有体财产法还是财产的基本法.docx

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有体财产法还是财产的基本法

有体财产法还是财产的基本法

　　内容提要：

本文认为，民法典《物权编》应该定位在财产的基本法而不是有体财产法，因为公司资产、信托财产以及各种拟制的财产无“体”可言，却是现代社会中的重要财产，应在《物权编》中予以规范。

本文为此阐述了规范的理由和规范的技术处理。

　　二00二年十二月提交全国人大常委会审议的民法典草案中，《物权编》在现行法律以外，这意味着《物权编》较其他编有更大的讨论空间。

《物权编》在民法典中举足轻重，从某种意义上说，直接决定着民法典的价值与作用。

为了使《物权编》真正发挥其在中国社会中应有的作用，重大的问题一定要讨论清楚，而首当其冲的是《物权编》的定位。

　　大陆法系的物权法，从罗马时代到中国台湾地区民法典，一直是有体财产法。

这对中国物权立法有极大的影响力，一方面，有体财产法悠长的历史本身就有一种永恒真理的神秘和魅力；另一方面，我们这一代民法学者总体上忙碌于引进和传播大陆法系民法的知识，还来不及进一步思考与整理。

目前已公开发表的中国物权法草案专家建议稿中，有两个属于有体财产法的套路，他们将物权客体定位于有体物，进而以此为基点构筑整个物权法的内容与体系，只有我的稿子将物理解为“一定的财产利益”，主张物权法或物权编是中国财产的基本法，不仅是所谓的有体物，一切有体物以外应归物权法调整的财产如股票、存款、提单、拟制的资源或财富，统一纳入物权法的调整范围。

　　有体财产法源自于罗马法，罗马人将物分为有体物与无体物，虽然他们并不因此将财产限于有体物，但由于所谓的无体物最终落脚于一定的有体物上，因而罗马财产法本质上是有体财产法。

法国民法继承了罗马法的衣钵，但德国人想不明白无体物作为财产时如何命名以权利为客体的财产权利，干脆只解决有体物的财产问题，并将这种财产权利称为物权，从而使有体财产法有了物权法的大名。

随后，碰上日本人和中国以德为师的态度特别诚恳，就有了日本和中国台湾地区的以有体财产为起点和终点的物权法。

从历史的角度看，有体财产法的形成和发展，应该不是由理论证明出来的，而是一个经验的产物。

罗马法学家都不是些动笔就能写上几十万字的学者，他们习惯于从实际生活出发，凭着直觉确立一个又一个他们认为是符合生活需要的规则，不甚在乎理论上有无矛盾，这也许正是罗马法中许多规则难以同一理论或逻辑解释的原因。

当时，财产几乎都是以有体物的形式存在，用益权、继承权等无体物也是附着于田地、房屋、鱼塘等等之上。

罗马人只见到了有体财产及其与有体财产相关的权利，在他们的脑海时浮现的只能是有体财产法。

岁月经过漫长的跋涉到了十九世纪前后，工业革命的机器已经轰鸣，但在辽阔的田园上，风车、水磨、马车仍是人们基本的生存物质，因而承接罗马法有体财产法的传统，对于法国人和德国人，无疑是最理性的选择。

“二战”以前的日本和中国大致也是这样一种状况，这就有了“以德为师”的充足理由。

这些国家和地区将物权法定位于有体财产法，就他们的时代而言，这种选择与其实际生活基本吻合。

　　但在现代社会，尤其是中国有一个重新选择物权法的机遇面前，不加思索地以德为师或以“台”为师，是令人遗憾的。

现代社会的含义或有不同，但在我看来，现代社会的起点是“二战”结束之时，因为自始以后，没有出现大的战乱，人类进入了持续的建设和发展的时代。

半个多世纪以来，人类的科学技术和生产力日新月异，彻底改变了人类在此之前几千年的生活条件和方式。

现代生活的基本物质条件，绝大多数来自于“二战”以后发明或广泛应用的技术，对比“二战”前后的飞机、汽车、远洋船舶，环顾这几十年才有的电脑、互联网和人造卫星，体察青年一代的人生观、价值观和世界观，不难理解“二战”以后人类社会的巨变。

与之相随，人类经济活动方式也发生了广泛而深刻的变化。

后工业时代和知识经济的到来，给财产的概念带来丰富的内容，土地、房屋、鱼塘当然还是财产，但影响社会和个人财富总量的很大程度上是价格形态的财产。

公司资产、银行存款、各种证券只是一种文字或数据的文件，无“体”可言，却是实实在在的财产，其财产的价值与有体物的财产价值并无不同，在交换时没有任何的障碍。

不仅如此，人类还拟制出许多具有稀缺性的资源或财富从而使其为一种拟制的财产，城市中的出租车运营牌照经拍卖而具有财产利益，网络游戏中的ID和游戏数据成为网上交易的对象，这些财产同样无“体”可言，但由于在拟制过程中投入了一定的财产价值，因而成为价格形态的财产。

面对这样的现实，如果只对有体财产作出规范，是不是有点驼鸟？

或者还要另设一个“无体”财产法？

说到底，我们有什么理由死守物权法是有体财产法的传统而不去考虑能适用于全部可直接支配财产的物权法？

民法典通常被认为是民事领域的基本法，那么《物权编》应该是财产的基本法。

　　学者们也不是没有考虑现代社会中有体财产只是财产的一部分，但他们开出的药方是将上述的“无体”财产排除在物权法以外，主张由公司法解决公司财产问题，由票据法调整票据中的财产利益，由信托法处理信托财产关系，简而言之，凡是有体财产法管不了的财产，都交由公司法等特别法去管。

这在逻辑上十分怪异。

众所周知，特别法和基本法是具体与一般的关系而非并列关系，民法典为基本法，公司法即使要担负一定的规范公司财产的职责，也只能是民法典相关法律规范上的细化，而不是说在民法典的财产法以外另立无数个与民法典没有必然联系的特别财产法。

《物权编》一旦成为有体财产法，公司法中的财产法律规范就与民法典毫无联系，这样，公司法与民法典也就不是特别法与基本法的关系了。

这对一贯讲究逻辑概念的大陆法系民法，无疑是大不敬。

而且，公司法就其本身定位而言，只是某一类民事主体的组织法，主要规定公司如何构架和活动以及相关的法律责任，世界上还没有哪一个公司法以特别财产法自居，商法学者一般也不认为公司法应该解决公司财产的归属和利用的权利问题。

道理很简单，公司财产的“物权”若有公司法规定，那么，中外合资企业、合伙企业、私人企业的财产的“物权”也可以由中外合资企业法、合伙企业法、私人企业法规定，群雄并起，民法的天下岂能不乱？

　　在探讨物权法的定位过程中，我们应该承认这样一个事实，资产这样的财产在现代社会中的重要性常常高于有体财产。

如果说有体财产也很重要，往往是因为有体财产融入了资产之中作为资产的组成部分而发挥作用。

仅仅是单一的有体物，尽管也是我们的生活和生产所不可缺少的，但其对现代社会经济生活的影响相当具体而且微弱，连城市的小偷也不屑于偷他人家中的一般物件，而是找寻现金、存折、金银手饰等易于携带有价值的东西。

法国民法典将农具和种子列为不动产，现在还有谁会主张这些实物应该写入法典之中？

有的学者老是想着一只鞋能不能作为物的事儿，就是不想中国十万亿个人银行存款的所有权问题，这种情形无疑是作茧自缚的结果。

如果说，不管现实生活需要，非要将《物权编》定为有体财产法不可，当然也行，毕竟立法者的意志在法律制度的选择上起着决定性的作用，但这样的物权法一定缺乏现代生活的灵魂和活力。

可以预料，由于物权法仅仅调整对现代社会影响有限的有体财产关系，而对调整更为广阔的财产领域无能为力，从其产生那天起就会被边缘化，人们有时也会记得中国有个物权法，但不会常将它当成一个事儿，因为有用的财产法律规范在公司法、票据法、信托法这些特别法之中，或许根本没有。

由此必然产生这样一个疑问，我们有什么必要花这么多的立法资源搞这样一个物权法，难道仅仅是为了让民法典看起来厚实一些？

目前没有物权法，并没有谁说我的衣服不是我的或可任由他人取走，人民法院依据民法通则天天在处理有体财产纠纷似乎也没有什么不便。

中国社会之所以需要物权法，根本的理由在于现代中国到处存在着复杂的财产关系和层出不穷的新问题。

为了理顺各种财产关系，平衡各方当事人之间的财产利益，需要以统一的原则和规则规范财产关系的权利与义务，从这个意义上说，《物权编》必须是财产的基本法。

只有这样定位，物权立法乃至于民法典的立法才有现实的意义和历史的价值。

　　学者们坚守有体财产法也不一定全是出于顽固或自私，大多数学者可能是因为还没有想好：

如果物权的客体不限于有体物，该如何表述和界定物？

这是任何一个深受大陆法系法律文化熏陶的学者难免的困惑，当年德国人深陷其中不能自拔，最后断然将物定为有体物，以致于以德为师的学者们也认为德国民法的物权客体过于狭隘，不得不费劲地扩大有体物的范围如将电、气、特定空间算作有体物，或以无体物有了有体物的外观条件为由纳入物权法，或动用民法学家惯用的例外规定，准物权之类的法宝，而不去考虑这样的解释和例外并不符合有体物原有的含义。

另一方面，谁都明白不能象法国民法和罗马法那样笼统地将有体物无体物作为物，因为权利一旦成为物，就会出现权利与权利客体不分的局面，产生债权的所有权、用益权的所有权、乃至于所有权的所有权之类的逻辑混乱的用语，最终导致物权与其他权利的不分。

现代物权法不能是有体财产法，但扩大到传统意义的无体物又会导致权利客体与权利的混淆，这个死结就在有体物无体物分类本身。

有体物是“实体存在于自然界之物质，为人之五官所可觉及者，如土地、房屋等”，无体物“是法律拟制的关系，而为人之五官所不可觉及也，如用益权、地役权”。

这个分类有不可救治的先天性疾病，因为实体物质与权利并不处于同一逻辑平面。

实体物质同时也是权利的客体，或者说，没有实体物质拟制不出权利。

在拟制出来的权利上再设定权利，形成实体物质_____权利____权利上的权利三重结构，这是任何分类方式无法分清楚的，因为分类只能在同一层面上进行。

所以，别说有体财产法，就是有体物本身的提法也是有毛病的。

　　这个问题不难解决，但需要学者跳出有体物无体物的圈子，有体物无体物仅仅是财产形态的表述，并不表明财产的本质。

两双外观、尺码、材料相同的皮鞋摆在柜上，一双卖了三百元，另一双卖了一千二百元，差别在于这两双皮鞋内在的价值和使用价值的不同，一千二百元的那双鞋是名牌，含有名牌价值，实际功能虽与三百元的皮鞋无甚差别，但脚踩名牌感觉好，提升了这双皮鞋的使用价值。

由此可见，财产的本质在于财产的价值和使用价值，或者说，重要的是财产的价值和使用价值，而不是财产的形态。

将物权设定于有体物的不妥就在于物权应该设定于财产而不是财产的形态。

财产的价值和使用价值，是经济学者的表述，在法律层面上，一双皮鞋值多少，穿的感觉如何，对于民事权利主体而言，都可以归结为财产利益，因此，准确地说，物权应设定于财产利益之上。

财产利益超越了财产的具体形态，体现不同财产内容上的共性，在外延上具有周延性。

不管是土地、金钱、自然力还是权利凭证，在财产利益这一层次上都是相通的，因此，千差万别的财产可以等价交换而且交换的双方以及旁观者通常认为是公平的。

有这样的认识，我们就能轻松地走出有体财产法带来的种种困惑，按照现代社会的需求设计物权法，将为有体财产法所不容的又具备物权特性的其他财产接纳到物权法中，从而使《物权编》成为财产的基本法。

　　当然，财产利益是一个相对抽象的概念，真正理解这一概念，离不开财产利益的存在方式。

现代社会中，财产利益一般表现为实物形态和价格形态。

实物形态是以一定的时空关系为基础的物质状态，是各种物品、自然资源以及特定空间等，其特点是可在一定的时间和空间的范围内感知物质的具体存在，有体物是实物，电、光、气、热等，同样存在于一定的时空位置中为人所感知，也是实物。

价格形态是以一定的货币关系为基础的数量状态，如票据、存单、股票、拟制的资源或财富等，其特点是交换价格体现财产利益大小，这些权利凭证以文字或数据表示的货币数额或对价，代表了相当或相同数额金钱的交换价值或价格，可以换取一定数额的货币或商品。

认识了财产的价格形态，就能明白罗马法和法国民法何以在无体物上迷失了方向。

能成为财产的只能是权利中的财产利益而不是权利本身，一双皮鞋卖给顾客当然要转移所有权，但这是交易的结果而不是将所有权作为交易的对象，同理，当用益权转让或以权利质押时，交易的对象是用益权或所质押权利中的财产利益。

所以，权利永远不能成为物权的客体。

实际生活中，财产的实物形态与价格形态往往相互转化，如提取存款买了房子，过了几年卖掉房子又存了款，财产利益由一种存在形态转化为另一种存在形态，构成了商品生产和交换的基础。

　　将物从有体物转到财产利益，是使物权法从有体财产法走向财产基本法的关键一步，但不能由此得出结论，一切财产利益都能纳入物权法。

即使在有体财产法中，也不是无条件地将有体物作为物权客体的，学者们通常以“人体之外”、“人力所能支配”、“满足人类生活需要”等标准将一部分有体物或自然力排除在物之外。

这是因为物权仅仅是民事权利之一，其他民事权利也可能直接或间接地涉及到财产利益。

能成为物权客体的财产利益，必须具备物权作为支配权所必须的要素，我在《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》一书中给物下的定义是：

“物，是能为特定主体所直接支配的财产利益”。

这个定义最重要的是“直接支配”四个字。

很少有学者正面阐述直接支配的含义，有些解释如“无须他人的意思和行为的介入”、“一般不需要义务人辅助”等，语义含混，任何权利都有相对的义务人，没有哪一种权利的实现绝对不需要义务人的介入或辅助，不作为也是一种行为，当物为他人占有时，所有权人要想自己占有，一定要有他人交还物的行为，“直接支配”的含义显然不在于物权的实现是否需要他人的介入和辅助之上。

我认为，就物权本质而言，直接支配是说明和强调特定民事主体的意志能够直达并作用于一定的财产利益的事实或状态，其第一要义是直达，即特定民事主体的支配意志不经过中间环节、不征求他人同意、不需要复杂方式、直接到达所要支配的财产利益之上，简言之，是我能在我的或我占有的财产上做我想做的事，而不象债权那样债权人只能做与债务人合意的某件事；其第二要义是支配意志对所要支配的财产利益发生一定的作用，作用不一定表现为我想做的事一定做成，物权在任何情况下，都不能保证物权人心想事成，物权的行使和实现要受法律和公共利益的限制，在许多情况下还要与特定的非物权人协商和合作，但即便不成，也会对特定财产利益产生某种影响和结果，例如，财产利益成了争议或诉讼的标的。

举例而言，拥有一张汇票和一张欠条，对于特定主体，其支配的意义完全不同，汇票持有人可以将其转让、质押或要求承兑付款，其支配汇票利益的意志能够直接施之以一定的票据行为而改变票据的现状，而且通常能实现目的；对欠条，除了占有欠条这种形式上的支配外，不能做其他有实质意义的支配行为，不能转让、不能质押，持有人只能向债务人请求偿还，欠条利益的行使和实现取决于债务请求的内容和程序。

持有汇票与占有实物在直接支配意义上没有太大差异，而持有一张欠条与实现欠条利益存在着中间环节和诸多不确定因素。

因此，汇票利益可以纳入物权法，欠条利益只能归入债权法。

　　对“直接支配”的判断根本上取决于财产利益本身，财产利益可直接支配，才能为特定主体所直接支配。

财产利益必须具备可被直接支配的基本性质，才能成为物权的客体。

这些基本性质：

一是实在性，即财产利益已经存在而不是以后可能存在。

有了财产才有归属于谁和如何利用的事情，没有财产，自无直接支配可言。

预期的财产利益在没有成为现实之前是不可支配的，母牛会生崽，果树会结果，但牛崽和果实，只有生出来长出来后才能算是财产；二是确定性，即财产利益的价值是可以确定的，能客观量化为一定的金钱价值。

在现实生活中，人们能够具体地确定一度电、一罐煤气的金钱价值或估摸某一房屋的价格高低，因为财产利益的价格尽管在不断波动，但总归受价值的制约，使得人们能够比较客观地加以评估。

没有相对客观的价值，即便有价格，直接支配难以持续；三是特定性，即对财产利益能以法律上的观念或标准区别为独立的单元，从而成为“一物”。

只有特定的财产利益才能为特定的主体所支配，而财产利益如何特定，是一个法律技术问题。

土地连绵，本无特定性可言，但在法律上采用了以四至界定的登记方式后，每一小块土地的特定性得以确立，一套家具是“一物”，一把椅子也可以是“一物”，取决于交易习惯或交易双方的“合意”。

登记、合意、习惯都是使物成为“一物”的法律技术手段。

有了这些具体的特征，我们基本上就能确定哪些财产利益属于物权的范畴，哪些财产利益属于债权或知识产权的范畴。

　　这里有个需要说明的问题，财产利益既然是一个抽象的物，又如何识别出是你的还是我的？

实物形态的财产利益似乎可以有体物的方式识别，价格形态的财产利益常常被认为无法特定为“一物”。

有体财产法之所以有那么大的魅力，很大程度上是许多人相信有体物可以直观地识别出是谁的。

这种认识并不真实。

土地房屋的特定性也许比较明显，而一般物品，并不能由物品本身来显示其特定性。

我放一把椅子在你家里，除非有书面记载这把椅子的特征或双方的指认，不然无法证明哪一把椅子是我的，而书面记载或双方指认，实际上是说椅子的特定性是依靠一个法律文件或法律行为识别出来的，椅子的实物形态并不是识别的手段。

既然实物的特定性也需要某种法律识别技术，那么，物的特定性与物的实物形态和价格形态无关，我们同样可以采用一种合适的识别方式将价格形态的财产利益特定出来。

股票识别出股东在公司资产中的所有权份额，存单识别出存款人对银行货币资产的所有权数量，提单识别出货主对一定数量库存商品的所有权，牌照识别出运营商对公共资源的占有份额，总而言之，物有无特定性或能否特定化取决于法律上有无相应的识别方法而不取决于物的形态本身，事实上，连土地房屋也是依靠产权证书识别权利人的，所以，重要的是寻找识别方法。

或有人问，公司资产中那一块对应于你手中的股票？

那么可以这样反问，为什么非要将股票与某一块资产相对应？

无论是共同共有还是按份共有，都不要求共有人的权利或份额与共有财产的某一块相对应，但并不妨碍我们将共有财产称为“一物”。

股票之所以不能对应于公司资产的哪一块，就是因为公司资产是股东共有。

　　将物权法定位于有体财产法，正在成为大陆法系民法的死穴。

一方面，有体财产法使得大陆法系的物权制度极其封闭，其概念和原理越来越难适应现代社会的财产变化，所谓物权债权趋于一体的说法本质上反映了一个正在没落的物权理论与制度的无奈。

另一方面，有体财产法无力解决公司法人财产权之类的问题，大陆法系民法不得不更多地依靠公司法、票据法、信托法，而这些法包含着许多英美法系的价值取向和原则乃至于具体的制度，从而崩裂了大陆法系民法的整个逻辑体系。

大陆法系民法这座有古老历史的四合院正在蜕变为一个大杂院。

在两大法系相互碰撞、影响和融合的今天，大陆法系民法要想延续自己的历史，必须将英美法系的东西融入自己的概念和逻辑体系之中，这就要求大陆法系民法有自我改革、自我整合的能力和努力。

因此，物权法的改革和整合，不仅对中国重要，对大陆法系民法也是有意义的。