企业在劳动用工日常管理过程中的法律风险及防范.doc

企业在劳动用工日常管理过程中的法律风险及防范.doc

《企业在劳动用工日常管理过程中的法律风险及防范.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《企业在劳动用工日常管理过程中的法律风险及防范.doc（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

企业在劳动用工日常管理过程中的法律风险及防范

企业在用工过程中，用工形式多样，我们可以将其分为一般的劳动用工与特殊劳动用工。

一般劳动用工是指与劳动者与企业签订标准的劳动合同，受劳动法律法规约束的用工形式；其他劳动用工一般包括：

劳务派遣、聘用退休人员、非全日制用工等。

不同的用工形式所面临的法律风险亦不同。

下面我们分开一一分析：

一、一般劳动用工

由于企业大部分用工为一般劳动用工，所以一般劳动用工也是劳动纠纷的高发区。

我们应在一般用工过程中都存在哪些风险呢？

1、企业任意调整（变更）劳动者的工作内容或工作地点。

实践中，有些企业认为企业可以根据自身的需要调整劳动者的工作内容或工作地点。

企业的这一认识是片面的。

如果企业在劳动合同中对调整劳动者的工作内容或地点有约定，且赋予了企业调整的权利，企业是可以依合同行使的；如果劳动合同中对此没有约定且没有与劳动者协商一致，企业如果调整（变更）劳动者的工作内容或工作地点，则企业的种行为则对员工是不生效的，企业还属于单方违约，企业则要承担的风险如下：

（1）员工享有了单方解除劳动合同的权利；

（2）企业因员工解除劳动合同而支付经济补偿金的风险；

（3）企业因变更支付员工损失的风险。

作为企业应如何防范以上风险呢，笔者以为应从劳动合同中对工作内容及工作地点作相应约定。

这里要注意以下几点：

一是要体现对此约定为双方协商一致，是真实意思表示；二是对“工作内容”与“工作时间”约定范围适当，不易过宽过窄，过宽则形如虚设，过窄则用人单位则主动性不强。

例:

企业如果在劳动合同中约定为“北京朝阳区”“总经理”，那么这个范围就太窄了，企业如想调动调整，除非征得员工同意，否则就是违约。

如果约定“企业经营场所”“管理人员”，这样企业如果根据经营需要对员工进行调整、调动，则不违反合同约定，其风险也就得以防范。

2、企业不支付、不足额支付工资；

工资也就是薪金，薪水。

是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位员工的劳动报酬。

一般包括：

　计时工资；计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；特殊情况下支付的工资。

这里要请注意一下，特殊情况下支付的工资一般包括伤病假、产假、婚丧假、事假、探亲假、或执行国家或社会义务时按法律规定应发的工资。

公司不支付工资、不足额支付工资可能会给企业带来以下风险：

一是劳动者获得了劳动合同的单方解除权；

二是用人单位需支付因解除劳动合同的经济补偿金；

三是用人单位支付差额；

四用人单位向劳动者加付赔偿金（应付金额的50%-100%）。

企业不支付工资、不足额支付工资的情况并不少见，但用人单位对此产生的风险认识不足。

实践中，因加班工资所引起的纠纷比较多，在这里，我们以加班工资为例来加强用人单位工资风险的防范：

（1）制定加班需审批制度；

企业应制定规范的加班审批制度，明确加班的流程。

如果需要员工加班或员工确需加班，应由主管领导签字确认，写明加班事由及时间,交人事部门备案。

加班审批制度虽在一定程度上增加成本，但从企业长远发展的角度来看，会增加员工对企业的认同感，能创造和谐的企业文化；同时能够防范加班与工作时间滞留公司的非加班的区别，在与员工发生加班费纠纷时，公司也有据可查，有证可举。

（2）制定补休制度

根据《劳动法》的规定，安排职工休息日加班的，可以安排补休，在不能安排补休的情况下，才需支付加班费。

为此，应建立规范的补休制度，作为加班的配套制度。

在员工休息日、正常工作日延时加班的，及时安排补休。

并由人力资源部门做好补休记录，以便发生争议时有据可查。

这里要注意的是，如果是法定节假日加班，是不能安排补休的，只能按法定足额支付加班费。

（3）保存考勤、打卡记录。

劳动争议案件中，如对加班费产生争议，司法机关会以考勤打卡记录属于公司保存的资料为由，要求公司提供，如果公司提供不了，司法机关结合案件的其他相关证据可能会判定公司承担举证不能的责任。

为此，建议公司合理期限内保存考勤、打卡记录，司法实践中一般以2年保存期作为合理的保存期限。

3、企业不依法缴纳社会保险；

社会保险是由养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五种构成。

社会保险的缴纳是由国家强制性法律规定的，不容企业与员工协商。

然，实践中，有的企业与员工协商，不签订劳动合同也不缴纳保险，或签订劳动合同但不缴纳保险，以上两种做法对企业都很不利，尤其是前者，存在的法律风险更大，如果发生劳动纠纷，企业不但要补缴，还可能被认定为事实劳动关系从而增加两倍用工成本。

企业如果不缴纳社会保险，会存在以下风险：

一是劳动者可以依法单解除合同并要求企业支付经济补偿金，同时还可主张企业补缴社会保险；

二是如果发生应由社会保险承担的事故，企业应承担赔偿责任，如工伤保险，生育保险；

三是企业还面临着行政部门的处罚。

企业不缴纳社会保险是肯定行不通的，那么企业如果想节省成本，可以通过其他途径来合法的减少社会保险的缴纳。

比如：

企业可以优化工资结构，降低企业的工资总额，具体做法是，提高不列入工资总额中的交通补贴、伙食补贴、住房补贴、租房补贴等福利比例，从而降低工资在劳动报酬中比例。

企业还可以录用一些不用缴纳社会保险的人员，如退休人员；另还可以通过劳务派遣来减少因社会保险的支出等等。

4、竞业限制

（1）企业未与员工签订竞业限制协议

企业如与员工没有签订竞业限制协议，一旦劳动者在解除合同或终止合同后泄漏公司的商业秘密，企业是很难通过法律程序来维护自己的权益的。

如果没有签订竞业限制协议，企业只能通过员工侵权的途径来维护权益。

但这样，企业的维权难度就会很大，成本也会很高。

实践中，由企业来证明员工侵权至少满足以下三个条件：

一是要证明员工有侵权行为；二是要证明企业要有损失；三是要证明损失与侵权行为之间有因果关系。

但如果与员工签订竞业协议，企业就可依合同直接追究违约责任即可。

企业在与员工签订竞业禁止协议时应注意以下几个方面：

A、要明确商业秘密的范围；

根据企业的具体情况对商业秘密的范围予以明确，可以用列举方式将企业基本的商业秘密的类型予以说明，同时加入兜底协议囊括商业秘密的范围（不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息），避免将来可能产生的歧义。

比如

技术信息：

包括但不限于：

技术方案、工程设计、工程图纸、工艺流程、计算机软件、技术文档等等；

经营秘密：

包括但不限于：

经营方针、投资决策意向、市场分析等等

管理秘密：

包括但不限于：

…… ；

交易秘密：

包括但不限于：

…… ；

……

其他商业秘密：

是指除上述秘密以外的公司秘密，包括上述类别虽属于第三方秘密但合同中约定本企业承诺保密的秘密。

B、明确竞业限制的对象

竞业限制的对象限于限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

对于不接触企业商业秘密的一般员工，企业最好不要与其签订竞业限制协议。

与掌握商业秘密的员工签订有效的竞业限制协议，一方面没有意义，另外还会给企业造成不必要的成本支出。

C、明确竞业限制的范围

竞业限制的范围由企业与员工双方协商确定，但要遵行合法、合理的原则。

（a）地域限制要合理合法；

其限制的地域范围应根据不同企业的规模、影响力大小、产品的覆盖等情况确定，要以能够形成实际竞争关系的地域为限。

比如一个规模很小、产品只在本地销售的企业，却约定员工不得在全国范围内相同行业任职，这就约定太过宽泛，缺乏合理性。

（b）业务领域限制要合理合法；

企业在与员工签订限制协议时，应限制同行业或相近相似行业，而不是与本企业无关的行业。

如约定员工离职后不得到任何其他企业工作，这种限制一是不合情理，二是也会因其不合法而效，起不到限制员工的作用。

为减少纠纷，企业最好列明主要竞争企业名单。

D、明确竞业限制期限

竞业限制是以剥夺员工擅长工作技能为代价的，在一定程度上会减少收入或影响员工职业发展，所以限制时间不宜太长。

作为企业，因支出竞业限制补偿金也会受增加经营成本，所以企业在签订竞业限制协议时应根据自己企业的具体情况设置一下合理时间，但最长不得超过两年。

另，企业也可在协议中约定对竞业限制期限的主动权，比如约定：

企业可以单方决定竞业限制的期限；企业认为竞业限制已无必要，提前一个月通知员工不再支付竞业限制补偿金，竞业协议自此终止等等。

（2）企业未支付竞业限制补偿金或将竞业限制补偿金同工资一同发放

企业在与员工签订竞业限制协议后，就应严格依协议履行自己的支付义务，如果企业不支付竞业限制补偿金，竞业限制协议就对员工起不到约束的效力。

实践中，也有企业将竞业限制补偿金与员工工资一同发放，殊不知,企业这样的行为不为法律所保护。

竞业限制补偿金的性质是劳动关系结束后对员工的一种补偿。

作为企业应注意：

一是竞业限制补偿金发放时间：

必须是在员工与企业的劳动关系终止之后；

二是发放方式：

最好按月发放，这样有助于企业掌握竞业限制期限的主动权。

（3）企业与员工签订的竞业限制协议显失公平

企业与员工签订竞业限制协议时，所设置的违约金应与竞业限制期限及补偿金相对应，不能显失公平，比如每月支付补偿金为500元，违约金就不能约定为5万或更高。

竞业限制补偿金的数额如何确定呢？

《劳动合同法》并未对竞业限制补偿金的数额作出规定，但司法实践中补偿金数额的合理性是司法机关审查的重要方面。

上海规定为月平均工资的20%-50%；北京司法实践中一般认定为员工平均工资的20%—60%。

这基本代表了目前司法机关对竞业限制补偿金数额合理与否的一个判断标准。

作为企业在与员工签订协议时，违约金应控制在员工实得竞业限制补偿金的两三倍为宜。

企业不要因竞业限制协议显失公平而发生争议，那样协议就很有可能被法院撤销，这样对企业毫无利益可言。

二、特殊劳动用工

特殊用工包括:

劳务派遣用工、聘用退休人员、非全日制用工、聘用实习生等情况。

不同的用工形式所面临的法律风险也是不一样的，下面我们逐一分析开来。

【一】劳务派遣

劳务派遣是指由劳务派遣机构与劳动者签订劳动合同，与实际用工单位签订劳务派遣合同，劳务派遣单位将劳动得派遣到实际用工单位工作，劳务派遣单位向劳动者支付工资，实际用人单位向派遣单位支付派遣费用的用工形式。

劳务派遣存在两层法律关系：

一是派遣单位与员工的劳动合同关系；一是派遣单位与实际用工单位之间的民事合同关系。

“与劳动者存在劳动关系人单位不用工，用工的单位与劳动者不存在劳动关系”这是劳务派遣用工的特殊之处。

在这里，我们仅就用工单位在劳务派遣中的法律风险作一分析：

1、用工单位对派遣单位的资质与实力未审查或审查不实。

在劳务派遣用工关系中，因为《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》对派遣单位的设立有严格限制，如果派遣单位没有资格，那么用工单位会形成事实用工的情况，会因与劳动者没有签订劳动合同而产生“双倍工资”的风险。

另，如果派遣单位实力不足，未给员工上保险或未发（或足额）工资，用工单位也可能会因此要承担连带责任。

2、用工单位与派遣单位签订《派遣协议》权责约定不明；

（1）连带责任赔偿约定不明：

在很多情况下，由于派遣单位的违法或过错行为导致劳动者受到损害的，用人单位是要承担连带责任的，如《劳动法》第92条规定：

劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。

这样的规定，从法律上扩大了用工单位的责任承担范围。

用人单位如果对此约定不明，一旦派遣单位克扣工资、不上社会保险或拖欠劳动报酬等，用工单位就会受到牵连而很难得到救济。

用工单位如果想减少法律风险，就需要慎签、详签《派遣协议》，将本不应由自己承担的法律风险通过协议条款转嫁出去。

（2）规章制度适用约定不明；

　从法律上讲，派遣单位作为劳动者法律上的用人单位，劳动者有义务遵守执行派遣单位的规章制度。

但用工单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行，制定规章