定，则普通法国家亦承认例外,至少如有关成文法明确规定了证明责任的分配时应如此。

两大法系的证明责任规则都体现了“实体”政策考虑,但如何将证明责任分配的事项作出分类,某一具体事项究竟属于原告的主张？

还是属被告积极抗辩的事项呢?

这一问题长期以来令人困惑,故依法院选择的准据法确定。

　９.开庭审理。

关于证据出示，大陆法系由当事人或律师提出，法官同意后出示;而普通法国家在法官监督下由律师出示。

在许多大陆法系国家,证据提出较分散，依证人能否到庭等因素分阶段随时提出;而普通法国家，开庭审理集中连续进行,证人应服从法院安排。

《规则》有关开庭审理结构基本参照普通法的集中审理模式。

更关键的是,大陆法系以法官询问为特色，法官主导诉讼程序的进行;而普通法系以主询问和交叉询问为基础,法官仅起引导作用。

交叉询问存在一定的偏见,程序可能被滥用，事实可能被扭曲;而法院主导询问难以发挥当事人或律师的主动性,存在不能发现相关信息之风险。

大陆法国家须提高法官效率，而普通法国家需提高律师询问的效率,《规则》旨在寻求两者间的衡平。

就当事人传唤的证人而言,实行主询问、交叉询问、再询问及法院许可进一步询问程序,法院应基于他方当事人反对或依职权,排除不相关、不适当或干扰证人的问题。

法院在当事人询问后可独立向证人发问。

法院传唤的证人先由法院询问。

由于开庭审理的不同理念，大陆法系的法官须具备良好素质，能把握案件争点，使诉讼有秩序地推进;而普通法系国家则更要求律师具有深厚的法律知识和诉讼技巧,有技巧地提问，法官专心聆听并提出补充性问题,共同推进诉讼程序的进行。

　10.第二审程序和终局性。

上诉权是普遍公认的程序保障权，但不同国家差距甚远，故《规则》规定上诉依法院地规则进行。

上诉审范围限于一审法院审理的诉讼请求、答辩和反诉。

上诉程序中不得采纳以前未提出的新证据，但为排除明显不公正的除外。

申请人行为已尽应有的注意义务,且符合以下情形的,经新诉讼程序可宣告判决无效：

法院对请求救济的当事人无管辖权;通过欺诈法院取得的判决;因在自主开示、证据开示或证据出示程序中有欺诈行为，致使存在先前不能取得的新证据足以推翻原判决的;判决明显不公。

在此基础上，《规则》对终局性（基本相当于大陆法系的既判力）作出界定，即除上述情形外,上诉期间到期后,不得对判决在程序上是否正当或实体上是否公正进行再审。

　　三、民事诉讼法的国际协调：

在努力与浪漫之间

　有人主张，国际民事诉讼法的统一化取得了丰硕成果。

我认为，长期以来，法律的国际统一化运动主要体现在实体法特别是商法领域，诉讼法的协调进展甚微，且前景并不乐观。

《规则》发起人的确做了大量工作,但之所以把他们的努力称为“浪漫”,至少是基于如下考虑，这些考虑也可谓阻碍民事诉讼法国际协调的主要障碍：

（一）诉讼法律制度的差异性

　　各国许多学者对民事诉讼规则的跨国协调持有异议,甚至认为不过只是一个浪漫的梦想。

问题很简单,一是跨国民事诉讼规则能否跨越二大法系之间、以及普通法国家、大陆法系内部间的巨大鸿沟？

进而，能否沟通与伊斯兰等其他法系的巨大障碍?

二是以美国民事诉讼结构为基础制订《规则》是否可行?

不同法系之间、同一法系不同国家之间、乃至同一国家不同地区之间的诉讼法存在不容忽略的差异,法院审判适用法院地诉讼法早已成为公认的法律选择原则，因此程序法协调的必要性就显得并不十分迫切。

　　诉讼法律制度的差异性，很自然地令人怀疑到民事诉讼规则协调和统一的可能性。

或许各国民事诉讼制度的鸿沟并非人们想像得那么深,但也决没有哈扎德、斯托姆等人想得那么简单，各国法律制度间的区别远远不是“形式上和术语上的差距”。

比如，尽管美国证据开示程序被滥用,诉讼拖延现象突出,诉讼成本持续攀升，为此美国于1980、1983、1993年对证据开示程序进行了三次大规模改革,但《规则》规定的证据开示仍基本上参照美国制度。

这种证据开示与其他国家类似制度（如德日的争点及证据整理程序、我国证据交换制度）要达成一致是非常困难的。

有关证据开示的分歧远远超出了起草人的预想,诸如以下分歧《规则》及解释皆未说明:

（1）证据开示，是纯粹当事人及律师之间的事情，还是可以由法官主持，正如我国法院一样；

（2）与上述问题相联系，证据开示方法是借鉴美国的多样性，还是不必太复杂;（3）证据开示范围究竟应确定在什么界线，是否应借鉴英国的做法，把范围确定为书证,还是象美国那样包括证人证言,甚至物证、检查身体和精神状态，证据开示是否包括请求自认；（4）证据开示的次数是否应作限制,如何限制;（5）证据开示不是一种单一的制度，而是一整套庞大的规则，且与其他制度密切相关，如审前程序、证据失权、证明责任，与诉讼模式也具有内在关联;（6）证据开示的法律后果究竟包括哪些，只是作出不利于未遵守开示请求的当事人之推断、扣押书证或物证，还是包括经济制裁,甚至可以判其藐视法庭、驳回与开示程序相关的诉讼请求、答辩或主张，直至作出对其不利之判决；（7）甚至在许多国家并无完全与“diｓcoveｒｙ”对应的程序，甚至根本就没有这种程序，进而这一词汇的中文翻译至今仍无定论，想必在其他语言中也难免发生争论。

（二）民事诉讼比较研究的薄弱性

　　上述“证据开示”的例子,《规则》只是笼统地规定,并在解释中泛泛比较。

可以推断，在制度设计前,起草者几乎没有做过深入的比较研究。

作为辅助性证据,我们至今没有看到过这一项目组就某一民事诉讼法问题提出过有深度比较研究报告。

仅仅如同本文第二部分那类概括性比较－几乎相当于教科书式的比较，不过只是蜻蜓点水,无法触及各种法律制度分歧之核心，无助于民事诉讼国际协调的目标。

进而,项目组的比较甚至还是一种“大致说来”的模糊式比较,比如,《规则》认为，各国有关专家证据的规定基本相同，事实上差距甚远，项目组之所以持上述观点，明显是源于其动机,即以民事诉讼法国际协调为目的,当然是尽可能缩小差距,寻找普遍的“共同话语”。

再如,他们认为，“大陆法系的法官有责任调查证据和确立判决的法律依据,有些类似于普通法系的律师,但各国法官行使上述职责的方式和程度亦各不相同。

”这句话究竟表达了什么信息?

大陆法系的法官真的有责任调查证据和确立判决的法律依据吗？

还只是极少数国家在极少数情形之下?

事实上，大陆法国家也盛行当事人自行负责诉讼结果之观念。

两大法系在法官角色方面的确有很大区别，但项目组的认识肤浅,不准确,偏离了焦点。

何谓“类似于普通法系的律师”?

既然这样,不也类似于大陆法系的律师吗?

难道大陆法系的法官真的类似于律师?

而接着他们又补充道：

“大陆法系的法官一般为终身制职业法官,缺乏律师执业经历，而普通法系的法官基本上由律师阶层选拔而来。

”如此说来，应该是普通法系的法官更类似于律师才对。

可见,出自于第十一届世界诉讼法大会主报告的比较是相当简略、随意和模糊的。

难道国际公约能建构在此种基石之上吗?

当然，这也不仅仅是项目组本身的问题,由于诉讼法文化的本土性导致没有国际协调的急迫需要、没有强大的比较研究动力，故从世界范围来看,民事诉讼的比较研究仍非常薄弱。

　但倘若没有扎实的比较研究的基础性工作,而只是根据几个主要国家的规则本身做“编撰性”的事务,当然没有太大意义。

民事诉讼的国际协调必须构建在对各国民事诉讼充分比较研究之上。

这种研究不仅限于对各国规则本身的了解,而且还要探索法制背后的文化、环境等诸因素。

　　（三）协调目标的宏大性

　　从《规则》可以看出,这是一个野心勃勃的-法律协调,也有人称为法律统一化-计划。

目标愈宏大,与现实的距离就愈远,其浪漫的性质就愈明显。

法律的国际统一化运动主要体现在实体法特别是商法领域,诉讼法领域的协调历来只限于几个主要且有必要协调的领域－管辖、送达、取证、认证、判决和仲裁裁决的承认与执行。

目前几个有关民事诉讼国际公约都是关于某一领域专门问题的公约，如195４年《民事诉讼程序公约》,196１年《关于取消要求外国公文书认证的公约》，1965年《关于民商事案件中司法和司法外文书的国外送达公约》，1９7０年《关于民商事案件国外调取证据海牙公约》和19７９年《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决域外效力的公约》。

而《规则》却跨越了民事诉讼的几乎所有领域－管辖、主管、法院、诉讼程序、保全、证据、开庭审理、判决、诉讼费用、上诉、判决执行、司法协助等。

事实上，《规则》十分接近美国国内统一法运动中所谓的“模范法典”。

而以美国学者为代表的发起人倘若期望在世界范围内适用一部他们制订的“模范法典”，其目标何其远大和广阔，难度当然可想而知。

进而,上述国际公约的达成经历了若干年的艰辛努力,所有细节都经过了无数斟酌。

而《规则》却打算迅速包容所有这些公约的成果,并进一步担负起全球性民事诉讼规则协调的重任。

这一宏大目标之所以浪漫，是因为从理性人的视角出发，对它可预测的未来无法作出判断。

当然规则制订后,其他国家可以选择加入或者不加入，但一项无人问津的全球性规则显而易见是失败的，恰好反证其初衷之浪漫。

　（四）诉讼法文化的本土性

　　诉讼法国际协调难以取得实质进展的深层原因在法律观念和法律文化方面。

传统观念一般认为，一国的诉讼制度更加植根于本地历史和文化传统,与实体法相比更难以协调或靠近。

　伴随着国际化、全球化潮流,人们不断追求法律的趋同。

诉讼法学者莫诺。

卡佩莱蒂早在二十世纪七十年代就已清楚阐明这一观念的变化，“我们也似曾相信，法律和诉讼程序是本地情形和国家特色纯粹的结果;而现在我们发觉，对法律和诉讼程序封闭的研究,局限于地方和国家之界限，是无法与当今时代日益高涨的国际化潮流相整合的。

”但时至今日,全球化的发展现实表明，对于绝大多数发展中国家而言，全球化更象一个陷阱。

“外围的不发达地区始终是这一对话的被动的接受者。

他们不光是接受了西方全球化模式的话语方式，而且遵循着西方（尤其是美国）技术逻辑和经济逻辑。

难怪许多学者多指出,迄今为止具有重大意义的与其说是全球化，还不如说是世界的美国化。

”正因如此,本土诉讼法文化因全球化背景下美国“霸权话语”的威胁而更具排斥力,部分学者因此提出跨国民事诉讼规则项目体现了“美国文化帝国主义”的观点。

　为消除此种疑虑,项目组尽可能使项目人员更具国际背景,比如设定报告人为一名美国专家和一名大陆法背景的意大利专家,副报告人为意大利专家,助理报告人为巴西专家，并聘请了２1位国际咨询专家和26位国际顾问。

但即使这样,也难以听取到其他国家尤其是发展中国家的声音,最大的发展中国家中国除香港有一人担任国际咨询专家外，没有任何人参与该项目。

项目组成人员多来自美国、欧洲和日本。

发展中国家即使要参与制订规则的制订,也会因为经济力量等原因而难以自我表达。

欧洲学者对美国的做法也颇有微词。

德国法兰克福大学Ｐｅｔer　Ｇilles教授激烈反对“诉讼法统一”的提法，他认为至多可称为“诉讼法的协调”。

欧洲民事诉讼一体化处境尴尬,至今尚未取得实质性进展,在可预见的将来，无边界的民事诉讼只是法律国际化的浪漫主义插曲。

对《规则》，他更反复强调只能代表美国人的观点，几乎不可能得到其他国家的响应,即便“协调”也不是一件简单的事。

　尽管《规则》第１条要求法院考虑诉讼当事人的法律和文化传统，但鉴于美国以往的法律帝国主义行径，故上述抽象规定远不能消除人们的疑虑。

“过去,诸列强曾将这些（霸权主义的）法律技术用于他们的殖民帝国;前不久,苏联也将它们运用于那些受中央权力控制的民主共和国领土;而现在运用这些技术的主要是美国。

”美国学者SuｓanSilｂey在分析法律在殖民主义历史上的作用时，暗示现在正出现一种更隐蔽、更难以反对的新的统治形式。

这种“后殖民主义”最重要的表现与明目张胆向全世界推销美国法律的思想一脉相承。

她在以乌克兰为例时指出：

“现在并不需要占领一个国家的领土，甚至不需要在另一国国内进行经济与社会投资，而只需输出可控制一国社会组织运作的法律制度，便可决定该国的文化形式与经济形式。

”全球化浪潮“决不会给我们带来一个‘世界大同’的乌托邦，而是使人们…更加认识到国际规则本土化之必要性。

”

　项目组不断用所谓“正义的普遍价值”、“纠纷解决的共同利益”、“共同多于差别”之类的话语对民事诉讼进行诠释,这种诠释将文明国家的诉讼程序代数式地归结为Ａ（普通法系）、B（大陆法系）两种类型，在A的基础上对B进行解释,并进而雄心勃勃地打算诠释人类全部的程序法文化,把西方更准确地说是美国的法律文化乃至法律规则稍稍改头换面就演变为人类的终极价值。

规则一体化被描绘为解决跨国商事纠纷的最佳方案。

只要对《规则》与美国《联邦民事诉讼规则》加以比较，便可发现两者的共通性。

美国民事诉讼以广泛的证据开示程序和陪审团审判为特征,不仅区别于大陆法国家，也与其他普通法国家相距甚远，以美国民事诉讼为基础进行民事诉讼规则的跨国协调在理论和实践上都是行不通的。

项目组陈述《规则》制订的必要性和重要性时，引用了美国各州民事诉讼规则统一化的经验,这恰恰展示了美国人推广其“话语系统”内在的真实。

这种借口全球化而片面强调文明普适性的意识形态，正是“美国文化帝国主义”的表现形式，民事诉讼法国际协调因此而浪漫。

甚至，以英语为基础的文本至今无法实现诉讼法基本术语的语种转换。

许多程序法术语无法准确对应，如普通法国家的“专家证人（expｅrtwｉtness）”大致相当于大陆法国家的“鉴定人”,大陆法的“自由心证”只能译成“frｅeevaluatioｎof　ｅviｄｅnce”,但它们之间的区别不容忽视。

以英文为基础制订规则本身就是对其他语种的歧视。

语言是一种多义性、歧义性、自我诠释性的符号,实现不同语种的沟通即便可能，也相当艰难。

　许多国家正是基于文化差异和本土资源对民事诉讼法的国际协调持消极甚至敌对态度，因此,以美国为核心的项目组无论如何重视本土文化在诉讼规则“全球化”的重心作用也不过分。

我国学者倡导“全球主义观照下的国家主义”,笔者以为,定位为国家主义观照下的全球主义更符合现实，尽管全球化更象陷阱，但对抗它是不可能也是不必要的,对抗只能导致边缘化和陌生化。

四、初步结论

　　通过上述考察可以发现，民事诉讼法的国际协调虽热闹非凡,有关国家和学者付出了巨大努力，但却是一个浪漫的理想，一个难以接近的乌托邦，而不象有些人主张的“伴随着法律趋同化的历史潮流，百折不挠地向前发展”。

物质世界尤其是精神世界的多极化格局绝不能产生一元的民事诉讼规则、体制及程序法文化。

民事诉讼法国际协调运动,应定位于努力与浪漫之间。

　当然,民事诉讼法国际协调的努力也并非毫无价值。

在国际化、全球化、信息化浪潮中,不同国家的诉讼法将日益靠近,对抗制色彩浓的国家,逐渐强化法官职权;法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人处分、自主和合意机制。

尽管这一过程主要在于自发地演进，但外力推动也有促动作用。

故抛开民事诉讼法国际协调浪漫的一面,其理论和现实意义至少包括促进程序法的比较研究和文化交流,并在一定程度上、一定范围内有可能实现诉讼法的协调。

只是为诉讼法协调而努力的过程要从浪漫回到现实,应拥有“结果是不重要的，运动就是一切”之精神，“人们越努力,上帝越发笑”，急功近利的心态只会离目标越来越远。

200１年10月，中美跨国民事诉讼程序规则研讨会在北京举行，这表明项目组期待中国的参与。

我国目前已参加有关送达、取证等国际公约,但对民事诉讼的国际协调运动几乎没有任何关注。

作为最大的发展中国家，我国学者应尽早积极参与浪漫的民事诉讼国际协调运动，并充分发挥作用。

尽管这一运动离规则协调的目标遥遥无期,但参与有助于促进我国的诉讼法比较研究，有助于对话和交流,有助于把我们的声音传递到世界。