同等学力法学综合法理学复习资料.docx

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同等学力法学综合法理学复习资料

法理学

导论

一、法理学以法律现象普通性、普遍性问题为研究对象。

诸多法学家直接称法理学为“法普通理论”。

二、法理学性质及其在法学体系中地位。

1、法理学是法学基本理论。

2、法理学是法学办法论。

3、法理学是法学意识形态。

三、法理学历史。

（一）、奴隶社会法理学思想

1、古希腊古罗马法理学思想

古希腊：

习惯法为主体法律制度已有相称限度发展；同步这个时期还提出了一系列法理学问题，如法与权力、理性关系，法与人、神、自然关系，法与利益、正义，人治和法治，守法道德基本和政治基本。

古罗马：

浮现了职业法学家集团、法律学校核法学流派。

古罗马法学关于公法与私法划分思想，关于自然法、万民法和市民法划分思想等，对后世法理学产生了深远影响。

2、中华人民共和国春秋战国时期法理学思想

儒家：

礼主刑辅，综合而治

法家：

“援法而治”、“以法治国”

道家：

“无为而治”、“法令滋彰，盗贼多有”

墨家：

“天意乃法根源”，“兼相爱、交相利”

（二）、封建社会法理学思想

1、西欧中世纪法理学思想

托马斯.阿奎那通过把希腊人和罗马人法律思想揉合在神学中，保存和发展了古希腊和古罗马法律思想。

到中世纪后期，浮现了法学教诲和法学研究，当时法学教诲和法学研究以复兴罗马法为中心任务。

又一次浮现了职业法学家集团，浮现了法学流派，即注释法学派。

注释法学派旨在恢复和复兴罗马法。

2、中华人民共和国古代律学与法理学思想

从汉代起，中华人民共和国产生了“律学”，亦称“刑名律学”、“注释律学”

（三）、资本主义社会法理学

1、资本主义兴起与法学勃兴

自13-14世纪开始，一批出身于新兴中产阶级思想家把君主（而不是上帝）或人性（而不是神性）看做国家和法律基本。

这个时期法学发展最重要标志是人文主义法学派产生。

复兴罗马法。

2、近代资本主义法律世界观浮现

近代资本主义法学世界观核心是自由、平等、人权和法治。

其典型表达形式是自然法学派“社会契约论”和“天赋人权论”。

自然法学派反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和级别特权，主张自由和平等；反对人治，规定法治。

提出了契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定主义等当代法律制度基本原则。

3、当代资产阶级法学思潮与流派

分析法学派浮现标志着作为独立学科法学浮现。

浮现了理论法学和应用法学分化，即浮现了法理学和刑法学等法学部门分化。

4、当代西办法理学

浮现了研究法律与社会关系社会法学派。

第二次世界大战先后，自然法学派、社会法学派、分析法学派以新政治和理论姿态浮现，成为西办法理学三大主流学派。

四、马克思主义法理学

1、《德意志意识形态》、《共产党宣言》等著作问世，标志着马克思主义法理学形成。

2、马克思主义法理学世界观和办法论

辩证唯物主义和历史唯物主义是马克思主义法理学世界观和办法论。

（1）、马克思主义关于思维与存在，社会意识与社会存在关系理论对于结识法律现象性质具备结识论主线意义。

（2）、马克思主义关于生产力和生产关系，经济基本和上层建筑理论为理解法律现象历史发展，剖析法律现象在社会构造中地位和功能奠定了理论框架。

（3）、马克思主义关于阶级和阶级斗争理论和阶级分析办法为结识法律现象本质和发展规律提供了基本线索。

（4）、马克思主义关于普遍联系辩证法为结识法律现象与社会现象关系，以及结识法律现象直接关系给出了整体思路。

3、马克思主义法理学详细研究办法

（1）、价值分析办法

揭示法应然状态或价值属性，即回答法应当是如何。

（2）、实证分析办法

揭示法实然状态，如法在现实生活中是如何运营，法有哪些社会作用和功能，法有什么样体系和构造。

第一章法概念与本质

一、法基本特性

1、法是调节人行为和社会关系规范。

规范分为社会规范和技术规范。

社会规范：

调节人与人关系。

技术规范：

调节人与自然界、人与劳动工具直接关系。

2、法是由国家制定或承认行为规范。

3、法是规范权力和义务行为规范。

4、法是由国家强制力保证明行行为规范。

二、马克思主义对法本质阐述

马克思主义法律观最重要特性是从“国家——阶级关系——物质生活条件”关系链来理解法本质。

1、法是被奉为法律国家意志。

2、法是统治阶级意志体现。

3、法所反映统治阶级意志是由一定物质生活条件所决定。

三、法定义

法是反映由一定物质生活条件所决定统治阶级意志、国家制定或承认并得到国家强制力保证、通过赋予社会关系参加者权利与义务方式实现规范体系。

第二章法要素

法要素涉及法律概念、法律规则和法律原则。

一、法律概念

1、定义：

是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们共同特性而形成权威性范畴。

2、法律概念分类

依法律概念普遍性限度，分为普通性概念和详细概念。

依法律概念所涉及社会关系种类，分为宪法概念、刑法概念、民法概念、诉讼法概念等。

依法律概念所涉及法律事实要素类别，分为涉人概念、涉事概念、涉物概念。

涉人概念：

如公民、法人、代理人、权力机关、行政机关等。

涉事概念：

涉及法律关系主体各种权利、义务和法律责任，如所有权、人身自由、违约、故意、侵权、刑事责任等。

涉物概念：

如标、证券、不动产、著作等法律关系客体和程序、管辖、时效、居所地等。

二、法律规则

1、定义：

法律规则是一种特殊、在逻辑上周全规范。

一种完整法律规则在构造上由三个要素构成，即假定、解决和制裁。

法律条文只是法律规则表述形式，两者并不是一对一关系。

2、法律规则分类

（1）、按照指令性法律规则在法律调节中不同作用，分为调节性规则和保护性规则。

调节性规则：

直接体现法对社会关系调节职能规则，涉及授权性规则、义务性规则和禁止性规则。

保护性规则：

体现法对社会关系保护职能规则，规定违法行为所应承担法律责任和法律制裁办法。

（2）、依照调节性规则为主体提供行为模式不同办法，分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则。

授权性规则：

规定主体享有做出或不做出某种行为权利。

义务性规则：

也叫积极义务规则，规定主体应当或必要做出一定积极行为规则。

禁止性规则：

规定主体不得做出一定行为规则。

（3）、依照法律规则与否容许个别调节以及容许个别调节限度，分为绝对拟定性规则与相对拟定性规则。

绝对拟定性规则：

明确、详细而又全面地规定了主体权利、义务或法律责任内容，不容许执法和司法人员进行自由裁量。

相对拟定性规则：

对主体权利、义务或法律责任做出概括规定同步，又容许执法人员在规则规定范畴内进行自由裁量。

（4）、依照法律调节与否容许当事人进行自主调节，即按照自己意愿自行设定权利和义务，分为强行性规则和任意性规则。

强行性规则：

为社会关系参加者规定了明确行为模式，行为主体必要遵守规则规定，不容许她们自行合同解决问题，违背法定行为方案合同是无效。

禁止性规则和义务性规则都是强行性规则。

任意性规则：

在规定主体权利义务同步，也容许当事人在法律允许范畴内通过协商自行设定彼此权利与义务，只有在当事人没有合同状况下，才合用法律规则规定。

（5）、按照规则所调节关系与否发生于该规则产生前，分为确认性规则和构成性规则。

确认性规则：

也称为调节性规则，是对在法律调节之前就已经存在各种行为方式和行为关系进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务对该行为关系予以确认并加以调节规则。

如民事关系，婚姻家庭关系等。

构成性规则：

以该规则规定作为产生某种行为方式前提条件法律规则。

如税收、诉讼程序等规定。

（6）、按照法律规则中与否直接规定了某一行为规则内容，分为拟定性规则、委任性规则和准用性规则。

拟定性规则：

直接而明确地规定某一行为规则内容，不必援用其她立法文献加以阐明法律规则。

委任性规则：

又称委托性规则，是指没有明确规定某一行为规则详细内容，只是委任某一国家机关加以规定法律规则。

准用性规则：

虽然没有直接规定某一行为规则内容，但明确指出在这个问题上可以合用其她法律条文或法律文献中某一规定规则。

三、法律原则

1、定义：

是指可以作为规则基本或本源综合性、稳定性原理和准则。

2、法律原则分类

（1）、基本原则与详细原则

（2）、社会原则和专门法律原则

（3）公理性原则与政策性原则

3、法律原则功能

对法制定作用

（1）、法律原则直接决定了法律制度基本性质、基本内容和基本价值取向。

（2）、法律原则是法律制度内部协调统一重要保障。

（3）、法律原则对法律改革具备导向作用。

对法律实行作用

（1）、指引法律解释和法律推理。

（2）、补充法律漏洞，强化法律调控能力。

（3）、限制自由裁量权合理范畴。

第三章法产生、发展与历史类型

一、法产生基本标志

1、国家产生。

2、诉讼与审判浮现。

3、权利与义务分离。

二、法产生普通规律

1、法律制度是在私有制和阶级逐渐形成社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和确立起来。

2、法律制度形成过程是一种从个别调节发展为普通调节过程。

3、法律制度形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法长期过程。

4、法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立规范系统。

三、法历史类型

奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

资本主义法律制度基本特性：

1、私有财产神圣不可侵犯原则。

2、契约自由原则。

3、法律面前人人平等原则。

四、资本主义社会两大法系

大陆法系：

又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马---日耳曼法系。

英美法系：

又称普通法系、盎格鲁---撒克逊法系或判例法系。

两大法系区别：

1、法律渊源不同。

大陆法系——成文法（即制定法），英美法系——制定法和司法判例。

2、法律构造不同。

大陆法系分为公法与私法，英美法系分为普通法与衡平法。

3、法官权限不同。

大陆法系——法官只能合用法律而不能创造法律，

英美法系——法官不但合用法律，也在一定范畴内创造法律。

4、诉讼程序不同。

大陆法系——纠问程序，英美法系——对抗式程序（陪审团制度）

陪审团重要负责作出事实上结论和法律上基本结论（如有罪或无罪），法官负责作出法律上详细结论，即判决。

第四章法价值

一、法与秩序

法对社会秩序作用

（一）、法对社会秩序建立意义

1、在事实上，法律规范和制度设计自身就是在描绘着一种抱负社会所需要或者向往社会秩序基本蓝图。

2、在建立一定社会秩序过程中，当代社会中法律一方面是通过给社会主体以最大限度自由和法律权利赋予来引导社会主体各种行为，使这些行为在行为方式上和行为成果上可以彼此协调和顺应，从而使相应社会秩序得以建立。

3、在建立一定社会秩序过程中，当代社会中法律还予以社会主体施加一定使赋予主体法律权利和自由可以达到平衡法律义务约束与法律责任承担方式，使主体对自身行为加以必要克制与自我约束，从而建立相应社会秩序。

（二）、法对社会秩序维护意义

1、维护阶级统治秩序。

2、维护权力运营秩序。

3、维护经济秩序。

4、维护正常社会生活秩序。

二、法与自由

自由意味着做法律容许行为，并使自由不超过法律界限。

（一）、法律保障自由基本方式

1、划定国家权力权限范畴，并明确规定行使国家权力合法程序。

2、确立了国家权力对自由非法侵害时救济手段与程序。

3、对于自由主体或者说自由享有者来说，她们自身也必要承担善待自身和她人自由责任。

（二）、法律确认和保障自由原则

1、主体最大限度、广泛、彼此相容平等自由原则。

2、普通不干预原则。

3、有限积极干预原则。

4、公共利益干预原则。

三、法与平等

平等，即同等对待。

涉及形式平等和实质平等。

法律确认和保障平等基本原则和法律机制

1、法律始终是以确认和保障普遍平等为原则而以特殊平等确认和保障为补充。

2、法律普通性地赋予主体以普遍平等法律资格或者法律地位。

3、法律平等地设定主体法律权利和法律义务。

4、法律公平地分派法律责任。

四、法与人权

1、法律对人权保障方式法律将保护人权作为基本原则固定下来，确认了人权保护法律地位。

2、法律及时确认各种人权，从而使停留在应然状态道德权利上升为法律权利，提供更为周到保护。

3、法律将人权详细化为各种基本权利，建立一种以人权为本源，以详细权利为派生权力体系，为权利提供系统保护。

4、法律为受到侵害人权提供各种救济途径。

五、法与正义

正义基本分类

1、分派正义和平均正义

分派正义强调对同等人同等对待，对不同等人不同等对待；

平均正义规定对一切人都同等对待。

2、形式正义和详细正义

形式正义是一种表面正义；

详细正义是指对每个人依照其特点在其工作、需要、身份以及法律权利等方面对待。

3、实体正义和程序正义

实体正义在于通过对实体权利义务安排，为社会提供一种秩序；

程序正义事实上是一种解决冲突和纠纷时所要遵循程序原则。

一方面，程序正义是实现实体正义前提，另一方面，程序正义具备独立价值。

第五章法渊源与效力

一、当代中华人民共和国社会主义法渊源

（一）、重要渊源

1、宪法

2、法律

3、行政法规

4、行政规章

5、军事法规与规章

6、地方性法规

7、自治法规

8、特别行政区法律、法规

9、国际公约与协定

（二）、其她渊源

1、习惯

2、政策

3、司法解释

二、规范性法律文献系统化

1、法律清理对规范性法律文献进行审查并拟定其有效性专门活动。

2、法律汇编把现行法律法规集中整顿汇编成册活动。

不涉及法内容修改、增删，更不能予以废止，不是立法活动，而是技术活动。

3、法典编纂属于立法范畴。

三、法效力

法效力及法律规范约束力

（一）、法时间效力

是指法效力起始和终结时限以及对其实行此前事件和行为有无溯及力问题。

1、法律生效生效时间

2、法律终结明示终结和默示终结

3、法溯及力法不溯及既往是原则，有利追溯是例外（从旧兼从轻原则）

（二）、法空间效力域内效力和域外效力

（三）、法对人效力

1、属人主义原则

2、属地主义原则

3、保护主义原则

4、以属地主义为主，结合属人主义与保护主义原则，又称结合主义原则。

四、法效力冲突解决方式

（一）、普通方式

1、主线法优于普通法

2、上位法优于下位法

3、新法优于旧法。

4、特别法优于普通法。

（二）、特殊方式

1、裁决

2、变化或撤销

3、备案和审查

第六章法律关系

一、定义：

法律关系是依照法律规范产生，以主体之间权利与义务关系形式体现出来特殊社会关系。

二、法律关系特性

1、法律关系是社会内容与法律形式统一。

2、法律关系是依照法律规范建立并得到法律保护关系。

（法律规范是法律关系产生前提）

3、法律关系是主体权利与义务关系。

（法律规范中权利与义务是抽象，而法律关系中权利与义务是详细，法律关系是使法律规范规定详细化工具）

三、法律关系分类

1、按照法律关系主体详细化限度不同，分为普通法律关系和详细法律关系。

普通法律关系：

依照宪法形成国家、公民、社会组织及其她社会关系主体之间普遍存在社会联系。

详细法律关系：

不但要有法律规定，并且要有详细事实发生。

2、根据其主体是单方详细化还是双方详细化，分为绝对法律关系和相对法律关系。

绝对法律关系：

又称为确认性法律关系，指主体一方（即权利人）是详细，另一方是除权利人外所有人。

如物权关系

相对法律关系：

又称为创设性法律关系，指权利人和义务人都是详细。

如债权关系

3、依照主体之间互相地位，分为平权型法律关系和从属型法律关系

平权型法律关系：

法律关系主体之间地位是平等，互相间没有从属关系。

如民事法律关系

从属型法律关系：

法律关系主体间存在从属关系，一方服从于另一方。

如行政法律关系

四、法律关系主体

1、定义：

法律关系主体又称权利主体，即法律关系参加者，是法律关系中权利

享有者和义务承担者。

2、法律关系主体资格——权利能力和行为能力

权利能力：

权利主体享有权利和承担义务能力。

始于出生

行为能力：

权利主体可以通过自己行为获得权力和承担义务能力。

完全行为能力人：

18周岁以上，16周岁以上以自己劳动为重要生活来源

限制行为能力人：

10周岁以上未成年人，不能完全辨认自己行为精神病人

无行为能力人：

不满10周岁未成年人，不能辨认自己行为精神病人

法人权利能力和行为能力从法人成立时产生，终结时消灭

责任能力：

因实行不法行为承担民事责任能力。

三者关系

权利能力是行为能力前提，有行为能力必有权利能力，但有权利能力不一定有行

为能力。

有行为能力才干有责任能力。

3、法律关系主体种类

自然人

组织：

涉及国家机关，政党和社会团队，企事业单位

国家

五、法律关系客体

1、定义：

法律关系客体，又称权利客体，是法律关系主体权利与义务所指向对象。

2、法律关系客体种类——物，非物质财富（即智力成果）和行为成果

六、法律关系内容——权利和义务

权利与义务关系

权利与义务是相对而言，没有无义务权利，也没有无权力义务。

权利与义务一致性涉及各种含义：

1、在任何一种法律关系中，权利人享有权利依赖于义务人承担义务。

2、不能一方只享有权利不承担义务，另一方只承担义务不享有权利。

3、权利行使有一定界限，不能滥用权力。

七、法律关系形成、变更和消灭条件——法律规范，权利主体和法律事实

法律事实：

是指法律规范所规定，可以引起法律后果即法律关系产生、变更和消灭现象。

法律事实种类

1、根据与否以权利主体意志为转移，分为行为和事件

行为：

以权利主体意志为转移，可以引起法律后果法律事实。

事件：

不以权利主体意志为转移法律事实。

2、按照产生法律后果规定某些现象与否存在，分为必定法律事实和否定法律事实

必定法律事实：

法律后果产生规定有一定现象浮现

否定法律事实：

法律后果产生规定不存在一定现象

3、按照产生法律后果所需要法律事实数量，分为单一法律事实和事实构成

单一法律事实：

法律后果产生规定有单一现象浮现

事实构成：

具备两个或两个以上法律事实，形成一种法律事实系统

第七章法律行为

一、定义：

法律行为，是指人们在其意志控制下实行受法律调节并能产生法律后果行为。

其特性体当前法律性、社会性和意志性三个方面。

二、法律行为分类

1、以与否符合法律规定为原则，分为合法行为和违背行为

不违背行为并不等于合法行为，一某些是合法行为，一某些是法律不调节行为

2、按法律所规定法律行为发生效力条件，分为有效行为和无效行为

此处所说无效法律行为是广义，涉及民法上效力待定民事行为

3、根据行为法律后果与否依意思而产生，分为表意行为和事实行为

4、以行为外部体现形式为原则，分为积极行为（作为）和悲观行为（不作为）

5、依照行为生效与否须有特定形式要件为原则，分为要式行为和非要式行为

6、以行为发生效力来看，只有一方主体作出行为即能发生效力是单方行为，需要两方以上共同作出行为方能发生效力是多方行为。

三、法律行为构造

分为法律行为主体，法律行为内在方面和法律行为外在方面

1、法律行为内在方面

（1）控制能力

（2）行为动机

（3）行为目

2、法律行为外在方面

（1）行为方式

（2）行为成果

第八章法律解释和法律推理

一、法律解释

1、法律解释必要性

法律解释是对法律应有含义所做理解和阐明。

任何一项法律规范在作用于具

体人或事物时候都通过必要解释，由于：

（1）法律规范具备抽象性和概括性特性，它在详细合用过程中必然需要进行一定加工，把普通性行为模式转化为详细行为模式，把抽象规则转化为针对详细人和事物详细规则。

（2）法律规范体系往往是不完整，存在缺陷和漏洞，需要进行法律解释。

2、法律解释分类

（1）有权解释和无权解释

（2）立法解释、行政解释和司法解释——对有权解释分类

（3）字面解释、扩大解释和限制解释

3、法律解释基本原则

（1）合法性原则

（2）统一性原则

（3）合理性原则

（4）持续性原则

4、法律解释办法

（1）文理解释

（2）系统解释

（3）历史解释

（4）目解释

二、法律推理

1、法律推理种类——形式推理（分析推理）和实质推理（辨证推理）

形式推理：

分为演绎推理（从普通到个别，三段论）和归纳推理（从个别到普通）

实质推理：

侧重对法律规范或案件事实实质内容进行价值评价或者在互相冲突命题之间进行选取推理。

重要合用于如下状况：

（1）法律规定自身意义模糊

（2）存在法律漏洞

（3）同一位阶法律之间浮现抵触

（4）某些法律规定明显落后于社会发展，浮现“合理与合法”冲突

2、法律推理基本原则

（1）法律推理要发现和扩充权利。

（2）在私法领域，法律推理要实行自由推定——法不禁止即自由。

（3）法律推理要体现保护社会弱者原则。

（4）法律推理应当采用无罪推定。

第九章法律责任

一、定义：

法律责任是由于责任主体违背法定或商定义务而必要承担具备直接强制

性特定义务。

二、法律责任构成

1、责任主体自然人、法人或其她社会组织，需具备行为能力或责任能力

2、主观心理状态又称主观过错，涉及故意和过错

3、违法行为（或违约行为）涉及作为和不作为

4、损害成果涉及实际损害，丧失所得利益及预期可得利益

5、因果关系指违法行为或违约行为与损害成果之间存在必然联系

三、法律责任认定与归结原则

1、责任法定原则

排除责任擅断：

（1）任何机关或个人都不得在法律明文规定之外随意创设法律责任，或者随意加重或减轻法律责任。

（2）排除非法责罚。

（3）排除有害追溯。

2、因果关系原则

（1）行为与损害成果之间因果联系。

（2）心理活动与行为之间因果联系。

3、责任相称原则

（1）法律责任性质与违法行为性质相适应。

（2）法律责任种类和轻重与违法行为详细情节相适应。

（3）法律责任种类和轻重与行为人主观恶性相适应。

4、责任公正原则

（1）有责必究原则

（2）责任平等原则

（3）责任自负原则

四、法律责任承担方式——惩罚和补偿

（一）惩罚（制裁）

1、刑事制裁（刑罚）

主刑：

管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑

附加刑：

罚金、剥夺政治权利、没收财产

2、行政制裁

行政惩罚（针对行政相对人）：

警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销允许证、行政拘留等。

行政处分（针对行政工作人员或被授权、委托执法人员）：

警告、记过、记大过、降级、降职、罢免、留用察看、开除等。

3、民事制裁

实行了侵权或违约行为，支付补偿金或违约金。

4、违宪制裁

撤销同宪法相抵触法律、行政法规、地方性法规等

罢免国家机关领导人员

（二）补偿

1、民事补偿

涉及停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、补偿损失、消除影响、恢复名誉等。

2、国家补偿——行政补偿和司法补偿

五、免责——法律责任减轻和免除

免责与无责任或不负责任不同，免责以法律责任存在为前提。

未达到法定责任年龄、精神失常、合法防卫、紧急避险等属于不负法律责任行为。

六、免责条件和情形

1、时效免责

2、不诉免责针对“不告不理”违法行为

3、自首、立功免责

4、补救免责

5、合同免责不合用于犯罪行为和行政违法行为

6、自助免责

7、人道主义免责

8、赦免

第十章中华人民共和国社会主义立法和法律体系

一、中华人民共和国社会主义立法原则

1、民主原则

2、法制统一原则

3、科学原则

二、当代中华人民共和国立法体制