07第七章土地法和房地产法.docx
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07第七章土地法和房地产法
第七章土地法和房地产法
第一节土地管理法
一、土地所有权
（一）概述
土地所有权是国家或者农民集体依法对归其所有的土地所享有的占有、使用、收益和处分的支配性权利。
我国的土地所有权有以下特征：
I、土地所有权人（土地所有者）及其代表由法律明确规定。
我国实行土地公有制，两类土地所有权主体及其代表均为法定的特殊主体，即国家和农村集体经济组织。
2、土地所有权的取得与丧失依法律规定，不得约定。
集体土地所有权的取得需经县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权；集体土地所有权可因国家征用而丧失。
3、土地所有权禁止交易。
我国宪法和土地管理法均规定禁止买卖士地。
我国实行土地公有制，非公有主体不能通过市场交易取得土地所有权，公有主体之间也不能通过任何方式进行土地所有权交易。
我国地产市场的土地交易仅为土地使用权交易。
（二）国家土地所有权
国家土地所有权是以国家为所有权人，由其代表代为行使对国有土地的支配性权利。
1、国家土地所有权的客体。
依据土地管理法实施条例的规定，下列土地属于国家所有：
（I）城市市区的土地；
（2）农村和城市郊区中已经被国家依法没收、征收、征购为国有的土地；（3）国家依法征用的原集体所有的土地；（4）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（5）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（6）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
2、国家土地所有权的主体及其代表。
在我国，国家土地所有权的主体由宪法规定。
土地管理法在国家土地所有权问题上的立法重点是对行使国家土地所有权的代表作出规定。
土地管理法规定，国家土地所有权由国务院代表国家行使。
同时，国务院可通过制定行政法规或发布行政命令授权地方人民政府或其职能部门行使国家土地所有权。
例如，在国有土地使用权出让法律关系中由市、县人民政府土地管理部门担当国有土地所有者代表与用地者签订出让合同。
上述行使国家土地所有权的代表称为国有土地所有者代表。
国有土地所有者代表行使对国有土地的收益权能、处分权能。
应依法经有审批权的人民政府审批，下级人民政府应依法向上级人民政府上缴土地收益。
3、国家土地所有权的特征：
（1）国家土地所有权主体不能亲自行使所有权，而只能由主体代表代为行使所有权。
这一点明显区别于集体土地所有权。
集体土地所有权主体可以亲自行使所有权。
（2）国家土地所有权主体代表不能亲自行使士地所有权的全部四项权能。
国家不能亲自行使占有、使用权能，即使是代表国家行使占有，使用权能的人，其身份也是土地使用权人。
因此，要实现国有土地的利用，必须将土地所有权的部分权能让与用地者，而国家以一定方式享有实现土地经济效能的收益权。
而集体土地所有权主体本身及主体代表却可以亲自行使土地所有权的全部使用权能，例如对未实行承包经营的集体土地，村民可实行集体占有、使用和收益。
（3）国有土地所有者代表对土地保有最终的处分权。
这是国家土地所有权的一个十分重要的特征。
以是否具有最终的处分权来衡量，国家土地所有权更符合所有权的完全性与绝对性特征。
国家可以决定国有土地的最终命运，也可以决定集体土地的最终命运，这一点集中体现在国家对土地的用途管制上。
可以认为，国家的这种决定土地最终命运的权利超乎土地所有权这一民事财产权利可以包容的范畴，而具有公法上的国家主权与行政权色彩。
（三）集休土地所有权
集体土地所有权是以符合法律规定的农村集体经济组织的农民集体为所有权人，对归其所有的土地所享有的受法律限制的支配性权利。
1、集体土地所有权的主体及其代表。
依据土地管理法的规定，我国集体土地所有权的主体及其代表有三个层次：
（1）农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会作为所有者代表经营、管理。
（2）在一个村范围内存在两个以上农村集体经济组织，且农民集体所有的土地已经分别属于该两个以上组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组作为所有者代表经营、管理。
（3）农民集体所有的土地，已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济
组织作为所有者代表经营、管理。
2、集体土地所有权的确认。
农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。
3、集体土地所有权的限制。
集体土地所有权是受限制的所有权，其限制表现在两方面：
（1）受国家法律和政府管理的限制。
集体土地所有权在收益权和处分权两方面受到限制。
在收益权方面，集体所有的土地不能直接用于房地产开发，若用于房地产开发必须先由国家征用转变为国有后再由国家出让给发展商，这就使集体土地所有权中的收益权能受到限制。
在处分权方面，集体土地不得出让、转让、出租于非农业建设，集体土地所有者不得擅自改变土地用途。
其向用地者提供土地使用权须经人民政府审批等，这就使集体土地所有权中的处分权能受到相当大的限制。
（2）受农民集体意志的限制。
集体土地所有权经常由所有者代表行使，集体土地所有者代表行使处分权，应受农民集体这一集体土地所有权主体的限制。
一般来说，对集体土地的重大处分应当依法经农村集体经济组织成员表决同意。
二、国有土地使用权
（一）概述
国有土地使用权是用地者依其不同取得方式而享有的，具有不同法定权利内容的，与所有权相分离的，对国有土地所享有的用益性民事财产权利。
1、国有土地使用权的特征：
（1）主体的广泛性。
在我国，国有土地使用权主体多为一般主体，对其身份资格多无特别限定。
境内外法人、非法人组织及公民个人可依法取得国有土地使用权。
而集体土地使用权主体多为特殊主体。
（2）取得方式的多样性。
国有土地所有者代表可依法通过出让（含以出让金作价出资或入股）、租赁或划拨等方式将国有土地使用权让与土地使用者。
据此用地者原始取得国有土地使用权。
用地者也可依法通过市场交易的方式，继受取得国有土地使用权。
（3）内容的差异性。
在我国，国有土地使用权可因不同方式而取得，而取得方式之不同将导致权利内容具有实质性差异。
2、国有土地使用杈的确认。
国有土地使用权需经法定登记予以确认。
土地管理法规定，单位和个人使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。
3、国有土地使用权的内容与限制。
国有土地使用权人对国有土地享有占有权、使用权，并依权利取得方式之不同享有不同的收益权、处分权。
但对于依法律或依约定不属于国有土地使用权客体的土地空间范围及物，不得行使上述权利。
国有土地使用权人行使权利不得违反法律、行政法规规定的义务和权利设定时约定的义务。
4、国有土地使用权的终止。
国有土地使用权因法律规定的情形而终止。
一般来说，国有土地使用权终止的主要原因是国家依法收回土地使用权。
除此之外，使用权人放弃使用或因特定原因停止使用；使用权人为自然人的，使用权人死亡后无人继承，也可导致国有土地使用权的终止。
土地管理法规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（1）为公共利益需要使用土地的；
（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请而未获批准的；（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
其中因上述第
（1）、
（2）项情形收回国有土地使用权的。
应当对土地使用权人给予适当补偿。
（二）出让土地使用权
出让土地使用权是土地使用者以向国有土地所有者代表支付出让金为代价而原始取得的有期限限制的国有土地使用权。
1、出让土地使用权的主体。
境内外法人、非法人组织和公民个人可依法取得出让土地使用权。
但是，外商投资开发经营成片土地，应依法设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业，享有该项权利。
2、出让土地使用权的取得。
国家出让土地使用权的方式为拍卖、招标、挂牌和协议。
城市房地产管理法规定，商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，应当采取拍卖、招标方式出让土地使用权。
没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取协议方式出让土地使用权。
采取协议方式出让土地使用权的，出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。
目前经营性国有土地使用权出让已基本采用拍卖、招标、挂牌方式。
土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内支付全部土地使用权出让金，领取土地使用权证，取得出让土地使用权。
依双方约定采取分期付款方式取得出让土地使用权的，在未付清全部出让金前，土地使用者领取临时土地使用权证。
国家可将出让土地使用权作价出资或入股作为对企业的投资，国家对企业享有相应的投资者权益（股权），企业享有出让土地使用权。
3、出让土地使用权的年限。
根据国务院的现行规定，城镇国有土地使用权出让的最高年限，按土地用途分为以下几种情况：
（1）居住用地70年；
（2）工业用地50年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（4）商业、旅游、娱乐用地40年；（5）综合或者其他用地50年。
国有土地所有者代表与用地者可在不超过最高出让年限的前提下，在出让合同中约定出让年限。
4、出让土地使用权的内容与限制。
出让土地使用权人在出让使用期限内依法对土地享有占有权、使用权、收益权和部分处分权。
分期付款取得出让土地使用权的，在领取临时土地使用权证期间，土地使用者对土地不享有部分处分权。
该部分处分权指出让土地使用权人可依法将其享有的土地权利转让、出租、抵押或用于合资、合作经营及其他经济活动。
出让土地使用权人对其使用土地上的地上建筑物、其他附着物享有所有权。
土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，并签订土地使用权出让合同变更协定或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。
土地使用者必须依土地使用权出让合同的约定开发、利用土地，不得在法定或约定的期限内闲置土地。
土地使用者转让土地使用权必须符合法定条件。
（三）划拨土地使用权
划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后所取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。
1、划拨土地使用权的范围。
下列用地的土地使用者可以依法取得划拨土地使用权：
（I）国家机关用地和军事用地；
（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。
2、划拨土地使用权的取得。
用地者申请取得划拨土地使用权需征用集体土地或占用其他用地者正在使用的国有土地的，申请用地者应向集体土地所有者或原国有土地使用者支付土地补偿安置费。
申请用地者取得划拨土地使用权的土地为国有荒地、空地的，经依法批准后，可无偿取得。
3、内容与限制。
划拨土地使用权人对划拨土地享有占有权、使用权和部分收益权。
划拨土地使用权人占有、使用划拨土地所获收益归其享有，依法经批准处分土地所获收益按有关规定上缴国家后，余额归其享有。
划拨土地使用权人对其投资建造的地上建筑物、其他附着物享有所有权。
划拨土地使用权人不得擅自改变土地用途，转让、出租和抵押其权利须符合法定条件并履行法定手续。
三、集体土地使用权
（一）概述
集体土地使用权是符合法律规定的用地者按照一定土地用途而以一定方式使用集体土地的权利。
1、集体土地使用权的特征：
（1）主体的特定性。
农村集体经济组织及其成员，农村集体经济组织投资设立的企业，多（镇）、村公益性组织及法律、行政法规规定的其他单位和个人，可以依法取得集体土地使用权。
集体土地使用权主体一般为特殊主体，对其身份资格多有限制，主要由农村集体经济组织及其成员，集体经济组织设立的企业和公益性组织担当，只有法律规定允许的个别情况下，才可由农村集体经济组织以外的单位和个人担当。
这与现行法禁止或限制非农集体土地使用权流转是一个问题的两个方面。
因此，从总体上来讲，集体土地使用权是静态的权利，集体土地使用权人对集体土地所有者一般具有身份上的归属性或依赖性。
（2）用途、取得与权利内容的相关性。
集体土地使用权按用途划分为农用地使用权、宅基地使用权、非农经营用地使用权和非农公益用地使用权。
关于权利的分类，集体土地使用权与国有土地使用权有所不同。
后者主要以权利的取得方式进行分类，在分类中土地用途并不起决定性作用；但前者从现行制度来看主要以土地用途做分类基础，不同用途的土地，其使用权采用不同方式取得，进而具有不同的权利内容。
集体土地所有者及其代表可依法通过承包、分配、投资、拨付等方式向符合法律规定的用地者提供集体土地使用权。
按土地用途进行分类的各项集体土地使用权可以分别对应有不同的取得方式。
如农用地使用权的取得方式为承包（因此又被称为“土地承包经营权”），其中主要采用带有社会保障性质的与集体经济组织内部成员身份密切相关的家庭承包方式，此外也可采用招标、拍卖及公开协商等承包方式；宅基地使用权的取得方式为分配；非农经营用地使用权的取得方式为投资；非农公益用地使用权的取得方式为拨付。
（3）权利交易的受限制性。
目前，国家垄断建设用地一级市场，限制非农业性集体土地使用权交易。
土地管理法规定：
农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
2、集体土地使用权的确认。
集体土地使用权经登记确认，分两种情况：
（1）土地承包经营权。
农村土地承包法规定：
县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书。
并登记造册，确认土地承包经营权。
（2）非农用地使用权。
土地管理法规定：
农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。
3、集体土地使用权的终止。
依据土地管理法的规定。
集体土地使用权因下列情形而终止：
（1）国家征用集体所有土地；
（2）乡村公共设施和公益事业建设需要收回集体土地使用权的；（3）用地者撤销、迁移等而停止使用集体土地的；（4）用地者违法或违约被集体土地所有者收回土地使用权的。
例如，依据土地管理法第37条的规定，承包土地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的土地。
因上列第一种情形终止集体土地使用权的，集体经济组织应将其获得的征地补偿安置费，按照有关法律、行政法规的规定支付给原集体土地使用权人作为补偿，或者以其他方式对原集体土地使用权人进行补偿安置。
因第二种情形终止集体土地使用权的，由农村集体经济组织对原集体土地使用权人给予适当的补偿。
土地承包经营权的终止情形及法律后果，还应依据农村土地承包法的规定确定。
（二）土地承包经营权
土地承包经营权是农村集体经济组织成员或者其他单位、个人依法以家庭承包或者其他方式承包取得的，用于农、林、牧、渔等生产经营活动的有期限限制的集体土地使用权。
1、土地承包经营权的主体。
土地承包经营权可由本农村集体经济组织成员依法取得，也可由本农村集体经济组织以外的单位和个人依法取得。
2、土地承包经营权的取得。
国家实行农村土地承包经营制度。
农村土地承包采取集体经济组织内部家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
本农村集体经济组织成员通过承包方式取得农用地使用权的，耕地的承包期限为30年，草地的承包期限为30～50年，林地的承包期限为30—70年。
特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
土地承包方案必须经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表同意。
本农村集体经济组织以外的单位和个人通过承包方式取得农用地使用权的，其权利的取得，必须经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。
3、土地承包经营权的内容与限制。
土地承包经营权人在承包期限内，承包方享有下列权利：
（1）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。
（2）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；对土地享有占有权、使用权、收益权。
（3）土地承包经营权人可将其享有的土地权利转包、出租、互换、转让或以其他方式流转。
承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。
承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。
土地承包经营权人不得擅自改变权利取得时确定的农业土地用途，不得擅自将农用地转变为非农用地。
农、林、牧、渔业用地之间用途的转变，依有关法律规定，并不得违反承包合同的约定。
4、土地承包经营权收回、调整与保护。
承包期内，发包方一般不得收回承包地。
承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
承包期内，承包方全家迁人设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。
承包方不变回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。
承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。
承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。
承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。
承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。
承包期内，发包方一般不得调整承包地。
承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。
承包合同中约定不得调整的，按照其约定。
（三）宅基地使用权
宅基地使用权是依法经审批由农村集体经济组织分配给其内部成员用于建造住宅的，没有使用期限限制的集体土地使用权。
l、宅基地使用权的主体。
农村集体经济组织内部成员符合建房申请宅基地条件的，依法享有宅基地使用权。
非农村集体经济组织内部成员，不得申请取得宅基地使用权。
2、宅基地使用权的取得。
农村村民申请住宅用地，应经依法审批。
经依法审批后，农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。
3、宅基地使用权的内容与限制。
宅基地使用权人对宅基地享有占有权、使用权、收益权和有限制的处分权。
农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
宅基地使用权人转让、出租房屋及宅基地使用权再申请宅基地的，不予批准。
（四）非农经营用地使用权
非农经营用地使用权是经审批由农村集体经济组织通过投资的方式向符合条件的从事非农生产经营性活动的用地者提供的集体土地使用权。
l、非农经营用地使用权的主体。
农村集体经济组织可设立独资经营的企业，将符合乡（镇）土地利用总体规划的非农经营用地提供给企业从事生产经营活动，土地使用权由该集体经济组织或企业享有。
农村集体经济组织可通过以符合乡（镇）土地利用总体规划的非农经营用地使用权作价入股或出资及联营的形式与其他单位、个人设立公司、合伙等企业，土地使用由该企业享有。
但属于非法人联营企业的，土地使用权仍由该集体经济组织享有。
非上述农村集体经济组织投资设立的企业，不得申请取得或者继受取得非农经营用地使用权。
其应依法申请取得或者继受取得国有土地使用权。
2、非农经营用地使用权的取得。
申请取得非农经营用地使用权，应经依法审批。
土地使用权作价金额参照国家建设征用集体土地的标准确定。
3、非农经营用地使用权的内容与限制。
非农经营用地使用权人对土地享有占有权、使用权，其收益权按照有关公司法、合伙企业法的规定或依约定处置。
非农经营用地使用权不得转让、出租，但因企业破产、兼并、分立等情形致使土地使用权依法发生转移的腙外。
因企业破产、兼并、分立等情形致使土地使用权流转，继受取得土地使用权的企业不属于本农村集体经济组织投资设立的企业的，应办理国家土地征用和国有土地出让手续，向国家上缴土地使用权出让金。
破产，兼并、分立后继受取得土地使用权的企业取得国有出让土地使用权。
非农经营用地使用权可与厂房一同设定抵押。
设定抵押须经集体土地所有者同意，并出具书面证明。
抵押权实现拍卖、变卖抵押物时，须办理国家土地征用和国有土地出让手续。
拍卖、变卖所得价款，应先扣除征地补偿安置费时给集体土地所有者（集体土地所有者在同意抵押证明中放弃此项权利的除外），并扣除出让金上缴国家，余额依担保法规定处置。
四、建设用地管理
（一）概念
建设用地是指用于建造建筑物或构筑物的土地。
l、建设用地的分类。
我国将建设用地分为国家建设用地和乡村建设用地。
国家建设用地是指国家为进行各种经济、文化、国防建设以及兴办各种社会公益事业进行建设所需要占用的土地。
目前对国家建设用地的范围做扩大化解释，一些虽非国家投资，也不具有公益性的建设项目，如城市房地产开发，适用国家建设用地制度。
国家建设用地的来源包括三方面：
其一，征用农民集体所有土地；其二，使用国有荒山、荒地；其三，收回他人享有使用权的国有土地。
乡村建设用地是指农村集体经济组织兴办企业、公益事业或农民建设住宅所需占用的农村集体土地。
2、我国建设用地管理制度的特点：
第一，对国家建设用地和乡村建设用地实行严格的用地审批制度，特别控制非农建设占用农用地。
第二，严格限制占用集体土地进行非农建设。
我国集体非农建设用地使用权尚不能自由流转，因此这类用地使用权人的身份条件需符合法律的特殊规定。
依据土地管理法的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准和乡村公共设施和公益事业建设经依法批准可使用农民集体所有土地。
（二）国家建设用地
1、国家建设征地的批准权限。
国家建设征用农民集体土地，应依法报国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准。
征收下列土地由国务院批准：
（1）基本农田；
（2）基本农田以外的耕地超过35公顷的；（3）其他土地超过70公顷的。
征收上述规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。
2、国家建设征地的程序。
国家征收土地，先依照法定程序经有审批权的人民政府审批。
再由县级以上地方人民政府土地管理部门确定征地补偿安置方案，并由同级人民政府予以公告后，听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见并组织实施。
被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内。
持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。
对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调，协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。
上述争议的解决不影响征收土地方案的实施。
3、征地补偿安置标准。
征收土地的，按照被征收土地的原有用途给予补偿。
征收耕地，用地者需支付、缴纳下列费用：
（1）土地补偿费。
为该耕地被征收前3年平均产值的6～10倍。
（2）安置补助费。
按照需要安置的农业人口数计算。
需要安置的农业人口数，按照被征收耕地数量除以征地前被征收单位人均耕地的数量计算。
每一个需要安置的农业人口的安置补助费，为该耕地被征收前3年平均年产值的4～6倍。
但是每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。
（3）新菜地开发建设基金。
征收城市郊区的菜地，用地单位应当按国家有关规定缴纳新菜
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