工程款纠纷四大疑难问题的法律方案.docx

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工程款纠纷四大疑难问题的法律方案

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

最高人民法院

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）

法释〔２００４〕１４号

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于２００４年９月２９日由最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，现予公布，自２００５年１月１日起施行。

二○○四年十月二十五日

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

三不履行合同约定的协助义务的。

第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条　利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

程款纠纷四大疑难问题的法律方案

 工程款纠纷四大疑难问题的法律方案

 一、建设工程施工合同无效认定

（一）建设工程施工合同生效条件：

    1、合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法

     规规定的条件，也就是具备民法通则第55条规定的“相应的民事行为能力”。

具体来说，作为发包人，可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、国有企业、集体企业、私营企业、经济联合和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或自然人。

但必须具有通过合法、完备手续取得的进行工程建设项目发包的资格。

而作为承包人的条件则十分严格。

首先，承包人必须是法人。

虽然《合同法》在总则和关于建设工程合同的第16章没有明确规定建设工程合同的承包人的主体资格限制，但在《建筑法》和大量的建设方面的行政法规中均明确规定了建设工施工合同的承包人必须是“单位”。

而从《合同法》的角度来看，这的单位则只能是法人。

其次，承包人必须具备建筑经营资格。

只有经依法核准拥有从事建筑经营活动资格的企业法人，才有资格进行建设工承包经营活动。

1995年10月15日起施行的《建筑业企业资质管理规定》，将建筑业企业分为工程总承包企业、施工承包企业和专项分包企业三类，并规定了具体的标准和条件。

再次，承包人必须在自身拥有的资质等级许可的业务范围内承揽工程。

在我国，对于建设工程承包人实行严格的市场准入制度。

《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

2001年1月30日国务院令第279号发布的《建设工程质量管理条例》第25条规定，从事建设工程施工的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

     2、意思表示真实且发包人和承包人就合同的内容协商一致。

意思表示真实是指意思表示的行为人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。

意思表示不真实，即意思与表示不一致，可分为故意的意思与表示不一致、非故意的意思和表示不一致和不自由的意思不一致三种情况。

[22]故意的意思与表示不一致和不自由的意思表示不一致如果构成欺诈，并损害了国家利益，属于合同法无效的范畴。

对于非故意的意思和表示不一致的情形，如果具备了“重大误解”的条件，则属于《民法通则》第59条和《合同法》第五十四条规定的可变更或者可撤销的合同。

对于不自由的意思和表示不一致，可分为受欺诈和受胁迫所为的意思表示，则根据《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定，这两种行为如果损害了国家利益，均构成合同无效的法定原因，否则构成合同可撤销的原因。

需指出的是，《合同法》和《民法通则》有一个明显的区别是把《民法通则》第58条规定的：

“一方以欺诈、胁迫的手段”订立合同的行为分为二种情形来处理：

如果是损害了国家利益，属当然无效；如果是损害的是合同相地人的利益，则根据《合同法》第54条规定相对方可以要求变更或撤销，而不再一律认定无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效而给社会带来的损失。

笔者认为这一规定是正确的，也符合合同法理论与司法实践的发展方向。

意思表示真实是民法规定的民事行为生效的要件之一，但对于合同来说，则其生效还应具备合同双方协商一致的条件。

建设工程施工合同是双务合同，因此也应当具备发包人和承包人就合同内容协商一致的条件。

     3．建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序。

这一条件是建设工程合同所特有的条件。

如前所述，建设工程往往涉及到国计民生而且一般投资规模较大，所以国家对建设行为予以更多的关注并通过法律行政法规和部门规章以及地方性法规来进行约束和规范。

如依照《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招标投标法》）第二条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

依法应当招标而未招标的合同无效。

     4、建设施工合同应当符合法律规定的形式要件。

《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。

第275条规定施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

由于建设工程施工合同具有标的额大、履行时间长、不有即时清结等特点，因此应当采书面形式。

对有些建设工程合同，国家有关部门制定了统一的示范文本。

采用示范文本或其他书面形式订立的建设工程施工合同，在组成上并不是单一的，凡能体现发包人和承包人协商一致内容的文字材料，包括各种文书、电报、图表等，均为建设工程施工合同的组成部分。

     5．内容合法，不违反法律或社会公共利益。

在关于认定合同是否有效的标准上，《民法通则》和《合同法》采用的是两种截然不同的表述方法。

《民法通则》是用肯定的语气在第55条时确规定“不违反法律或社会公共利益”的民事行为才是有效的民事行为；而《合同法》采用的是否定语气，在第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定：

的合同属于“合同无效”的情形。

在《合同法》颁布实施以后，最高人民法院的两个司法解释先后对这个问题进行了进一步的明确界定：

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第四条明确规定：

“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常、务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

”而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》则将建设工程施工合同认定无效的标准再次严格界定为五种情况（下文将详细论述）。

我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。

（二）建设工程施工合同的无效

     无效建设工程合同是指虽然由发包方和承包方订立，但违反法律、行政法规的强制性规定的建设工程施工合同，这种合同是没有法律约束力的，国家是不予以承认和保护的，在《合同法》、《建筑法》、《招投标法》等法律法规中，关于建筑工程施工合同中“不得”、“不允许”、“禁止”的规定众多，这些禁止性规定中，究竟哪些属于《合同法》第52条第5项所指的“法律、法规的强制性规定”而作为认定建设工程施工合同无效的依据，在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》了台以前，有较多不同意见。

而该司法解释的出台，在具体处理建设工程施工合同纠纷的司法实践领域，客观上起到了息纷止争的作用。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，结合《民法通则》和《合同法》的原则规定，笔者对建设工程施工合同无效的情形分别论述。

     1、承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的，根据我国建设部2001年颁布的《建筑业企业资质管理规定》，我国的建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务承包三个序列。

该《规定》第三条规定：

“建筑业企业应当按照其拥有的注册资金、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件申请资质，经审查合同，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

”在同年颁布实施的《建筑业企业资质等级标准》的规定，施工总承包企业资质等级标准包括12个标准；专业承包企业资质等级标准包括60个标准；劳务分包企业资质标准包括13个标准。

其中，房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。

在司法实践中，未取得建筑施工企业资质承包建设工程的情况较少，比较典型的表现形式主要有以下几种情况：

（1）个体施工队伍在没有资质情况下违法承揽小型建设工程的；

（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；（4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。

未取得施工企业资质或超越资质等级承揽建设工程的行为既违反了《民法通则》第55条规定的“行为人具有相应的民事行为能力”规定，也违反了《建筑法》第26条的强制性规定，当然属于无效的民事行为。

其与发包人所签订的建设工程施工合同，当然应当属于无效合同。

超越资质等级和超越经营范围是有区别的。

所谓超越资质等级，是指建设工程施工企业违反《建筑企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》的规定，承揽本应由高资质的建设工程施工企业承揽的建设工程。

而超越经营范围是指在依法成立的企业法人超出经工商行政管理部门核准登记或主管部门批准的经营范围从事经营活动的行为。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第十条规定：

“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。

但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

”从上述规定来看，企业超越经营范围的行为是否被认定为无效，取决于是否违反了法律的强制性规定。

而建筑企业超越资质等级承揽建设工程的行为不一定超越了其自身的经营范围，但必然违反了法律和行政法规的强制性规定，因此应当认定无效。

2．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，《建筑法》第26条规定《建设工程质量管理条例》第25条规定正是法律和行政法规对“挂靠”行为的强制性规定。

挂靠行为往往具有这样的特征：

第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽然虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。

第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。

第三，被挂靠人对挂靠人和其所承担的工程不实施任何管理行为。

第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。

《建筑法》第26条规定的“任何形式”应该是指以他人名义承揽建设工程的行为表现，具体应当是《建筑法》第66条规定的三种情形：

建筑施工企业转让资质证书或营业执照、出借资质证书或营业执照、其他方式。

具体说来，有下列情形之一，并以被挂靠企业签订建设工程施工合同的，都应该属于“挂靠”行为，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽建设工程，被挂靠企业明知上述事实而未做反对表示的；

（2）没有资质的施工企业或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

     （3）不具有工程总承包资格的建筑企业以具有工程总承包资格的建筑企业的名义承担建设工程；

     （4）资质等级低的建筑施工企业和资质等级高的建筑施工企业以联营的名义联合承包建设工程，并按资质等级高的建筑企业的业务许可范围承揽建设工程的。

     《建筑法》第27条规定：

“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承担工程。

”在此需要指出的是，未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的行为和没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承担建设工程的行为虽然同样导致合同无效的后果，但在责任承担的主体上是有严格区别的。

对于前者，在认定合同无效后，只需分清发包人和实际施工人即承包人的过错即可；而对于后者来说，由于被挂靠企业对于“挂靠”事实的发生有关不可推卸的责任，所以，其对无效合同当然也应当根据其过错程度承担相应的法律责任。

同时，由于挂靠人和被挂靠企业的相互串通行为，使得发包人很难在对承包人进行资格审查时发现事实真相，这也就在客观上导致发包人对于合同无效的过错程度的降低。

         3、建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的

         现行规范建设工程招标活动的法律和行政法规主要有：

（1）《中华人民共和国合同法》；

（2）《中华人民共和国招投标法》；

     （3）《中华人民共和国建筑法》；

     （4）《中华人民共和国政府采购法》；

     （5）《建设工程质量管理条例》；

     （6）《建设工程勘察设计合同条例》；

     《招投标法》正式颁面以后，建设部陆续制定、颁了《建设工程设计招标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》、《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》、《关于加强和市政基础设施工程施工招标文件范本》等；另外，建设部还与国家计划委员会等部门联合制定了《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《评标委员会和评标方法暂行规定》等。

在上述法律和行政法规中，有大量的强制性规定，足见国家对于建设工程招标投标活动的关注和重视。

据统计，《招标投标法》中有18条强制性规定；《政府采购法》中有13条强制性规定，其中第77条规定五种情况中标、成交无效；《建筑法》共有20条强制性规定；《建设工程质量管理条例》共有4条强制性规定。

这些法律和行政法规的强制性规定，正是在实践中认定通过招投标认定的建设工程施工合同效力的重要依据。

         根据《招标投标法》第三条规定，强制招标的项目界定为以下几项：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的

     项目。

     所谓基础设施，是指为国民经济生产过程提供基本条件的工程项目，可分为生产性基础设施和社会性基础设施。

包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、环境资源保护设施等。

     所谓公用事业，是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务设施。

具体范围由《工程建设项目招标范围和规模标准规定》加以明确规定，在此不一一罗列。

（2）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目

         这类项目的具体范围分别规定在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第4条和第5条。

     （3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目

     根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第6条的规定，使用国际组织或者外国政府资金的项目范围包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款的项目；（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

     （4）法律或者国务院规定的其他必须招标的项目

     在实践中，随着法律法规的不断健全和建设行政主管部门的严格监管，属于强制招标而不进行招标的情况比较少见。

但在《招标投标法〉实施初期，由于理解上的问题，有的地方将住宅建筑项目归位议标范畴，不作为强制性招标投标的项目。

但现行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》经其纳入强制招标范围后，基本杜绝了类似情况的发生。

但实践中还存在以“续标”方式规避招标的情况。

有的工程项目是连续开发的项目，有的地方就出现了承包人在前期工程中中标后，后期开发的项目发包人不再进行招标，而是由前期承包人以续标方式继续承包。

这种做法根据《招标投标》的规定是不允许的。

另外，实践中还存在将工程化整为零规避招标的情况。

         所谓中标无效，是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力具体有以下几种情况：

（1）中标通知书发出后，招标人改变中标结果。

     《招标投标法》第45条规定：

“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有为中标的投标人。

中标通知书对