论预借倒签提单行为的法律性质及其法律后果资料.docx
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论预借倒签提单行为的法律性质及其法律后果资料
论预借、倒签提单行为的法律性质及其法律后果
吴南伟
【学科分类】国际经济法
【写作年份】2002年
【正文】
海事审判实践中，因预借或倒签提单行为引起的纠纷日趋增多。
由于目前法律上对这类行为的规范尚无明确规定，学术界对这类行为性质的争论仍存在分歧，有的认定其为违约行为，有的认定其为侵权行为。
对预借、倒签提单行为性质认定的不同，导致责任人承担责任的不同，赔偿范围的不同，这显然是不适宜的。
为避免这种状况的继续存在，有必要对预借、倒签提单行为的性质认定问题进行深入讨论，以期形成共识。
一、预借、倒签提单的概念
预借提单是指：
承运人已接管货物，但还未装船，或正将货物装船，但还未装完，应托运人（卖方）的请求即时签发的提单。
其特征是：
货物在承运人掌管之下；货物还未装船，或装船还未结束；在托运人请求之下，提单的签发日期早于实际装完船的日期。
倒签提单是指：
承运人在货物装船完毕，签发提单时，应托运人请求，将提单签发日期提前至信用证规定的装船日期。
其特征是：
货物已装船完毕；在托运人请求之下；提单签发日期早于实际装船的日期。
由此可见，预借提单和倒签提单的主要区别在于前者是在货物还未装船或还未装完船时签发的，后者是在货物已装完船时签发的。
相同之处则均是在托运人请求之下，将提单签发日期提前，以符合信用证规定的装船日期。
这两种提单均是托运人与承运人在合谋之下签发的不符合实际装船日期的提单，以致均构成虚假行为。
因这两种虚假行为的后果，均是对收货人（买方）利益的损害，形成一种新的损害赔偿之债，所以预借、倒签提单行为的本质是一样的。
法律上对这两种行为一般都作相类似的处理。
因此，对预借、倒签提单行为的性质认定无需分别述之。
重要的是这两种行为的性质应属于违约，还是侵权？
责任人应负违约损害赔偿之责还是侵权损害赔偿之责？
这是要解决的关键所在。
为讨论这个问题，须先搞清违约损害赔偿之债和侵权损害赔偿之债的概念及两者之间的区别。
二、违约损害赔偿之债和侵权损害赔偿之债
违约损害赔偿是指：
债务人不履行债务，作为债的发生根据而产生的债务人必须向债权人赔偿由此而造成的财产损失的一种债权债务关系。
例如，货物买卖合同的卖方未按合同规定的时间或质量要求提供货物，造成买方收货延迟而导致的市场跌价损失，或质量问题而产生的消价损失。
此种损失应由卖方赔偿买方。
侵权损害赔偿是指：
加害人不法侵害他人的财产权或人身权利，造成受害人的财产或非财产的损失，受害人因此具备请求赔偿的权利，加害人因此负有赔偿的义务。
即加害人因其不法行为，侵害了他人的一项或数项合法权利而产生的一种权利义务关系。
可以看出，违约损害赔偿与侵权损害赔偿均属债的一种，都是损害赔偿之债；都具有补偿和受制裁的性质；在归责原则上，均以过错责任原则作为主要标准。
但二者之间的区别亦是明显的：
１．二者发生的根据不同。
违约损害赔偿的发生根据是债务人不发生债务。
侵权损害赔偿的发生根据是侵权行为人的不法行为。
２．二者债权债务关系发生的时间不同。
违约损害赔偿当事人之间事先存在一定的债权债务关系，而侵权损害赔偿则是侵权行为发生在前，双方因侵权行为的发生才产生债权债务关系。
３．赔偿范围不同。
违约损害赔偿，一般是依当事人事先的约定赔偿受害人的损失，该赔偿不超过合同订立时，应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即不一定以所造成实际损失为限。
而侵权损害赔偿通常是以实际造成的损失赔偿为限。
４．举证责任不同。
违约损害赔偿的举证责任在债务人，债务人不履行债务时，就推定其有过错，除非其举证证明自己无过错，债权人则不负举证责任。
而侵权损害赔偿的举证责任通常都在债权人，即受害人，由债权人证明债务即加害人的过错。
从上述两种行为的特征和区别来分析预借或倒签提单的法律性质，可能会有同志认为，预借或倒签提单似应定为违约损害赔偿，而且一般会提出以下几项理由：
（１）卖方与买方事先有一买卖合同；（２）卖方因延迟交货才预借或倒签提单，此即违约行为；（３）货物运抵目的港的时间延迟，给买方造成损失。
但是，由于预借或倒签提单过程中，必须有承运人参加，即一般在ＣＩＦ或ＣＦＲ价格条件下，由卖方租船，与承运人签定租船合同，承运人负责签发提单，由其将货物运抵买方指定的港口。
而预借或倒签提单又是在卖方的请求之下，由承运人签发的，即是在卖方与承运人合谋之下产生的。
因此，从理论上讲，可以认定卖方行为属违约性质的有二种情况：
（１）卖方未租船，但推迟交货或提供的货物质量有问题。
这是在国内买卖合同交易中常出现的。
无疑地，卖方应承担违约损害赔偿之责。
在国际货物买卖中，货物必须发生跨海的位移，若卖方未租船，显然也是违约。
（２）当卖方租了船，但交货延迟，货物装船日期已超过或肯定要超过信用证规定的日期，而承运人如实地签发了提单。
这样，因提单签发日不符合信用证规定的装船日期，银行将不予卖方结汇，此时卖方的行为也属违约。
在这两种情况下，依照法律规定，买方有权宣告买卖合同无效而拒付货款，并可向违约的卖方索赔因其违约对买方造成的损失。
《联合国国际货物销售合同公约》第３３条规定，卖方必须按合同规定的日期交付货物。
第４９条规定，如果卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同。
对于卖方不按期交货的根本违约行为，第４９条规定，买方可以宣告合同无效。
合同中的一方单方宣告合同无效，实际上行使的是一种撤销权。
这是法律赋予当事人的一项权利。
但在预借或倒签提单下，买方的这一权利在无形中被剥夺了。
因在买卖合同中，买方要到开证行提出开立信用证的申请，银行接受后便以银行本身的信誉作担保开出一般以卖方为受益人的信用证。
信用证分为可撤销的和不可撤销的两种。
由于前一种对受益人收款没有多大保障，因而在实际贸易中极少使用，卖方一般在合同中均要求买方开立不可撤销的信用证，即信用证一经开出，在有效期间内未经受益人及有关当事人的同意，开证行不得片面撤销信用证或修改信用证的内容。
只要受益人提供的单证符合信用证的规定，开证行必须履行付款义务。
而在租船合同要求下，承运人签发了提单，表明货物已装船完毕，卖方对货物的风险义务因货已越过船舷而告完结，货物的风险义务随着货物越过船舷已转移到买方身上。
卖方凭符合信用证要求的提单可到银行顺利结汇，买方则需付款赎单，然后凭单提货。
而在取得提单前，买方已潜在地承担着因预借或倒签提单而存在的运输途中的货物的风险或损失。
这种状况对买方来说是显失公平的。
本来，当卖方违约时，买方可行使撤销权，或者在信用证的有效期内，经卖方要求，买方可向开证行申请修改信用证的装船期，以继续履行合同，但卖方与承运人采用欺骗手段，隐瞒了违约的事实，预借或倒签了提单，使买方本可行使的撤销权归于消灭。
因此，预借或倒签提单不属于违约，而是属于侵犯买方撤销权的行为。
三、撤销权的概念
所谓撤销权是指：
债权人在债务人实施某种行为危及债权人债权的实现，得请求法院予以撤销其行为的权利。
该权利的法律特征是：
１．撤销权是附属于债权的一种实体权利，其内容既以撤销债务人与第三人的非法民事行为为特点，又以请求恢复原状取回债务人财产为特点；
２．撤销权是为保全债权的一种方法；
３．债权人的撤销权是在债务人实施减少其财产的积极行为时方能行使，债务人无实施减少其财产的行为时，便不存在撤销权的行使；
４．债权人撤销权的适用范围包括全部债权，既包括契约之债，亦包括侵权之债。
撤销权的构成，在债务人处分其财产并属于有偿行为时，须以债务人具有恶意或采取了不法行为为其主观要件。
债权人行使撤销权的效力，自依法院的撤销判决的确定始发生，但在诉至法院前，债权人依法拥有该项权利，而且依据该项权利，当债务人之处分行为为有偿行为时，撤销权之效力及于其处分行为的全部，造成损失的，债务人还应负赔偿责任。
债务人的撤销权源于古罗马法。
近代的德国、日本、法国和英国等国家在其各自的民法或单行法中均明文规定了撤销权。
我国法律目前还没有关于撤销权的明文规定，但已有确认债权人撤销权的具体民事案例。
其法律依据是《民法通则》第５８条第4、7项内容：
“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”和“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为，都是无效的民事行为，受害人可以请求人民法院确认其民事行为无效，也可比照《民法通则》第５９条之规定请求法院予以撤销。
因此，在我国债权人的撤销权应视为具有法律依据。
债权人的撤销权产生于债权之后，即卖方违约后才产生。
当卖方延迟交货而根本违约时，买方掌握着是否撤销合同的权利，或修改信用证装船期的主动权，有权决定是否继续要货，如在市场行情继续看好，为抓住机遇，买方可依卖方要求，在信用证的有效期内修改信用证，以卖个好价钱。
这种结果对卖方、买方均有利。
但这必须以买方的利益为转移，卖方违约在先，买方在自身利益不受损的前提下，愿意继续履行合同，既为自己，也拉了卖方一把，亦帮了承运人免遭索赔。
但在预借或倒签提单情况下买方已无机会行使撤销权，完全是被动地付款、提货和承担风险，对造成的损失已很难向已携款而走的卖方追究责任。
因此可以说，买方撤销权的无法行使，就在于预借或倒签提单这一侵权行为所致。
四、预借、倒签提单行为构成侵权损害赔偿之债
侵权损害赔偿之债的发生根据是侵权行为。
侵权行为的构成有四要件，缺一不可，即：
损害事实；行为的违法性；违法行为与损害事实之间存在因果关系；行为人的主观过错。
１．预借、倒签提单的损害事实
预借或倒签提单行为给买方造成的损失一般有三种：
（１）对于时鲜或有特别时间约定的货物，在预借、倒签提单情况下，实际运到时间肯定要晚于合同约定的时间，由此会造成货物的损坏、失鲜减值或延迟而给买方带来损失。
（２）一般货物在预借或倒签提单情况下，延迟运到，由于错过销售旺季，造成市场跌价损失。
（３）在国际货物买卖关系中，进口的买方往往都与内国签有内销合同。
一般是在确定了装船期后与国内第三方签订内销合同。
由于提单是预借或倒签的，货物延迟运到，内销合同的对方可行使撤销权，宣告合同无效而向该买方索赔，买方往往因此而赔付违约金。
因此，预借或倒签提单造成的损害事实是客观存在的。
２．预借或倒签提单行为是违法的
违法行为是指行为人实施了法律所禁止的行为。
国内外法律关于民事行为的规范，确认行为违法与否的原则基本是一致的，即均要求当事人以诚实、信用为原则，信守合同，否则，其行为即属违法。
承运人履行的运输义务之一，便是如实地签发提单，按实际装船日签发提单，但在卖方请求下，违背实际情况签发预借或倒签提单，这种行为对买方已构成欺骗。
所以，预借或倒签提单行为的违法性是显见的。
３．预借、倒签提单与损害事实之间存在因果关系
如果提单系如实签发，装船日期符合信用证规定，船舶航行正常，无不合理绕航及无意外事件发生，但货物运抵时，由于市场价格突然变化，价格下跌，由此产生的损失，只能由买方自行承担。
因这是属于贸易中的正常风险。
如果卖方交货延迟，承运人未同意卖方请求，仍如实签发提单，卖方不能结汇，买方则不用付款，货物延迟运到的损失与买方无关，而买方则可提前更改内贸合同或另行组织货源满足内贸合同，以减少损失。
但当买方持有预借或倒签提单时，不仅要承受货物延迟运到的差价损失，又要承担内贸合同无法如期履行的赔偿责任和其他风险损失。
从这个角度考察，可以认为，预借或倒签提单是买方一系列损失的起因，预借或倒签提单与损害事实之间存在着因果关系。
４．签发预借或倒签提单属于行为人的主观过错
行为人主观过错包括故意和过失两种情况。
行为人可以预见自己行为的结果，仍希望其发生或任其发生的心理状态属于故意。
预借或倒签提单是在卖方请求下，由承运人签发的。
对这种提单，卖方与承运人明知是虚假的，却有意识的合谋而为之，行为人之主观过错是明显的。
综上，预借或倒签提单行为符合侵权行为之构成要件。
因此，因预借或倒签提单行为形成的是侵权损害赔偿之债。
应该明确的是，预借或倒签提单是卖方与承运人的合谋行为。
卖方未备好货或延迟交货已属违约，为逃避违约责任而又采取欺骗手段，要求承运人作假签发预借或倒签提单。
承运人明知预借或倒签提单属违法行为而为之，使卖方的欺骗企图得逞。
因此，双方的行为互为依托。
没有卖方的违法请求，侵权结果不会出现；没有承运人的作为，卖方的欺骗目的亦不会实现。
所以，预借或倒签提单行为实质上是卖方与承运人的共同侵权行为。
根据共同侵权的赔偿原则，共同侵权者对被侵权者的损失应承担连带赔偿责任。
所以在审理预借或倒签提单案时，应将卖方与承运人作为共同被告。
实践中，买方一般仅向承运人索赔，这是最简单的，也是符合共同侵权赔偿原则的做法，即被侵权方可对共同侵权人的任一方主张全部权利。
但这并不意味着共同侵权的另一方可免责，当承运人承担赔偿责任后，有权向卖方再行追索权。
五、预借、倒签提单的法律后果
预借或倒签提单既然构成侵权，其签发人就要承担因侵权而产生的一系列法律后果。
１．预借或倒签提单行为人丧失免责和责任限制的权利
有关国际公约、国际惯例及包括我国在内的许多国家的法律对承运人在其责任期间发生货物灭失、损坏或延迟交付造成损失时，可享受免责或责任限制的权利作了明确规定。
而前提是承运人必须履行的各项法定义务，否则，承运人将丧失这些权利。
合理、真实地签发提单，是承运人必须履行的义务之一，不允许当事人之间约定或随意签发。
《海牙规则》第3条第７款，《汉堡规则》第15条第２款均规定：
货物装船后，承运人应给托运人签发“已装船”提单。
我国《海商法》第74条也是如此规定。
即便是对集装箱运输，虽然现行的《跟单信用证统一惯例》允许接受集装箱的“收货待运”提单，但信用证仍往往规定海运提单必须是“已装船”提单，以使开证人放心。
因为装船日期在以信用证方式付款的提单中是非常重要的项目，它既涉及到买卖合同的正确履行，涉及到信用证的要求，又涉及到海上运输合同，涉及风险和保险责任的划分，故国际公约或各国法律对提单的签发均作了强制性规定，否则，承运人将不能免责。
１９２３年日本“阿拉斯加丸”轮预借提单案，买卖合同规定于八月底装船，但承运人的“阿”轮于9月份才驶抵装货港横滨。
在托运人要求下，承运人签发了预借提单，托运人顺利结汇。
但在9月1日日本发生大地震，货物全损，无法装船，“阿”轮驶抵美国目的港后无货可交，收货人起诉承运人要求赔偿。
尽管货物全损系因地震这一不可抗力的因素造成，但法官仍认定承运人因签发预借提单构成侵权而不得免责，判决承运人赔偿收货人的全部损失。
同样，在责任限制权利的享受上，《海牙一维斯比规则》、《汉堡规则》和我国《海商法》也都有相同的规定。
我国《海商法》第５９条规定：
“货物的灭失、损坏或者延迟交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援用本法第５６条或者第５７条限制赔偿责任的规定”。
如１９９３年大连海事法院审结的“东方雄鹰”轮倒签提单一案。
该案中买方香港华润公司与卖方日本丸红株式会社签发了一份进口９０００米２２０千伏价值１８０万美元的电缆及配件合同。
价格条款为CIF，信用证付款，装船期为9月28日。
卖方租用“东方雄鹰”轮。
该轮于9月27日开始装货，途中发现部分已装上船的电缆外所装严重损伤，卸至岸上后未做任何修补和更换处理，10月2日重又将其装上船。
船公司代船长签发了三份日期为9月27日已装船清洁提单。
货物运抵目的港后，经检验有五轴电缆严重损伤，已法法使用，有四轴需经修复方可使用。
买方因此损失货款、修理费、商检、仓储等费用共６３．２万美元。
保险公司按保险合同支付给买方７１．３万美元，取得代位求偿权。
法院查清上述事实后认为，承运人倒签提单的行为，已构成对买方的欺诈，该提单作为合同所列明赋于承运人的免责、责任限制及法律适用条款无效，船东应承担买方损失的全部赔偿责任。
分清责任后，船东主动与买方和保险公司庭外达成和解协议，船东赔付保险公司５６万美元，原告方撤诉结案。
２．预借、倒签提单责任人应赔偿受损人的实际损失
１９８８年，最高人民法院《关于贯彻“民法通则”若干问题的通知》＜试行＞第６８条规定：
“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。
在法律上，欺诈行为属于侵权行为的一种。
对于侵权行为的民事责任，《民法通则》中规定要赔偿受害人的实际损失。
中国法律如此规定，外国法律对侵权行为的赔偿范围也是如此规定的。
１９８６年英国的“索迪·克劳恩”倒签提单案，法官除判决承运人要赔偿货损失之外，亦要其赔偿收货人的市场损失。
对于该案的判决，保罗教授评论：
“预借、倒签提单的欺诈行为……，因为欺诈的损害要比违约的损害大得多，因此，应当允许买方获得市场之损害赔偿。
由于提交了一份装船日期虚假的提单，买方拒收单证之权就被剥夺了。
买方不仅可以提起一般合同违约损害之诉，而且可以要求由于丧失了拒收单证之权所致之损害赔偿”。
预借或倒签提单行为属于欺诈性的共同侵权行为，行为人侵犯的是受害人的撤销权，因此应受侵权法律规范的调整。
承运人也因此而无权享受免责和责任限制的权利。
对于受害人的损失，应由卖方和承运人共同承担连带赔偿责任。
受害人的损失应以实际损失为限计赔。
这样，无疑会加重承运人的责任，但很明显，这可以减少或杜绝预借或倒签提单现象的发生，从而保护收货人的合法利益，防止或减少海运欺诈现象，稳定海运经济秩序，促进海上国际贸易活动的正常发展。
（作者单位／广州海事法院）
海事审判实践中，因预借或倒签提单行为引起的纠纷日趋增多。
由于目前法律上对这类行为的规范尚无明确规定，学术界对这类行为性质的争论仍存在分歧，有的认定其为违约行为，有的认定其为侵权行为。
对预借、倒签提单行为性质认定的不同，导致责任人承担责任的不同，赔偿范围的不同，这显然是不适宜的。
为避免这种状况的继续存在，有必要对预借、倒签提单行为的性质认定问题进行深入讨论，以期形成共识。
一、预借、倒签提单的概念
预借提单是指：
承运人已接管货物，但还未装船，或正将货物装船，但还未装完，应托运人（卖方）的请求即时签发的提单。
其特征是：
货物在承运人掌管之下；货物还未装船，或装船还未结束；在托运人请求之下，提单的签发日期早于实际装完船的日期。
倒签提单是指：
承运人在货物装船完毕，签发提单时，应托运人请求，将提单签发日期提前至信用证规定的装船日期。
其特征是：
货物已装船完毕；在托运人请求之下；提单签发日期早于实际装船的日期。
由此可见，预借提单和倒签提单的主要区别在于前者是在货物还未装船或还未装完船时签发的，后者是在货物已装完船时签发的。
相同之处则均是在托运人请求之下，将提单签发日期提前，以符合信用证规定的装船日期。
这两种提单均是托运人与承运人在合谋之下签发的不符合实际装船日期的提单，以致均构成虚假行为。
因这两种虚假行为的后果，均是对收货人（买方）利益的损害，形成一种新的损害赔偿之债，所以预借、倒签提单行为的本质是一样的。
法律上对这两种行为一般都作相类似的处理。
因此，对预借、倒签提单行为的性质认定无需分别述之。
重要的是这两种行为的性质应属于违约，还是侵权？
责任人应负违约损害赔偿之责还是侵权损害赔偿之责？
这是要解决的关键所在。
为讨论这个问题，须先搞清违约损害赔偿之债和侵权损害赔偿之债的概念及两者之间的区别。
二、违约损害赔偿之债和侵权损害赔偿之债
违约损害赔偿是指：
债务人不履行债务，作为债的发生根据而产生的债务人必须向债权人赔偿由此而造成的财产损失的一种债权债务关系。
例如，货物买卖合同的卖方未按合同规定的时间或质量要求提供货物，造成买方收货延迟而导致的市场跌价损失，或质量问题而产生的消价损失。
此种损失应由卖方赔偿买方。
侵权损害赔偿是指：
加害人不法侵害他人的财产权或人身权利，造成受害人的财产或非财产的损失，受害人因此具备请求赔偿的权利，加害人因此负有赔偿的义务。
即加害人因其不法行为，侵害了他人的一项或数项合法权利而产生的一种权利义务关系。
可以看出，违约损害赔偿与侵权损害赔偿均属债的一种，都是损害赔偿之债；都具有补偿和受制裁的性质；在归责原则上，均以过错责任原则作为主要标准。
但二者之间的区别亦是明显的：
１．二者发生的根据不同。
违约损害赔偿的发生根据是债务人不发生债务。
侵权损害赔偿的发生根据是侵权行为人的不法行为。
２．二者债权债务关系发生的时间不同。
违约损害赔偿当事人之间事先存在一定的债权债务关系，而侵权损害赔偿则是侵权行为发生在前，双方因侵权行为的发生才产生债权债务关系。
３．赔偿范围不同。
违约损害赔偿，一般是依当事人事先的约定赔偿受害人的损失，该赔偿不超过合同订立时，应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即不一定以所造成实际损失为限。
而侵权损害赔偿通常是以实际造成的损失赔偿为限。
４．举证责任不同。
违约损害赔偿的举证责任在债务人，债务人不履行债务时，就推定其有过错，除非其举证证明自己无过错，债权人则不负举证责任。
而侵权损害赔偿的举证责任通常都在债权人，即受害人，由债权人证明债务即加害人的过错。
从上述两种行为的特征和区别来分析预借或倒签提单的法律性质，可能会有同志认为，预借或倒签提单似应定为违约损害赔偿，而且一般会提出以下几项理由：
（１）卖方与买方事先有一买卖合同；（２）卖方因延迟交货才预借或倒签提单，此即违约行为；（３）货物运抵目的港的时间延迟，给买方造成损失。
但是，由于预借或倒签提单过程中，必须有承运人参加，即一般在ＣＩＦ或ＣＦＲ价格条件下，由卖方租船，与承运人签定租船合同，承运人负责签发提单，由其将货物运抵买方指定的港口。
而预借或倒签提单又是在卖方的请求之下，由承运人签发的，即是在卖方与承运人合谋之下产生的。
因此，从理论上讲，可以认定卖方行为属违约性质的有二种情况：
（１）卖方未租船，但推迟交货或提供的货物质量有问题。
这是在国内买卖合同交易中常出现的。
无疑地，卖方应承担违约损害赔偿之责。
在国际货物买卖中，货物必须发生跨海的位移，若卖方未租船，显然也是违约。
（２）当卖方租了船，但交货迟，货物装船日期已超过或肯定要超过信用证规定的日期，而承运人如实地签发了提单。
这样，因提单签发日不符合信用证规定的装船日期，银行将不予卖方结汇，此时卖方的行为也属违约。
在这两种情况下，依照法律规定，买方有权宣告买卖合同无效而拒付货款，并可向违约的卖方索赔因其违约对买方造成的损失。
《联合国国际货物销售合同公约》第３３条规定，卖方必须按合同规定的日期交付货物。
第４９条规定，如果卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同。
对于卖方不按期交货的根本违约行为，第４９条规定，买方可以宣告合同无效。
合同中的一方单方宣告合同无效，实际上行使
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