论司法鉴定制度鉴定费分担原则的缺陷及完善.docx
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论司法鉴定制度鉴定费分担原则的缺陷及完善
论司法鉴定制度鉴定费分担原则的缺陷及完善
摘要：
司法鉴定是一项技术性很强的司法活动，其鉴定结论在认定当事人是非过错中起着重要的证明力作用。
因此，法官和当事人都很重视司法鉴定及鉴定结论的运用。
但在司法实践中，应当如何在当事人之间分担高额的鉴定费，则是一个难题。
目前，我国对于鉴定费实行的是谁主张、谁负担的原则，但该原则在现实生活中却存在种种弊端。
因此，有必要对此原则进行探讨。
司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。
“由此产生的鉴定结论是法定的证据之一，是将现代科学技术运用于法律工作的主要桥梁，它的客观性、公正性、科学性是确保鉴定结论证据的确实化价值和证明价值在司法实践中得以充分体现的基础，它是法律实现效率价值、公正价值，体现时代特征不可缺少的手段。
”[1]由于司法鉴定结论的证明力很强，在民事诉讼中有着举足轻重的影响。
因此，在诉讼证据中，法院和当事人都极其重视司法鉴定和鉴定结论的运用，但因鉴定活动是一项科技性很强的工作，往往其支付的对价也较高。
实践中，一方当事人申请鉴定后，若另一方当事人对鉴定结论不服，还可以申请重新鉴定。
这样一来，来回反复的鉴定工作不仅拖延了民事案件的了结时间，还耗费了高额的鉴定费，而鉴定费如何分担则成为司法实践中困扰审判人员的难题。
一、鉴定费的性质及其分担
广义的鉴定费是指当事人因进行鉴定而支出的一切费用。
它不仅包括当事人向鉴定机构支付的鉴定费，而且还包括为鉴定工作而支出的鉴定辅助费用。
2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》中关于鉴定费有以下规定：
第六条：
当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：
案件受理费;申请费;证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。
第十一条：
证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家标准代为收取。
第十二条：
诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。
从以上条款可以看出，广义的鉴定费包括两部分：
一部分是第十一条规定，由人民法院代为收缴的鉴定人出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。
根据法律规定，这部分鉴定辅助费用属于诉讼费用，当事人应当交给法院，最后根据法院的判决结果，一般由败诉方来承担。
另一部分是第十二条规定的，“因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用。
”这部分为狭义的鉴定费，即鉴定过程中发生的费用，如技术费、器材费、工本费等。
该条规定，这部分费用由人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，而不是由人民法院收取。
有人认为，这部分费用也属于诉讼费用。
其理由是：
虽然《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用范围不包括该项费用，但这只是“当事人应当向人民法院交纳的”诉讼费用，而第十二条规定的鉴定费用是“当事人直接支付给有关机构或单位”的诉讼费用，所以没有包含在第六条之内;而且，该办法通篇规定的是诉讼费用，所以第十二条的鉴定费也应当属于诉讼费用。
这种看法似乎有一定的道理，但是，第十二条条文内容里明确载明“人民法院根据谁主张、谁负担的原则……”，这一原则与诉讼费用一般由败诉方承担的原则是明确相冲突的。
所以，这里的鉴定费不应属于诉讼费用，根据谁主张、谁负担的原则，由当事人直接支付给鉴定机构，不管最后诉讼结果如何，都由主张鉴定的一方当事人负担。
二、鉴定费分担原则存在的缺陷
根据上文可知，因鉴定而产生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴作为诉讼费用，一般由败诉的一方承担;而向鉴定机构支付的鉴定费却不是诉讼费用，由主张的一方来承担。
对于前一部分费用的分担原则，笔者没有异议，但对后一部分费用实行谁主张、谁负担的分担原则，却存在诸多的不合理之处。
（一）该原则会妨碍原告充分行使自己的诉权。
诉权，是指“当事人请求人民法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。
”[2]而行使诉权的成本对公民权利实现的影响很大。
为了保障公民诉权的行使，法律必须采取一系列降低成本的手段，实现程序效益，否则只能使法律所确认的权利成为‘纸上的权利’而无任何实质意义。
我们来看一个案例：
2009年1月，王某发现自己刚购买的住房存在漏水、裂缝等现象，于是要求某房地产公司进行维修，并赔偿其相应的损失。
但房地产公司认为自身无过错，漏水、裂缝等现象是王某装修不当造成的。
双方争执不下，王某起诉到法院，要求某房地产公司赔偿其损失。
一审法院委托某鉴定机构进行鉴定，鉴定结论认定是房屋质量存在问题，才导致漏水等现象的产生。
最后，法院认定某房地产公司没有如约履行自己的义务，并判决其赔偿王某18000元。
但对王某预交鉴定费15000元的分担，合议庭存在分歧。
在房屋买卖合同纠纷中，对于房屋是否存在质量问题，鉴定结论是最为关键的证据。
但在此类纠纷中，由于要对房屋进行破坏性鉴定，其鉴定费用也较高，往往接近甚至等于原告获得的赔偿费用，上文案例就是一个例证。
对于这种情况，如果根据谁主张、谁负担的法律规定，则应由原告负担该鉴定费用。
原告为了维护自己的合法权益，向法院提起诉讼，并希望通过诉讼来弥补自己遭受的损失，但却为此付出了巨大的代价。
这不仅会让原告难以理解，更重要的是，它将在社会上产生一种负面的示范效应，即正义的实现要以付出巨大代价为前提，这又必然导致公众对于起诉产生畏难心理。
我们不能否认，对于法律来说，正义应当是最重要的价值。
但是，我们也不能忽略其他价值的重要性。
当对其他次要的价值的损害超过一定的度时，正义的实现也将变得不在那么重要。
“无论审判怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判实现正义的希望。
”[3]所以，在实现正义的前提下，我们也要考虑其成本因素。
鉴定费的分担原则没有考虑到这一因素，这会直接导致原告害怕承担高额的鉴定费用而不敢起诉，从而妨碍当事人充分行使自己的诉权。
（二）该原则会导致判决显失公正。
“司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性。
公正观是司法价值观中的第一要素，这是不容置疑的。
”[4]罗尔斯也曾经说过：
“就像在科学研究中，真理是首要价值一样，在社会制度中，正义应当成为首要的价值。
”[5]司法机关行使司法权的目的在于解决纠纷，排除和抑制社会冲突，从而保护私权以维护社会生活秩序。
司法权的这一目标决定了公正是其首要价值追求，否则不公的司法只能使冲突和纠纷激化而得不到解决，从而影响到社会的稳定。
我们来看下面一个例子：
原告张某和被告李某系邻居，原告趁被告外出务工之机，伪造借条并诉至法院，要求被告归还其到期借款5万元。
在法院通知被告后，被告既未答辩也未出庭参加诉讼，法院缺席判决被告归还原告借款。
在判决规定的支付期过后，原告申请强制执行被告的房产。
被告不服，申请检察院抗诉，并申请了笔迹鉴定，鉴定结论认定笔迹系原告伪造。
法院通过再审驳回了原告的诉讼请求，被告要求原告承担申请笔迹鉴定所产生的的鉴定费用。
合议庭对此笔费用的分担也存在争议。
在本案中，原告试图趁被告外出务工之机，通过欺骗法院的手段来获取被告的钱财。
被告为了免受财产的损失，不得不申请笔迹鉴定。
可以说，鉴定费用完全是由于原告的过错导致的，若依照鉴定费的负担原则，判决由申请者即被告负担，则显得有失公正。
有人认为：
被告的行为实质上是一种行使举证权利的行为，行使权利理应承担由此产生的费用。
笔者认为，虽然鉴定结论在西方国家也被当作证人证言来看待，在我国也是作为法定证据的一种，但是，申请鉴定的行为与举证行为也存在明显的区别。
不管是行使举证权利还是承担举证责任，举证方搜集的证据都是对自己有利的，而鉴定结论则不同，在鉴定机构作出鉴定结论前，任何人都无法知道该结论对那方有利。
更重要的是，这种显失公正的费用分担原则会造成当事人的不服。
“诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利的利益的过程，它本质地要求将公正作为其最高价值。
”[6]如果我们的分配违反了这一价值，则必将降低公众对法律的认可度，导致公众存在藐视甚至对抗社会统治秩序和法律制度的心理与态度，从而影响到社会的和谐稳定。
（三）在举证责任倒置的情况下，该原则会导致诉讼权利的滥用。
举证责任一直被视为民事诉讼的“脊梁”，对于举证责任的分配，我国一般是实行“谁主张、谁举证”的原则，即：
“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
”民事诉讼证据司法解释第2条在《民事诉讼法》第64条的基础上，借鉴了“法律要件分类说”的基本观点，明确了举证责任分配的一般规则，即：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
但是,该学说也存在着缺陷,其“过分关注实体法，一味地拘泥于法律条文对权利规定的形式要件上，而无法顾及这种形式要件上的硬性责任配置是否完全能体现法律对公平或权利救济上的价值因素，对诉讼实践中当事人双方举证的难易、法律救济的实质公平等问题缺少必要的关照。
”[7]基于上述理由,由德国学者普霍斯倡导的危险领域说开始得到肯定。
“所谓危险领域，是指加害方能够依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域。
危险领域说认为，证明责任分配的标准在危险领域和没有危险的领域应当是不同的。
在危险领域中，如果仍然按照法律要件分类说的标准分配证明责任，由受害人对所有的法律要件事实承担举证责任，受害人的权利就得不到真正的救济和保障。
”[8]这种学说的目的在于使法律要件分类说在举证责任的分配上产生转换效果，以减轻侵权行为受害一方的证明负担。
我国通过司法解释肯定了学术界的危险领域说，在2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条，明确列明了八种举证责任倒置的侵权诉讼。
但是，这种为受害方利益考虑的法规也不是完美无缺的。
举证责任倒置本身已经大大降低了受害方起诉门槛,而鉴定费由主张鉴定的一方承担更使得受害方对提起诉讼肆无忌惮，这使得举证责任倒置的纠纷越来越多。
拿医疗侵权来举例，在医疗侵权纠纷中，患方只需就医疗机构的医疗行为和造成的医疗损害结果承担举证责任,这大大简化了患者起诉的条件,故法院受理的医疗诉讼案件数量也日趋上升,这不仅加大了法院的工作量，也对医院的正常工作造成了一定的影响。
早在2003年的“两会”上,广东省人民医院院长林曙光代表就向大会提交了一份议案,从医院的种种难处出发,建议暂停医疗纠纷“举证责任倒置”。
在人民法律意识不断增强的中国，可以想象，举证责任倒置的侵权纠纷将越来越多。
笔者认为，对于举证责任的分配，应当考虑双方举证的难易、与证据的距离等因素，故举证责任倒置有其存在的合理因素。
但是，我们不能从一个极端走向另外一个极端。
保护受害者权利很重要，防止其滥用自己的权利也同样不容忽视，而鉴定费的分担刚好可以成为保持这种天平的重要法码。
如果鉴定费不是绝对由主张方承担，那么原告在提起诉讼时，就会考虑到自己诉求的合理性，从而对提起诉讼采取必要的谨慎态度，以免承担高额的鉴定费。
但遗憾的是，我们现在实行的鉴定费负担原则却没有做到这一点。
诉讼费用改革后，当事人起诉的成本已经降低，而谁主张、谁负担的鉴定费分担原则更使得原告可以不再承担由鉴定产生的任何费用，从而再次降低了原告的诉讼成本。
这样的利益分配模式，必定会促使原告更加随意地提起诉讼，从而导致其滥用自己的诉讼权利。
综上所述，如若严格按照谁主张、谁负担的原则来处理鉴定费的问题，不仅会妨碍原告充分行使其诉权，导致判决显失公正，还会在举证责任倒置的情况下，造成诉讼权利的滥用。
所以，应当对这一分担原则进行重建。
三、鉴定费分担原则的重建
通过上文，我们看到了鉴定费用“谁主张、谁负担”原则所存在的缺陷。
那么，我们要通过什么样的原则，来使鉴定费在当事人之间进行合理的分担呢?
下面是笔者的几点思考。
（一）鉴定费实行过错责任原则。
“基于过咎（faute）的行为,使他人发生损害者,应负赔偿责任。
”（第1382条）“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害,即对于因自己之懈怠（negligence）或疏忽（impludence）,致损害于他人者,亦负赔偿责任。
”（第1383条）[9]这是早在十九世纪早期的《法国民法典》规定的过错责任条款。
而我国《民法通则》也规定：
“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
”可以说，过错责任原则是民事责任中最古老的归责原则。
若用过错责任原则来在当事人之间分担鉴定费用，则既符合法理又符合人情了。
依当事人过错分担鉴定费是诉讼法理论中过错责任原则的具体运用，由于鉴定结论的证明力很强，鉴定结论中的过错方往往即为事实中的过错方，一般也会是诉讼中的败诉方，过错方要为其过错行为付出代价，那么由过错方承担诉讼中的鉴定费则是无可厚非的。
但值得强调的是，这里虽然借用了民法上的过错责任原则，但并不限于该原则所适用的范围，这里的过错责任原则适用于包括侵权诉讼在内的一切诉讼。
法官可以在具体的个案中，根据过错责任原则，使用自由裁量权来在当事人之间分担鉴定费。
（二）对于举证责任倒置的侵权诉讼，由双方当事人同时预交鉴定费。
在举证责任倒置的八种侵权诉讼里，若鉴定结果证明被告方无过错，而原告方又撤诉的话，鉴定费用的分担就成为了一个问题。
原告撤诉，也就意味着该诉讼没有经过法院的实体裁决，从法律上来说，没有一方是有过错的。
这时，就不能按照过错责任原则来决定由那一方当事人来承担鉴定费。
此外，即使判决原告一方承担诉讼费用，若原告无能力负担，或者因害怕承担而“下落不明”，这时，鉴定费用的分担仍然是一个问题。
所以，在这种特殊的侵权诉讼里，可以考虑由双方当事人同时预交鉴定费。
如果一方撤诉，就由其负担鉴定费用。
当然，这也有可能导致原告为了避免承担高额鉴定费，而再付出一定的成本，把诉讼继续进行下去，这似乎有浪费诉讼资源的嫌疑。
但是，任何事情都是有利有弊的，对于这个问题，我们也可以通过其他方法解决。
比如，在双方当事人之间进行调解，协商解决鉴定费用问题，且原告申请撤诉，还能减半交纳案件受理费。
所以，原告冒着较大风险去完成诉讼的可能性是比较小的。
若原告一方不申请撤诉，法院就应当根据判决结果，考虑双方当事人的过错程度，退还其部分或全部鉴定费用。
这样，这可以避免被告方既未起诉，又没有任何过错的情况下承担鉴定费用的尴尬局面。
（三）逐步完善司法鉴定援助制度。
“司法鉴定援助制度,又称司法鉴定救助、扶助制度。
它是指在诉讼活动过程中,国家或政府为保证法律赋予公民的各项权利在现实生活中切实得以实现,对需要采用司法鉴定举证以维护自己法定权利不受非法侵犯,但又因经济困难无力支付鉴定费用的当事人提供减、免措施以保障其合法权益得以实现，从而维护司法公正的制度。
”[10]
即使我们根据过错责任原则，能够在当事人之间确定鉴定费用的分担问题。
但在诉讼的前期，在判决未作出之前，申请鉴定的一方当事人必然要先预交鉴定费，或者在举证责任倒置的情形下，由双方同时先预交鉴定费。
这样一来，对于那些经济上无力聘请鉴定人，或者在经济上支付获得充分鉴定的费用,就会使自己或家人处于极度的困境之中的人，就无法充分利用司法资源来保护自己的合法利益。
所以，逐步完善司法鉴定援助制度，是保证当事人诉讼利益不可缺少的一环，也是完善鉴定费分担的前提条件。
目前的司法鉴定援助制度，立法上并没有明确的规定，一般是参照法院诉讼费的援助制度执行。
《诉讼费用交纳办法》规定，人民法院对有充分理由证明自己的合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，应当实行诉讼费用的缓、减、免。
“根据我国关于对经济确有困难的当事人予以法律援助的规定，申请法律援助必须符合两个条件:
其一，当事人有充分理由证明自己的合法权益受到了侵害。
其二，当事人确有经济困难，难以承担部分或全部诉讼费用。
此规定要求当事人在起诉之前要证明自己的合法权益受到了侵害，但在现实却难以操作。
因为在鉴定结论作出之前当事人无法确切知道自己的合法权益是否受到了侵害。
另一方面，在当前鉴定机构市场化的条件下，这种规定给鉴定机构为了保障自身利益不受损害而尽量减少法律援助创造了条件。
”[11]所以，有必要完善司法鉴定援助制度。
鉴于已有许多文章对这一问题进行了探讨，笔者不打算在此对该制度的援助范围、实施程序以及相关的配套措施等作一完整的分析，本文的宗旨也不在于此。
值得注意的是，司法鉴定援助制度是一个系统的工程，它不仅需要国家资源的大力投入，而且还需要司法鉴定机构及社会的有力支持，单独依靠某一方面的力量，都是无法完成的。
同时，不能强迫社会上的司法鉴定机构实施义务援助，而应依靠政策扶持，特别是税收优惠等市场经济措施来激励它们，只有形成一个共赢的局面，才能充分调动鉴定机构的积极性，使得司法鉴定援助制度得到有效开展。
四、结语。
有人认为，原告向司法机关起诉要求保护其合法利益的行为，使用了国家的资源，享受了国家的司法程序服务，即使其胜诉，也理应承担一部分费用，而不能把所有的费用都让国家和败诉方承担。
故而，鉴定费用由主张的一方负担是完全合理的。
但是，原告作为纳税人，已经为国家机构的正常运行支付了自己应该支付的费用，国家理所当然应该为其受损的权利提供基本的法律保障。
而且原告所享受的更多的法律服务，也主要是通过聘请律师等途径来获得，律师费完全由其自行承担。
而对于鉴定费，并不是为了更好地维护原告各种权益的“高级”法律服务，而是对于查明案件所必需的支出。
因此，鉴定费理所当然应当根据双方的过错，由法院决定在双方之间进行分担，而不是一味地让申请方承担。
同时，在举证责任倒置的侵权诉讼中，为了避免原告方发现鉴定结果对自己不利时撤诉，致使鉴定费无法合理解决的现象发生，建议由双方当事人同时预交鉴定费，等鉴定结果出来后再由法院决定各自负担的费用。
最后，完善司法援助制度，从而保证双方当事人不论贫富的差距，均有平等寻求司法救济的机会。
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