张文显《法理学》笔记.docx
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张文显《法理学》笔记
法学的研究对象
2．法学的研究对象：
法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
法律现象：
法的历史，法的组成，法的运作，法的功效，法的价值，法与其它社会现象的关系等。
法学的历史
（一）西方法学的历史
1．古希腊（苏格拉底、柏拉图、亚里士多德）→没有独立的法学
2．古罗马¡ª¡ª出现了职业法学家集团、法律制度的大量出台¡ª¡ª法学形成
3．中世纪（阿奎那）¡ª¡ª后期出现了注释法学派
4．自13、14世纪开始（三R运动）¡ª¡ª人文法学派
5．17世纪¡ª¡ª自然法学派
6．18世纪：
哲理法学派、历史法学派、分析法学派、独立学科的法学的出现、19世纪后出现职业法学家的法学。
7．20世纪：
社会法学派、新黑格尔和新康德法学派
8．当代：
三大法学派并立、统一法学、经济分析法学派
（二）中国法学的历史
1．夏、商、西周时代的法学思想：
1）神权法思想：
夏商的天命、天罚，西周的以德配天；
2）以¡°宗法¡±为核心的¡°礼治¡±
2．春秋战国时期的法律思想：
儒家的法律思想（维护¡°礼治¡±，提倡德治，重视人治）;
法家的法律观与¡°法治¡±思想：
法家与¡°礼¡±对立的法律观；法家推行¡°法治¡±的理论；法家推行¡°法治¡±的方法（以法为本，法、势、术的结合，运用赏罚）
3．西汉至清代中期的法律思想:
1）以¡°三纲¡±为立法的指导原则；引经断狱、引经注律的¡°律学¡±一花独放。
2）封建正统法律思想的特点。
4．清末至中华民国法律思想
法学与相邻学科
第二章法学的研究方法
第一节法学方法论
方法论：
即某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明，就是方法论。
法学方法论原则有：
①实事求是；
②社会存在决定社会意识；
③社会现象的普遍联系和相互作用；
④社会历史的发展观。
法学研究的基本方法
1．阶级分析方法
关于¡°阶级斗争是阶级社会历史发展的直接动力¡±与根本动力、动因的区别。
1）阶级分析方法的内容：
注意¡°阶级斗争之学¡±或¡°对敌专政之学¡±；
2）阶级分析方法的功能；
3）马克思主义经典作家理论不是封闭或僵化的东西。
2．价值分析方法
1）价值判断：
无对错之分，但有合理不合理之分。
2）有关价值中立：
主张派¡ª¡ª实证法学派；马克思主义法学必须与价值相联。
3．实证分析方法
实证主义；
实证分析方法是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。
实证分析方法中的几个主要方法：
①社会调查；
②历史考察；
③比较；
④逻辑分析；
⑤语义分析
马克思主义法学（略）
1．马克思、恩格斯的法学思想
二人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志。
2．列宁的社会主义法制理论
3、毛泽东《人民民主专政论》、《论政策》、《论联合政府》、《论人民民主专政》、《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》、《关于中华人民共和国宪法草案》等，董必武《关于党在政治法律方面的思想工作》、《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》、《在军事检察院检察长、军事法院院长会议的讲话》等，
4、邓小平的民主法制战略论、民主法制关系论、法制立国论、依法治国论、法制发展论，彭真和江泽民等人的著作。
法理学概述
1．法学体系的形成是近代以来的事情
法学体系是法学的各个分支学科构成一个有机的整体。
2．法学的分科
1）从认识论上分为：
理论法学与应用法学
2）从部门划分上分为：
宪法学、刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学等
3）从法学与其它学科的关系上分为：
本科和边缘学科。
3．法理学的研究对象
以¡°一般法¡±为研究对象：
一般法首先指法的整个领域或者说整个法律现实，其次指古今中外一切法。
研究的是普遍原理：
法理学要概括出各部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴。
研究最高原理：
法理学是法学的方法论，为部门法学提供指南。
法哲学
法理学法理学
法社会学
理论法学
法律思想史
法律史学
法律制度史
法学
比较法学、国外法学
国际公法学
国际法学国际际私法学
国际经济法学
应用法学宪法学、行政法学、立法学、民法学、
刑法学、诉讼法学
国内法学经济法学、环境法学军事法学等
（或统称为法律学）
第五章
法、法律的语义分析
一、法、法律的定义
1）汉语¡°法、法律¡±的解释：
法与“刑”通用，刑“从井、从刀”，含刑戮之意。
法与“律”连用。
法，“平之如水”；律，均布划一。
商鞅“改法为律”，法与律常合用。
2）我国现在对法律的广义和狭义上的两层含义：
广义上的法律是指法的整体，狭义上的法律是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
3）西方中一般都把法和法律分别加以表达,但均与权利有关。
法是正义和道德公理，法律是国家机关制定的具体行为规则。
4）本教材采用马克思主义的关于法的定义:
多重视角的法律观（了解）
法的特征
法的特征体现于相近社会会现象的比较
法律作为社会关系的行为规范，具有普遍性、确定性、客观性等规范属性。
法治乃规则之治。
法对人的行为有明确指示
规范性的体现2）内容具有一般性和概括性
法能反复适用
法的调整对象：
人的外在行为
2、法律是出自于国家并植根于社会基础上的具有相对独立性的社会规范。
法律创制的主要方式是国家制定和认可
3、法律是以权利和义务为主要内容的社会规范。
权利和义务是表征法律进而使之区别于道德、宗教、习惯和纪律等其他社会调控方式的因素。
法律调整社会关系正是将各种社会关系所体现的社会利益，以法律上的权利和义务的形式固定下来。
4、法律具有功能上的强制性和本体上的正当性。
是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。
国家强制性是法与其他社会规范的根本区别。
强制论建立在人性恶的基础上。
在法律基本模式上，视法律为主权者的命令。
在权利和权力关系中，视统治者权力至上。
法的本质
分析：
马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出，在一定的物质生产关系中¡°占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予它们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。
¡±在《共产党宣言》中论述到资产阶级观念时，他们更为明确地指出：
¡°你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系从产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。
¡±请结合法的本质的理论分析。
法的本质的多种表现。
国家意志性：
法是国家意志的体现。
阶级性：
法总是优先体现社会中占主导地位的阶级的意志和利益。
物质制约性：
物质生活条件对法起着决定性的作用。
理解法的本质需要注意的问题
1．法的性质是由一定社会的经济基础决定的，是从最终意义上说的，并且受社会因素的影响。
物质条件是深层次的本质，统治阶级的意志是较浅层次的初级本质。
物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和生产方式。
前两者，孟德斯鸠在《论法的精神》中给予较高的评价。
2．任何法都既有阶级性又有社会性。
3．法是统治者的公意，而不是众意，也受被统治者制约，被统治阶级的意志不能作为独立的意志直接体现在法律里面。
4、法是国家意志的体现，意志本身不是法，它只是一种精神力量、一种心理状态，意志只有通过国家表现为法律等规范性文件，才能以法的形式表现出来。
法的作用
历史上关于法的作用的认识：
¡°定分止争¡±、¡°禁奸止暴¡±。
庞德认为法律必须在两个方面发挥作用：
一是通过对各类冲突严格分析，最后确立最普遍的社会利益；二是通过权利维护和法庭裁决对形形色色的个人要求进行鉴别，以确立每个公民应当享有的个人利益。
法的作用分为规范作用和社会作用，是国内法理学教科书通用理论范式。
规范作用是法作用的形式，社会作用是法作用的内容，这两种作用又是手段和目的的关系，即法通过其规范作用实现其社会作用。
法的规范作用主要包括告示指引、评价、预测、教育和惩戒等几个方面。
1、告示、指引作用
告示是指引作用的前提。
指引分两种：
一是个别指引，即通过一个具体的指示对具体的人和事的指引。
二是规范指引，它是通过抽象的规则对同类的人和事的指引。
指引作用还可分为确定性指引和不确定性指引。
确定性指引是指法律通过义务性规定明确告知人们必须做出某种行为或不做出某种行为，确定性指引也是一种强制性指引。
不确定性指引则是通过授予法律权利来实现的，它之所以是不确定的，是因为权利性规范保留了行为人的选择自由
2、评价作用
法的评价作用最重要的内容是判断人的行为是否合法。
法的评价作用特点：
第一、评价的基点和对象主要是人的行为。
第二、法律提供的评价标准具有比较突出的确定性。
第三、法律提供的评价标准更具权威性和有效性。
3、预测作用
预测作用是指人们可以依据法律预先估计自己或他人的行为及其后果，从而对如何行为做出合理安排。
法律的预测功能表现为二个方面：
第一、行为人根据法律对自己将要做出的行为进行预测。
第二、行为人根据法律对他人的行为进行预测。
4、教育作用
法的教育作用有两方面的内容，一是对违法行为的制裁；二是对合法行为的鼓励、保护。
5、强制惩戒作用
法律强制作用的对象始终是法定义务人或违法者的行为。
强制作用有三内容：
第一，强制社会主体做出某种行为或抑制某种行为。
强制作为与不作为的主体都是义务人。
第二，强令对他人或社会遭受的损失予以赔偿或补偿。
第三，对违法者予以制裁。
法的社会作用
相对于规范作用，法的社会作用更重要。
一般将社会作用概括为维护阶级统治和执行社会公共事务两大内容。
如何认识法的社会作用？
（了解）
本书从四个文明视角分析法的作用。
三、法的局限性
如何认识法的局限性？
你认为法发挥作用的条件有哪些？
判断：
1．法由经济基础所决定，只要经济基础没有根本变化，法也不会发生变化。
（）2．法所体现的意志是由物质生活条件决定的，其他因素不能对这种意志的内容发生重大影响。
（）3．法具有阶级性，因此法调整的社会关系都是阶级关系、政治关系。
（）4．法是由国家强制力保证实施的，凡具有强制力的规范就是法律规范。
（）
5．在阶级社会，一国范围内的法与道德都是统治阶级意志的体现。
（）
渊源、形式和效力
第一节法的渊源
1、法律渊源是个多义词。
传统理论有：
法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源。
（了解）
本书认为：
法的渊源是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。
法的渊源是由资源、进路与动因三项基本要素构成。
2、法律渊源的历史发展（了解）
3、法律渊源分为法律的正式渊源和非正式渊源（了解）
4、澄清两个概念：
习惯与习惯法。
首先，习惯是一种事实，习惯法是法律。
其次，习惯是社会惯行，而习惯法则为法院所承认。
最后，习惯经当事人援引，法官是否采用为裁判之大前提，仍有斟酌余地；习惯法则法官有适用的义务。
当代中国主要法的渊源
①立法。
②国家机关的决策、决定。
③司法机关的判例和解释。
④国家和有关社会组织的政策。
⑤习惯。
⑥道德规范、正义观念、宗教规则。
⑦理论学说特别是法律学说。
⑧乡村民约、社团规章以及其他民间合约性规则。
⑨外国法。
⑩国际法。
其中，非正式法源包括法理、学说、公序良俗、公平正义观念等。
（根据法的渊源三要素，分别归入不同的要素）
习题：
在普通法国家中，除制定法外，正式意义上的法律渊源还有（）。
A．权威性的法学著作B．判例C．正义和公平概念D．道德
大陆法系具有代表性的法律文献是（）。
A．《德国民法典》和《德国刑法典》B．《法国民法典》和《德国民法典》C．《法国民法典》和《人权宣言 》D．《法国民法典》和《德国刑法典》
法的形式
一、法的渊源和法的形式的界分。
它们分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段，有各自的价值。
第一，未然和已然、可能和现实的分别，是法的渊源和法的形式的一个界分。
第二，多元和统一的区分，是法的渊源和法的形式的又一界分。
二、法的形式的价值。
（了解）
三、当代中国主要法的形式（P97与法的渊源的不同）
四、规范性法律文件系统化的方法：
法的清理：
属于正式立法活动。
法的汇编：
不是正式立法活动，是清理的逻辑结果。
法的编纂：
重要立法活动，结果产生新法或法典。
法的分类
1．概念：
是指从不同的角度,按照不同的标准,将法律规范划分为若干不同的种类。
2．一般分类
1）按照创制和表达形式为标准时¡ª¡ª成文法与不成文法
2）按照内容的不同为标准¡ª¡ª实体法和程序法
3）根据地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法的分类¡ª¡ª根本法与普通法
4）按照适用范围的不同分类¡ª¡ª一般法与特别法
5）以创制和适用主体的不同分类¡ª¡ª国内法和国际法
3．特殊分类：
公法和私法
习题：
1、公私法逐步混合的现象最早出现在（）世纪初。
2．在当代中国，企业和员工之间的法律关系属于（）。
A．公法法律关系B．私法法律关系C．绝对法律关系D．公私法混合法律关系
法律效力
法律效力讲的是法律自身规定的效力，属于应然的范畴，法律实效是指社会学意义上的实际效力，属于实然范畴。
法律效力有广义和狭义两种含义。
1、广义的法律效力，泛指法律的约束力，即法律对人们的行为所产生的法律上的约束和强制作用。
2、狭义的法律效力，是指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方以及什么时间具有约束力。
3、法律的效力层次，也称为法律的效力等级，或法律的效力位阶。
4、影响法律的效力层次的因素主要包括：
1）法律的制定主体。
2）法律的制定时间。
3）法律的适用范围。
5、法律的效力层次的原则
1）宪法至上原则。
2）上一级法律的效力高于下一级法律的效力。
3）特别法优于一般法原则。
4）新法优于旧法原则。
5）国际法优先原则。
6、法律效力的分类
狭义的法律效力可分为四种，或称为四个效力范围，即法律对人的效力、法律对事的效力、法律的时间效力、法律的空间效力。
7、法律对人的效力P106
1）属人主义;2）属地主义3）保护主义；4）以属地主义为主，并与属人主义和保护主义相结合。
这是近代以来大多数国家所普遍采用的原则。
我国法律对人的效力也采用了这一原则。
如何理解我国法的对象效力的综合原则?
8、法律对事的效力（补充）
法律对事的效力，是指法律对什么样的行为有效力，对哪些事项具有约束力。
法律对事的效力的确定，应遵循以下原则：
1）法律对事的效力应以法律明文规定的事项为限；
2）一事不再理原则和一事不二罚原则。
一事不再理原则，是指法院就某一法律关系做出判决后，除上级法院发回重审和符合审判监督程序的情况以外，不得对同一法律关系重新进行审理。
一事不二罚原则，是行为人不得因同一违法行为而受到两次或两次以上的处罚。
一事不二罚原则与对同一违法行为并处多种处罚并不矛盾
9、法律的空间效力
我国法律的空间效力范围，大体上可以分为四种情况：
1）在全国范围内有效。
如宪法、法律、行政法规等。
它们生效的空间范围包括我国的全部领陆、领水、领空、底土，也包括我国的驻外使领馆、我国在境外的船舶和航空器。
另外，按照国际法的有关原则，对我国领海以外的毗连区、专属经济区和大陆架，也具有一定的法律效力。
2）在我国特定的地区内有效。
可分为两种情况：
一是地方性法规只能在地方权力管辖的范围内生效。
二是有些法律虽然是我国有关中央国家机关制定的，但已指定在特定的地区适用，因而只在指定的地区内有效。
3）域外效力。
《民法通则》第一百四十六条第二款规定：
¡°中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
¡±
4）缔结或者参加的国际条约以及国际惯例的效力问题。
10、法律的时间效力
1）法律的时间效力是指法律生效的时间范围，包括法律何时开始生效、何时终止生效，以及对法律颁布以前的事件和行为是否具有溯及力的问题。
我国法律开始生效的时间通常有几种情况：
2）法律终止生效的时间
法律终止生效即法律被废止。
分为明示的废止和默示的废止两种情况。
法律的溯及力。
法律溯及既往的效力，是指新法律颁布后对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。
各国都通常遵循¡°法不溯及既往¡±的原则。
在溯及力问题上采用的原则一般有以下几种：
第一，从旧原则；第二，从新原则；第三，从轻原则；第四，从旧兼从轻原则；第五，从新兼从轻原则。
我国新刑法关于溯及力问题采用的是从旧兼从轻原则。
法的要素
第一节法的要素释义
1、近代以来流行的法要素模式理论主要有：
1）命令要素论2）规则模式论3）规则原则政策模式论4）律令技术理想模式论.
2、我国法学界长期以来关于法的要素通行的是¡°法律规范说，将法律归结为法律规范单一模式。
其理论基础是西方的命令说和规则说。
3、本书将法律要素归纳为法律概念、法律规则和法律原则。
第二节法律概念
1、法律概念与法律的概念的区别。
2、法律概念的作用和功能。
（了解）
3、法律概念之分类。
（了解各分类的含义即可）
4、法律概念的解释。
（了解）探讨对法律概念解释的可能性问题。
法律概念的解释通常表现为文义解释，或语义解释、字面解释或语法解释。
5、当代中国的法律概念。
（了解）中国传统法律中的形式主义要素非常匮乏。
这一局面已经有所改观，但仍未根本好转。
判断题：
《中华人民共和国刑法》第94条规定：
¡°本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
¡±这里的司法工作人员概念和日常生活用语中的司法工作人员概念是不一致的。
法律规则
1、传统的法律规范理论（了解）。
认为法律规范是构成法律体系的基本单元。
这种观点跟西方法学中的法律命令说非常相似。
2、法律规则定义：
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
法律规则是构成法律的主要要素。
法律规则与法律规范。
英语中rule一般译作规则，norm译作规范。
norm源于希腊文Nomos，汉语中，¡°规¡±含义是指圆，¡°则¡±是指一种标准衡量器，引申为楷模。
英文表示规则的rule也有¡°规律¡±之意。
法律规则与法条。
法律规则具有法律语句（法条）的语言形式。
3、法律规则的逻辑结构。
1）三要素说。
2）二要素说，将法律规则分为行为模式和法律后果两部分。
4、法律规则的分类。
注意分类标准以及各概念的含义
法律原则
1、关于规则和原则区分的法理学问题。
（了解P122）
德沃金是在批驳以英国法学家哈特为主要代表的实证主义的规则模式论之基础上提出规则与原则的区分的。
在英美国家，规则与原则的区分有着特殊的意义，因为那里的法主要是判例法，不是制定法。
在西方法学史上，原则之从规则中脱离出来并且日渐凸显为一种重要的法律模式，有重要的理论意义与实践价值。
它标志着现代西方法理学本体论的一次变革。
2、法律原则的性质决定其具有如下功能：
p122
1）在立法中，作为法律规则基础与出发点的法律原则对于整个国家的法律制度及规范体系起到统帅和指导作用。
2）在司法中，法律原则可引为法院断案的依据。
法院在解释法条时，若遇有二种相反的解释，当采其中符合法律原则的解释。
无论采用何种解释方法，解释结论不得违反法律原则。
原则也构成法律推理的权威性出发点，增强了推理结论符合法律目的的可能。
此外，原则还具有补充法律漏洞，发展判例和学说之功能。
4、法律原则的适用规则了解法律原则各分类的含义即可
法律适用中，法律原则不直接涵摄案件事实，但须由法律规定或法条承载。
法律原则可以明确规定于制定法中，但并非所有的法律原则皆由法条明确宣示。
法律原则的司法适用必须遵守的规则有：
只能适用法律原则，禁止适用非法律原则。
法律规则优先适用，适用法律原则是例外，即“禁止向一般条款逃逸”。
严格说明理由
第八章法律体系
第一节法律体系的释义
1、法律体系的概念。
含三要素：
一是由一国的法律构成的；二是现行有效的法律；三是部门法体系。
2、不同观点：
权利本位说.（了解）
以权利作为核心范畴构建法律体系。
自由权、社会权、参与权和救济权，这是统摄法律体系的四根主线，由此法律也被分为四类。
3、法律体系理论的意义：
把众多的法律进行分类，为学生学习法律提供方便；
为司法者发现针对个案的法律提供方便。
法律体系的相对独立性支撑着法治命题的成立。
相关概念的辨别（基本知识点）：
1）法律体系与法制体系。
2）法律体系与法学体系。
3）法律体系与立法体系。
第二节划分部门法的标准与原则
1、部门法的概念。
部门法也是一个法学概念：
在成文法中，并没有一个与部门法完全对应的法规与法典，而是人们根据一定的标准和原则对若干法规进行的归类。
2、部门法有如下特征。
一个法律体系的所有部门是统一的，各部门法之间应是协调的。
各部门法的内容是各不相同、自成一体的。
各个部门法的结构和内容基本上是确定的，但又是相对的和变动的。
3、划分部门法的标准：
一是法律所调整的对象。
二是法律调整方法。
4、划分部门法的原则（本教材）
5、沈宗灵把部门法划分的原则分为六个（了解）：
1）合目的性原则。
2）从实际出发原则。
3）适当平衡原则。
4）相对稳定原则。
5）重点论原则。
6）辩证发展原则。
第三节当代中国的法律体系
对部门法划分的理论争论（了解）：
第一，国际法是不是构成法律体系的部门法。
第二，民法、商法、经济法的关系。
第三，婚姻法是否作为独立的部门法。
第四，军事法的地位问题。
第九章权利和义务
第一节历史上的权利义务观
1、西方思想史上的权利义务概念：
A．在罗马法中没有确定的、单独的权利概念和权利分类。
B．中世纪末期权利观念逐渐成为普遍的社会意识。
C．19世纪中期以后，“权利”和“义务”被作为法律（法学）的基本概念总结出来，权利和义务研究进入实证化阶段。
D．20世纪初期，英美分析法理学家摆脱权利分析中的形式主义和简单化，而注重分析权利概念包含的丰富内容，并把义务和法律关系等联系起来，深化了对权利的理解。
E.西方学者对法律义务的分析是相对匮乏的,基本上是道德义务或宗教义务。
F.法律义务成为独立概念并被学理分析始于近代。
分析法学派的鼻祖霍布斯可能是把义务与法律权利对应、把义务作为限定自由之法律约束的第一人。
2.中国思想史上的权利和义务概念：
A．在中国古代，“权利”和“义务”的词语虽已出现，但不具有现代意义上的法定权利义务的观念。
B．中国古代有关权利和义务及其社会价值的观念、思想、理论相当丰富。
C．法家的代表人物管仲所说的，社会之需要法律，在于“定分止争”，其实质在于明确权利和义务及各自的界限。
D．法律权利和义务概念在中国的出现是19世纪西学东渐之后的事情，经历了漫长的从感性到知性再到理性的认知过程。
3.当代的法学界关于权利和义务的关系的观点
主要有三种，即“权利本位”、“义务重心说”、“权利义务一致说”。
A.“义务重心说”认为，法作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的。
B.“权利义务一致说”认为，权利和义务是一致的。
C.我们赞成“权利本位说”
权利和义务相互关系总的来说是一致的，同时权利又是主要的，即权利本位。
权利本位有以下特征：
第一，社会成员都为法律上的平等主体。
第二，在权利和义务的关系上，权利是
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