《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨二.docx

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《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨二

《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨二

　　二、案外人异议之诉制度的难点与适用民事执行以对物执行为其典型型态。

在识别和判断某财产是否属于被执行人的责任财产时，执行机构基于审执分立的要求和及时执行的考虑，遵循外观主义和形式化规则，仅仅依据执行标的之财产归属的外观情况，以及申请执行人的陈述或被执行人的报告来判断，无权从实体上进行调查，也没有调查执行标的是否属于被执行人责任财产的必要。

因此，无法避免因外观事实与实体事实不一致，而导致执行案外人财产的可能性。

在不当执行案外人的财产时，执行机构的执行程序并不存在违法情形，因此不能适用执行异议这种程序上的执行救济方法来保护案外人的合法权益，而是由案外人就其被执行的财产向执行法院主张实体权利。

此际，为保护案外人的财产权，保障民事执行行为的实体正当性，大陆法系国家通常允许案外人就其被执行的财产是否归属于责任财产的实体法律问题，通过提起诉讼的方法，请求法院进行审判以资救济，此即民事执行中的案外人异议之诉制度。

修正案13规定：

执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。

（一）案外人异议之诉的法律性质在大陆法系国家的强制执行法理论中，关于第三人异议之诉的法律性质问题的争论，由来已久，出现了确认之诉说、给付之诉说、形成之诉说、新形成之诉说、救济之诉说、命令诉讼说等不同学说，其中形成之诉说，为日本和我国台湾地区学理与实务的通说。

至于案外人异议之诉，由于我国民诉法修正案颁布时间尚短，学界和立法、司法界对此虽有尖锐的分歧，但还没有来得及展开充分、深人的讨论、分析和论证。

负责起草修正案的全国人大法工委民法室的同志认为，案外人对执行标的异议的裁定不服，提起的诉讼属于确认之诉，案外人据此请求法院作出确认其对执行标的享有所有权或其他足以排除强制执行的实体权利。

而参与本次修法工作的最高人民法院修法小组则认为，案外人依照该条规定提起的诉讼并非属于通常情况下的确认之诉、给付之诉、形成之诉，而是一种新类型的诉讼形态—“案外人（第三人）异议之诉”。

笔者认为，案外人异议之诉制度从一个侧面还原了实体法与程序法之间关系的本来面目。

案外人异议之诉制度的法理根基，不在于民事诉讼法本身，而在于民事实体法;它所要救治的，并非强制执行程序的违法性，而是执行行为的非正当性、执行标的之实体失当性。

只有从民事实体法的角度才能正确认识和恰当解释案外人异议之诉的合理性、妥当性，也惟有从实体法的角度才能正确阐明案外人异议之诉制度失灵时，案外人再行选择侵权损害赔偿之诉或不当得利返还之诉等实体性救济方法的必要性、可行性和正当性。

所以，案外人异议之诉与其说是民事执行中的一项程序制度，不如说是民事程序法中的一种实体性规则更加准确。

这是笔者观察案外人异议之诉制度的基本立场和方法。

其实，案外人异议之诉，如同民法上侵权行为受害人在其权利受侵害或有侵害可能时，为排除侵害或者防止将来的侵害所提起的一种给付之诉而已。

两者不同的是，在一般侵权行为的给付诉讼，其加害行为由加害人本人实施;在案外人异议之诉情形，其加害行为系由执行债权人假借执行机关合法执行行为实施而已。

民诉法上既然已经公认排除侵权行为的诉讼为给付之诉，自然没有理由不承认案外人异议之诉也为给付诉讼。

基于此，笔者认为案外人异议之诉应属于给付之诉的性质。

（二）案外人异议之诉的要件

1.主体要件。

案外人异议之诉的当事人是确定的。

该诉的适格原告须为执行债权人和债务人以外、执行依据效力所不及的第三人，包括财产所有权人以及对该财产有管理权和处分权的人，如破产管理人、遗嘱执行人等。

因此，与执行当事人的一方对标的物有共有关系的第三人，可以提起该诉;案外人的债权人也可以代位提起异议之诉。

案外人异议之诉的适格被告须为执行债权人或其权利义务承受人。

这里的债权人包括申请执行人和有执行依据而参与分配的债权人。

债权人有数人的，应将数个债权人列为必要的共同被告，以达到排除对执行标的物强制执行的目的。

被执行人否认申请执行人请求的，应当以被执行人为共同被告。

　　2.事由要件。

提起案外人异议之诉，须具备异议原因，即对执行标的物有“所有权或者其他阻止标的物转让、交付的权利”。

无论案外人在执行标的物上存在的权利是否为物权，只要案外人不具有忍受强制执行的合法理由，就可以提起异议之诉。

结合民法的规定，案外人足以排除强制执行的权利，主要有：

所有权、用益物权、担保物权、占有、孽息收取权、债权、依法保全的标的物。

　　3.时间要件。

依修正案13的规定，案外人异议之诉的提出似乎以案外人异议被裁定驳回为前提，而这意味着“案外人、当事人”没有提出异议或者“自裁定送达之日起巧日内”没有向人民法院提起诉讼的，就丧失了提起案外人异议之诉的权利。

这种解释方法极为苛刻，过分限制了案外人诉权的行使，而且与案外人申请再审所需具备的更为宽松的时间要件而言极为不公平。

笔者建议，在解释案外人异议之诉的时间要件时可以参照大陆法系强制执行法理论，将案外人异议之诉的提起时间解释为执行程序终结前提起，而且案外人可以直接起诉，也可以同时提出案外人异议，由此发生案外人异议与案外人异议之诉救济程序的竞合现象。

执行程序开始前提起的诉讼，为确认之诉，非案外人异议之诉。

所谓“执行程序终结前”，在给付金钱的执行中是指对于执行标的物的执行程序终结，即标的物经拍卖、变卖，价金交付给债权人;在交付物的执行中，执行法院将执行标的物交给债权人或解除债务人的占有，使标的物归债权人占有，即为执行程序终结;在保全执行中，如保全执行转化为本案终局执行或者法院解除财产保全措施的，则保全执行程序终结。

　　（三）案外人异议之诉与案外人申请再审的关系依修正案13的规定，案外人、当事人对执行法院初步审查作出的裁定不服的，可以再区分不同情况，通过审判监督程序或提起诉讼以寻求救济。

立法者将案外人异议之诉与案外人申请再审作为案外人不同情况下获得救济的两种制度安排，其实已经昭示了二者之间的内在联系超越了外界对二者之间差异的认识，而这一点又有赖于对案外人申请再审性质的解释。

　　“案外人申请再审”是最高法院制定司法解释时使用的概念，用于阐释修正案13中关于“认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”的规定。

当然，理论上还有其他用来指称案外人申请再审的制度，如案外人撤销之诉或第三人撤销之诉。

尽管1926年修改前的日本旧民诉法第483条、法国新民诉法第587条第1和2款、我国台湾地区2003年民诉法第507条和澳门地区民诉法第664条等均规定了所谓的案外第三人撤销之诉，但根据管辖法院、审理范围、判决效力等方面的差异，可以将它们分为再审型、复合型、独立型、上诉型案外人撤销之诉四种。

我国立法者和最高法院似乎倾向于把案外人申请再审与再审型案外人撤销之诉等同起来。

民诉法理论界的主流观点也是主张以再审程序为依托建立我国的第三人撤销之诉。

不过，笔者也看到，学术界和实务界也有人主张建立独立型的案外人撤销之诉，并将其作为保护案外第三人的特别救济程序。

笔者同意独立型案外人撤销之诉说，是因为它具有优越于再审型案外人撤销之诉的特质，即再审型案外人撤销之诉的本质是再审之诉，提起再审型案外人撤销之诉的理论基础是既判力相对性原则的弱化以及既判力主观范围对案外第三人的扩张，基于此，受判决不利影响的案外第三人能够以自己的名义向原审法院或其他法院请求推翻原全部判决。

而独立型撤销之诉可以仅针对原判决中不利于案外人部分请求撤销，对于原判决在当事人之间的效力并不产生影响，有利于维护原判决所确定的实体法律关系，克服再审判决对程序安定性的冲击。

独立型撤销之诉实际上是一个新的诉，其诉讼标的不同于原判定之诉，法院没有必要审理原诉讼标的法律关系，而是作为一个全新的案件来审理。

从这个意义上说，独立型案外人撤销之诉与案外人异议之诉并无本质上的差异。

　　（四）案外人异议之诉的程序1.起诉。

案外人按照民事审判程序提起异议之诉，起诉可以采取口头或书面形式。

诉状中列明请求法院判决撤销或不许对特定标的物进行强制执行。

　　2.管辖。

案外人异议之诉由执行法院的民事庭管辖，避免因其他法院管辖造成案外人奔走于执行法院与受诉法院之间，有利于减轻讼累，同时也便于执行法院查明事实，作出判决。

　　3.审理。

案外人异议之诉依通常诉讼程序审理。

案外人就其主张的排除强制执行的权利赖以存在的要件事实，负举证责任。

　　4.裁判。

法院审理结束，如认为案外人异议之诉有理由的，应当作出对某特定标的物不得执行或撤销其执行程序的判决。

　　5.效力。

案外人异议之诉产生两方面的效力。

一方面是诉讼期间不停止强制执行。

案外人提起异议之诉时，不停止强制执行，但法院酌情或依申请提供相当并确实的担保的，可以裁定停止执行。

另一方面是撤销执行。

法院认为案外人异议之诉成立并且判决生效后，执行程序就应停止，并且撤销已经实施的执行行为。

但执行标的物拍卖程序如已终结，而价金尚未交付债权人的，则不能撤销已终结的拍卖程序。

三、强制执行救济程序的竞合及其处理

（一）执行异议救济程序的竞合及其处理按照修正案11的规定，既然当事人、利害关系人都有提出执行异议的权利，则对于同一强制执行案件（行为），可能会出现当事人、利害关系人同时提出异议的情形，理论上称之为执行异议救济程序的竞合。

此际，各个异议权主体可基于各自的理由请求救济，执行法院审查后作出的裁定也可不必相同。

例如，在法院拍卖被执行人的不动产以清偿债务的金钱给付的执行中，对于评估机构的评估报告所确定的评估价，申请执行人主张过高而提出异议，反之，被执行人认为评估价太低而提出异议，执行机构审查后，可认为其中一人有理由而据此重新评估或重新确定拍卖保留价，以无理由驳回另一人的执行异议;执行机构也可以认为双方均无理由而全部驳回。

（二）执行异议与对消极执行行为救济程序的竞合及其处理大陆法系强制执行法理论中，执行异议既可救济积极的违法执行行为，也可救济消极的违法执行行为，目的是促使执行法院及时纠正违法的执行行为，以保护当事人和利害关系人合法权益。

在我国，修正案11规定了对一般违法执行行为的执行异议，同时修正案12规定了申请更换执行法院的权利，其针对的是较为严重的消极执行行为。

在执行实践中，如案件存在消极执行的情况，执行债权人究竟依据修正案11提出异议，还是依据修正案12申请更换执行法院?

这两种救济途径能否并用?

笔者认为，对于严重的消极执行行为而言，当事人、利害关系人实际上有两种执行救济方式可供选择，也可以同时并用这两种执行救济程序，因此，可能出现这两种执行救济程序竞合的情形。

　　笔者同意最高法院赵晋山博士的观点.即对违法执行行为提出异议是一种普通的执行救济，而申请更换执行法院则是在消极执行相对严重的情况下，为当事人提供更强有力的救济。

这两种救济所针对的情形并不完全相同，救济途径也不一样，在出现法定事由的情况下，当事人既可以任选其一，也可以分别通过两种不同的救济途径维护自己的合法权益。

　　（三）执行异议与案外人异议程序、复议程序与起诉程序的竞合及其处理修正案赋予当事人、利害关系人或案外人提出执行异议、案外人异议和异议之诉的权利（修正案11和13）。

修正案的规定不同于外国法的一个地方，是修正案用“当事人、利害关系人”来表示执行异议的主体，用“案外人、当事人”来表达案外人异议、案外人异议之诉的主体，但法律并未清晰地界定“利害关系人”与“案外人”的范围，使得执行实践中执行异议与案外人异议程序、复议程序与起诉程序两类救济方法可能被同一主体重复适用。

而且，执行异议的程序救济性质与案外人异议的实体异议性质之间，在救济程序的设置上并不存在天然的鸿沟，尤其是考虑到案外人异议审查期间，原则上不停止执行的效力，与执行异议审查期间对执行行为影响的相同性，更有理由认为案外人异议与执行异议程序有发生竞合的可能。

例如，在强制执行程序中，执行法院没有依法保护有优先购买权的第三人的先买权时，优先购买权人可以依照《民法通则》第78条第3款、《合同法》第230条、《公司法》第35条关于共有人、承租人、有限公司股东的优先购买权的规定，向有管辖权的人民法院起诉请求确认优先购买权存在及债务人履行义务，以确保优先购买权人的权益不受强制执行行为的侵害;另一方面，为了争取时间，也可以依照修正案11，13规定的执行异议或案外人异议程序，对执行法院未保护其优先购买权的执行行为提出异议，执行法院予以审查，就异议成立与否迅速地作出裁定。

　　（四）执行异议、案外人异议与案外人异议之诉的竞合及其处理债权人申请法院进行强制执行程序，使当事人或利害关系人的权利受到侵害的，固然可以依据修正案11或13的规定，向执行法院提出书面异议，以资救济。

不过，权利受到侵害的人，能否同时利用提起案外人异议之诉或一般起诉的方法，主张其实体法上的权利，以便获得对抗债权人的胜诉判决?

对此问题的不同回答，体现出立法者对于执行异议、案外人异议与案外人异议之诉执行救济程序竞合的态度。

是否承认两种执行救济程序会发生竞合的现象，德国、日本等大陆法系国家采取了不同于我国的立场。

　　德国、日本等国的判例学说，对于当事人或利害关系人基于同一原因事实所能利用的修正案11和13中的执行异议、案外人异议与案外人异议之诉救济程序，在一般情况下，采取两种救济程序并存的解释，允许当事人或利害关系人就两种救济程序自由选择适用，而没有采取两种救济程序互相排斥、择一使用的解释。

例如，在强制执行程序中，案外人就执行标的主张所有权等足以排除强制执行的权利的，可依修正案13的规定提起案外人异议之诉，以获得法院确认其所有权存在及排除强制执行的胜诉判决;另一方面，案外人也能够以强制执行行为违法，侵害其合法权益为由，依修正案13的规定提出案外人异议，请求执行法院撤销或改正已实施的执行行为。

此时，两种救济程序并行不悖，没有优劣先后之分。

具体处理救济程序竞合的办法是：

如果执行法院发现申请执行人查报执行的财产，确实不属于被执行人所有，那么执行法院应当撤销其执行行为;如果执行法院对该财产是否为被执行人所有，还有待实体审理后才能确定的，此际，案外人异议程序不足以发挥救济的功能，应当通过案外人异议之诉解决。

　　民诉法修改过程中，立法者对我国的执行异议、案外人异议与案外人异议之诉的救济程序能否竞合，实体性救济与程序性救济的关系如何安排，存在较大分歧，有竞合肯定说和否定说两种观点。

肯定说主张将执行异议、案外人异议和异议之诉作为两种并列的救济程序，由当事人或利害关系人自主选择。

否定说又有绝对否定说和前置程序说之分。

绝对否定说认为利害关系人、案外人对执行行为侵害其实体权益、对执行标的主张有足以排除强制执行的权利的，应直接提起异议诉讼，由审判部门通过诉讼程序审理，执行机构不作任何审查。

前置程序说虽反对将执行异议、案外人异议与异议之诉两种救济程序并列起来、自由选择的观点，但主张将执行机构的审查作为前置程序，即案外人提起异议之诉前，先行向执行机构提出异议（或执行异议，或案外人异议），由执行机构进行初步的审查过滤，或者交给申请执行人决定是否同意撤销对异议标的的执行。

修正案采纳了肯定说，采取执行异议和案外人异议优先、异议之诉后置的救济程序安排，理论上可称之为“法定顺序主义”。

所谓法定顺序主义，无非是指不承认执行救济程序竞合现象，对于当事人或利害关系人基于同一原因事实所采取的执行救济程序，作互相排斥、前后优劣分明的规定和解释。

这种制度设置方式，具有清晰明了的特点，容易为执行法院操作，不利之处在于，由于异议之诉后置，且对异议之诉的提出附加了非常苛刻的时间条件.即利害关系人、案外人应当自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼，而非德、日大陆法系国家所规定的“执行程序终结前”提起异议之诉，使得利害关系人、案外人提起异议之诉的时间非常窘迫，稍有不慎就会造成诉讼失权，由此使利害关系人、案外人的实体权利也丧失了在执行程序中进行法律保护的途径，只能等到执行程序终结后提起不当得利返还之诉或侵权损害赔偿之诉，或者请求国家赔偿。

　　（五）执行异议、案外人异议与执行监督的竞合及其处理最高法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第is部分专门规定了上级法院有权对下级法院执行中存在的问题进行监督，执行监督的内容非常丰富，涉及执行依据和执行行为、滥用执行权和怠于行使执行权等多个方面，客观上起到了保护执行当事人、利害关系人合法权益的作用，一定程度上弥补了执行救济制度供给不足的缺陷。

但应当指出，执行监督与执行异议、案外人异议等执行救济是两个不同的概念，在具体适用时二者可以并行不悖，因此可能出现执行救济程序与执行监督程序竞合的现象。

执行监督是法院内部的一种行政性的、权力制约和纠错的制度，其实施主体体现于法院与法院之间，具体程序在法院内部运行，当事人、利害关系人无从参与，法院处理后一般只向有关法院下发内部函文，在特殊情况下才制作正式的裁定或决定。

当事人、利害关系人、案外人虽可向上级法院反映情况，要求上级法院行使执行监督权，以保护自己的合法权益，但这种权利一般解释为宪法赋予公民的申诉权，而非执行救济。

因为这种申诉行为并不必然产生相应的程序法上的效果，向上级法院反映情况后，是否会得到处理，以及在多大程度上得到处理，申诉人都无能为力。

相反，提出执行异议、案外人异议是法律赋予当事人、利害关系人、案外人的法定权利，异议或复议申请符合法定条件的，执行法院和上一级法院就必须进行审查处理，并作出裁定，裁定应当送达当事人、利害关系人、案外人和有关法院。

在此过程中，当事人、利害关系人、案外人有权依法参与执行救济程序，提供证据，进行质证和辩论，表达意见和主张，影响救济裁定的作出。

因此，对于违法执行行为，当事人、利害关系人未提出异议或者对裁定不服时未向上一级法院申请复议的，如果上级法院发现执行法院存在违法执行问题时也应当依法进行监督;如果当事人、利害关系人提出异议或申请复议的，上级法院一般无需再就同一问题重复进行监督。