工作研究新中国律师业60年历史的五个发展阶段.docx

工作研究新中国律师业60年历史的五个发展阶段.docx

《工作研究新中国律师业60年历史的五个发展阶段.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《工作研究新中国律师业60年历史的五个发展阶段.docx（5页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

工作研究新中国律师业60年历史的五个发展阶段

工作研究：

新中国律师业60年历史的五个发展阶段

一、新中国建立初期的继承与探索阶段

律师制度作为国家法律制度的组成部分,属国家制度建设及上层建筑领域,以国家的产生和法律的产生为前提,是随着法治建设的需要而产生和发展的。

中国历史上没有律师制度,虽然在远古时代有“讼师”职业出现,最早的讼师当以公元前五世纪的邓析为代表,并自行编制成文法《竹刑》,开私家法学著作的先河。

但由于中国几千年封建社会自给自足的小农自然经济占统治地位,在政治制度上实行高度集权的皇权专制,并集行政司法于一体,虽有法律,但无法治,没有形成独立的司法制度,因此也未形成严格意义上的律师制度。

现代意义上的律师制度是以公元五世纪古罗马律师制度的建立为标志的。

我国的律师制度是在清末沈家本司法改革时由外国引进的,至今约100余年历史。

但沈家本修订含有律师制度的三部法律草案均未得到颁布实施清王朝就垮台了,但其舆论影响很大,律师制度雏形已成,且有少数律师出现在租界内进行执业,对后世影响很大。

新中国成立前的北洋政府于1912年颁布了《律师暂行章程》《律师惩戒令暂行规则》和《律师甄别章程》等,成为中国律师制度的起点。

1927年后,民国政府沿袭了北洋政府的律师制度并逐步予以发展、替代,使律师制度更加规范化。

但从其内容看,基本上是参照外国的律师制度制定的,水土不服,不是很适合中国的政治和司法现实,发展极为缓慢。

1949年新中国成立后,废除了国民党的六法全书及其律师制度,在人民法院建立“公设辩护人室”,后改为“公设律师室”,1954年9月一届全国人大一次会议通过《中华人民共和国宪法》,从立法上正式确定了辩护制度,并于1955年在北京、上海、南京、武汉、沈阳、哈尔滨等28个城市开始试行,我国律师制度得以产生,当年共有律师81人。

1956年1月国务院批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》,对律师工作机构、律师性质、任务、任职条件等做了明确规定。

同年也颁布了《律师收费暂行办法》。

到1957年6月,全国19个省市成立了律师协会,30万人口以上城市和中级人民法院所在地县市一般都成立了法律顾问处,全国计800余处,在职律师达2500多人,兼职律师300多人,中国律师事业呈蓬勃发展的势头。

就律师所起的社会作用看,1957年上海9个月判处的1800多件有律师辩护的刑事案件判决后被告人提出上诉、申诉的很少,较好地保障了社会公正,减少了社会矛盾纠纷,也提高了人民法院和人民检察院办案效率。

律师制度受到人们的普遍赞誉。

这时律师的政治地位很高,其身份是国家干部,即国家机关的工作人员,即现在的公务员。

法律顾问处作为政府的组成部分,负责法律咨询、政府法律顾问及公设辩护律师任务,体现了人们当时对保护人民权利的认识、对人民辩护权力的认识和律师法律制度的认识,总体上是朝着保障人民权利、建设法治社会的方向前进的。

律师的法律地位也很高,与法官、检察官一样,是国家的司法人员,是代表国家行使司法权力的法律工作者。

这种权利配置设计,符合当时人民翻身解放、当家作主、国家保护人民权利的政治制度和经济制度的现实,推动着国家健康发展和人民权利的保障,人民是普遍欢迎的。

二、文革时期的法律虚无主义阶段

由于“左”的思想及反右斗争,一些人认为律师制度是资产阶级的制度,律师参与刑事辩护是“为被告人开脱罪责”,“不要阶级斗争”,律师坚持事实和法律是“不要党的领导,搞法律至上”等,许多律师被错划成右派。

法律顾问处也名存实亡。

到1958年,推行不到两年的律师制度就很快夭折了,1959年被取消了[1]。

十年动乱,公检法三机关被砸烂,律师制度被彻底否定,中国开始了长达20余年的无律师时代。

这一时期主要是党的指导思想发生了错误,政治上搞阶级斗争扩大化,经济上实行全社会高度集中的计划体制,社会结构被简单地划分为两个阶级,正当的经济交易活动被无所不能的计划所取代,社会矛盾简单化,以为建立的新制度可以不要法律,政治运动不断,法律被虚无化。

所以,律师制度就“理所当然”地被废除了,开始了新中国历史上最“无法无天”的时期。

三、改革初期的“律师是国家法律工作者”阶段

十一届三中全会迎来律师制度发展的春天。

1980年8月26日,五届人大常委会第15次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》,随后通过了《中华人民共和国民事诉讼法〈试行〉》及《中华人民共和国行政诉讼法》,对律师制度作了明确的规定。

全国恢复了法律顾问处。

这一时期律师与法官、检察官一起被定义为国家的法律工作者,是国家政权机构的组成人员,以国家法律工作者的身份接受当事人的委托,从事代理或辩护业务。

特别典型的是1979年审判林彪“四人帮”反党集团案,由国家指派十余名律师为两案罪犯进行辩护,起到了维护社会公正和维护当事人合法权益的作用,开创了律师事业发展的新阶段。

这一时期,律师业发展迅速。

至1996年《律师法》颁布,全国共有律师9万多人,其中具有双学士、硕士、博士学位和留学归国人员3000多名,律师事务所7200余家,并由初期的国资所唯一形式发展到与合作所、合伙所并存的三种所有制形式。

外国律师事务所在中国设立办事处73家,我国律师事务所在国外设办事处7家,1994年港澳台居民395人参加了全国律师资格考试,其中18人获通过,律师事业发展蓬勃向上,国家逐渐走上法治的轨道[2]。

四、律师定性为“为社会提供法律服务的执业人员”阶段

到1996年5月15日，八届人大常委会第19次会议通过了我国历史上第一部《中华人民共和国律师法》,构筑了我国律师制度的基本框架,标志着有中国特色的社会主义律师制度基本形成。

律师事业发展进入一个新阶段,《律师法》定义律师为：

“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。

这是因为当时认为随着社会主义市场经济制度的确立,律师法律服务已成为中介服务性质,律师机构已成为中介服务机构,再使用国家行政机关的模式已不合适,律师不再是国家行政干部,所以才将其定性为：

“为社会提供法律服务的执业人员”。

同时根据新的定性,建立了律师协会,实行行政机关和律协两结合的律师管理体制,并使律协领导成员全部变为由执业律师组成。

这是律师体制的一次重大改革,具有划时代的意义。

同时《律师法》在总则中规定：

律师要维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,提出了“两维护”的原则。

2001年12月29日九届人大常委会第25次会议对《律师法》进行修正及2007年10月28日十届人大常委会第30次会议对《律师法》进行修订,但都没有对律师的性质进行修订或更改,仍然定性为“为社会提供法律服务的执业人员”。

但是在总则中增加律师应当维护社会的公平和正义,把“两维护”变成了“三维护”,提高了对律师的要求。

法律为什么要定义律师是“为社会提供法律服务的执业人员”呢?

据当时的见解是因为“随着我国民主与法制建设的发展,人们对律师制度在我国司法制度中的地位与作用有了深刻的认识,认识到律师的职能既是维护国家法律的正确实施,又是为当事人提供法律服务,律师的活动是一种社会性的法律服务活动。

因此,将律师的性质界定为国家法律工作者,难以体现律师的职业属性和特征。

同时,随着律师工作改革的深入发展,律师事务所已由单纯的国办形式,发展为国家出资设立、律师合作、合伙设立等多种形式。

鉴于此,《律师法》规定律师是依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。

这一规定既体现了我国律师的职业特色,又同西方国家律师为自由职业者相区别,集中体现了我国律师作为社会主义法律工作者的本质特征”[3]。

这是司法部的最标准的对律师定性的解释。

2007年修订的《律师法》增加了不少内容,其重点为增加了律师执业人身保护权、律师执业言论责任豁免权及保守执业过程中知悉的当事人秘密的权利。

特别是关于律师会见权、阅卷权和调查取证权,规定为：

犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。

律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。

受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。

受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。

受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。

律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

到2009年,执业律师发展到16.6万人,律师事务所1.5万余家,外国律师事务所在中国设办事处240余家,港澳台在大陆设所65家,中国在外国设办事处10余家,律师组织形式新规定为国资所、合伙所和个人所三种形式,律师事业蓬勃发展。

此时争论的主要问题之一是：

律师是不是自由职业者。

有人说是,有人说不是。

说是者认为,既然律师不是国家工作人员而是社会执业者,律师当然就是自由职业者。

认为不是者说,律师要“二维护”、“三维护”,目标多重,不是以追求利润为唯一目标,是国家法律设定的以维护当事人合法权益、维护法律正确实施和维护社会公平正义为己任的社会法律服务工作者,“不自由”,更不是“自由”职业者,是受国家一般法律和专门法律管制的法律工作者,除了为当事人服务外,还有维护法律的尊严和社会公正的社会责任,是严肃的社会法律工作者。

主管律师工作的司法行政部门是持这种观点的,并严格按照这个原则管理律师,并不断加强律师党的建设。

争论的另一个问题是：

律师事务所是不是中介组织。

赞成者认为,从律师在市场中的地位和在解决社会矛盾纠纷中的作用看,律师不是交易及矛盾纠纷当事人的一方,只是为双方的交易活动和解决纠纷提供法律服务,也不具有任何公权力性质,所以,律师事务所就其性质讲,只能是一种中介服务组织。

反对者认为,律师法律服务是一种特殊的法定服务,具有“三维护”的社会法律价值取向,又受到严格的政府管制,所以,不是一般的社会中介组织,而是一种社会法律服务组织,更不能由工商部门或民政部门管理,只能由司法行政部门管理。

其实,两种意见各有部分真理,虽然司法行政部门在管理着律师事务所,并把律师作为司法部管理的三支队伍之一,但争论并未结束,其背后深藏的仍然是对律师性质的争论。

五、“律师是社会主义法律工作者”的新阶段

律师是社会主义法律工作者,是中央领导同志最近着重强调的意见,以前司法部虽然亦有这个提法,但未被社会及政法机关所认可,所以才产生了律师的“会见难、阅卷难、调查取证难”三难现象。

虽然有关部门多次发文纠正,但至今仍未解决。

有人甚或把律师看作异已的力量,认为“律师替坏人说话”,“与政府对抗”,稍有不如意,就动用手中的权力制裁律师,直到发生把律师扣到篮球架上45分钟事件,说明了对律师的认识问题。

律师社会地位低、执业难已成为律师业发展的重大问题。

现在中央领导同志强调“律师是社会主义法律工作者”无疑是具有现实意义,将推动律师业健康持续发展。

六、律师到底是什么

提出了“律师是社会主义法律工作者”的命题,并不等于真正解决了律师性质的争论问题,还必须从理论上和实践上说清楚为什么律师是社会主义法律工作者,并给以极大的宣传及推动,才能真正解决律师的社会地位和律师业持续发展问题。

律师到底是什么？

从权力构成上看,律师是没有公权力的法律专门人才。

律师没有立法权、执法权及司法权,他不代表任何公权力和社会权利,只是依委托替当事人辩护或代理法律事务而已,而他的权利是当事人授予的,是当事人的权利,当然也是国家法律所允许和保障的。

所以,律师是一个地道的依靠法律知识和技巧生存的法律工作者。

由于我们是社会主义国家,我们的法律是社会主义国家的法律,在社会主义制度条件下依靠社会主义国家法律工作的中国当代律师,只能是社会主义的法律工作者,不可能是资本主义的或封建主义的法律工作者。

所以从理论上看,这个社会主义法律工作者的定义是完全正确的。

从实践看,律师是依社会主义国家法律的规定,通过国家司法考试（以前为律师考试）取得资格,通过实习经国家批准成为执业律师。

其工作是依据事实和国家法律接受当事人委托,从事代理或辩护业务,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,维护社会公平正义。

他的所有工作,本质上只能是推进社会主义法治国家建设,不可能破坏社会主义的法律制度或基本制度。

所以从实践看,律师是以其全部的精力和工作维护社会主义法律制度的尊严,是天然的国家法治建设的维护者,因为除此,他没有任何生存的可能和空间。

所以实践上,怎么看律师都是社会主义法律工作者。

从律师实务看,在民事诉讼领域,律师接受地位平等的双方当事人委托,从事诉讼代理业务,维护各自当事人的合法利益,也同时维护着社会的公平正义和法律的尊严。

社会各界对此没什么非议。

在行政诉讼领域,除代理政府的律师外,律师一般都在代理行政当事人,为争取行政当事人的合法权益与政府“对抗”,这是引起某些政府工作人员及有关政府机关反感的主要原因。

但国家为什么要设计这种制度呢?

这是因为,权力是人民的,人民为了社会发展和公众（包括自己的）利益,让渡出一部分权力而形成公共权力,组成政府来管理这些本属于人民个人的公共权力,以便更好地为人民服务。

然而权力的属性又决定了权力最容易侵害的恰恰是处于弱势的人民的利益,特别是具体的个人的利益。

为了正确保护其正当的个人利益不受侵害,才由法律设计了行政诉讼制度,给人民以权利。

当人民感到自己的权力受到侵害时即可“民告官”,请求法律保护自己的权利。

法律保护的是人民的权利,律师是代理当事人来请求保护其合法权利,这是法律赋予当事人及律师的权利。

要求当事人依法寻求保护自己的权利,要求国家依法保护人民的合法权利,一切都是在法律的原则下进行的,这不仅不是与政府“对抗”,而是人民帮助政府纠正错误,也是人民监督政府的一种法律的方式。

如果法律不能保障及解决人民正当权益的保护问题,人民将会对政府失去信任,要求收回自己让渡的权利。

所以,行政诉讼是用法律的方式解决人民与政府矛盾的很好的方式,律师参与此事是用法律专家的知识来帮助人民和政府解决矛盾,是一种法治的、有序地、和缓的解决问题的方式,不是什么“对抗”。

同时,律师还担任了政府法律顾问工作。

几十年来,为维护政府合法权益,促进政府依法行政,转变政府职能,加强宏观调控,律师作了大量法律服务工作,成为政府依法行政的好帮手,得到政府的充分的信任,推动了国家法治建设。

特别是在一些重大事件及群体性事件中,律师依法及时提供高质量的法律服务,同时协助有关部门做好群众工作,引导人们依法处理纠纷,受到各方好评和中央肯定,这些都是律师法律服务功能的很好体现。

在刑事诉讼领域,检察院代表国家和社会对犯罪嫌疑人提起诉讼,律师为其辩护,形式上又变成了“律师与国家和社会对抗”、“替坏人说话”,这其实更是一种误解。

面对强大的国家侦查机关,强大的国家检察机关,强大的国家审判机关,再强大的个人也是渺小的。

但国家机器是为了保护人民利益而建立的,人民利益包括全体人民的共同利益和人民群众个人的合法权益,为了保护这两种合法利益,国家法律才设定,将一个危害社会利益或他人利益的犯罪,包括严重的杀人犯罪,置于法律的框架内,由法律专家（法官、检察官、律师）共同依法来解决这个问题,才设置了法庭诉讼的双方地位平等（代表国家和社会的检察官和代表个人利益的律师）、法官居中依法裁判的制度,使一个违法犯罪问题在法律共同体、法律专家的作用下依法得到解决,既保护了社会公共利益,也保护了犯罪嫌疑人的合法权益,同时也在更高层次上维护了社会公平正义和法律的尊严,使社会更加稳定,人民关系更加和谐,保障了社会健康发展,这就是法律的目的。

所以,律师是法律设定的代表当事人利益的当事一方,在刑事辩护中,律师的辩护权也仅限于以事实为根据,以法律为准绳,在案件事实认定、法律适用、量刑尺度等方面提出法律意见,提请和建议审判机关正确适用法律、有效维护法律的正确实施。

律师只有辩护权,没有任何决定权。

所以,律师是天然的法律维护者,而不是破坏者,只有所有国家机关都依法办事了,律师才有生存空间。

所以,律师是应该受到国家、社会和人们尊重的,它不是国家、社会和法律的异己力量,是地地道道的社会主义法律工作者,是国家法制建设的促进者,是和谐社会建设的促进者。

不论其表现形式是代表“公权”,还是代表“私权”,都是国家法治建设的维护者。

我们应该很好地维护律师制度及律师的尊严,以推进国家法治建设的健康发展。

回顾60年律师制度发展的历史,我们得出一条结论：

律师是社会主义法律工作者,是社会主义法治的建设者。

可以毫不夸张地说,没有健全的律师制度就没有健全的社会主义法治。

因此,应该不断健全社会主义律师制度和推进社会主义律师事业的发展,而这单靠律师本身是不可能完成的,应该坚持在党的领导下,全社会共同努力才能实现。