国际法课程在职法硕国际法专题马德才141 国际法专题.docx

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国际法课程在职法硕国际法专题马德才141国际法专题

在职法硕国际法专题

第一专题国际法的性质

一、国际法是法律

（一）从理论上看

《国际法院规约》第36条规定：

（1）法院之管辖包括各当事国提交之一切案件，及联合国宪章或现行条约及协约中所特定之一切事件。

（2）本规约各当事国得随时声明关于具有下列性质之一切法律争端，对于接受同样义务之任何其他国家，承认法院之管辖为当然而具有强制性，不须另订特别协定：

（子）条约之解释。

（丑）国际法之任何问题。

（寅）任何事实之存在，如经确定即属违反国际义务者。

（卯）因违反国际义务而应予赔偿之性质及其范围。

《联合国宪章》第96条规定：

大会或安全理事会对于任何法律问题得请国际法院发表咨询意见。

联合国其他机关及各种专门机关，对于其工作范围内之任何法律问题，得随时以大会之授权，请求国际法院发表咨询意见。

（二）从实践上看

二、国际法是国家之间的法律

（一）从国际法的制定方式来看

（二）从国际法的实施方式来看

三、国际法主要是国家之间的法律

此性质可从国际法的内容方面得到佐证

四、国际法具有国际性

（一）社会基础的国际性

（二）调整对象的国际性

（三）形成方式的国际性

五、国际法不同于国际道德和国际礼让

（一）国际道德和国际礼让的含义

1、国际道德的含义

国际道德，是调整国家之间相互关系的伦理性行为规范。

2、国际礼让的含义

国际礼让，是适用于国家相互关系的谦让性行为规范，包括礼貌规范、便利规范和友好规范。

（二）国际法不同于国际道德和国际礼让的表现

六、国际法适用于由国家组成的国际社会，具有普遍性

（一）各国学者的观点

（二）与普遍国际法相对之特殊国际法

（三）普遍国际法与特殊国际法的关系

第二专题国际法与国内法的关系

一、国际法与国内法关系的理论

（一）有关学说

1、国内法优先说

2、国际法优先说

3、国际法与国内法平行说

（二）理论关系

1、国际法与国内法的区别

2、国际法与国内法的联系

3、国际法与国内法在一定条件下可相互转化

二、国际法与国内法关系的实践

（一）国际习惯法与国内法关系的实践

1、国际习惯在国内的适用

2、国际习惯法与国内法冲突的解决

（二）国际条约法与国内法关系的实践

1、国际条约在国内的适用

2、国际条约与国内法冲突的解决

《民法通则》第142条规定：

涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

第三专题管辖权

一、含义与分类

（一）含义

所谓国家管辖权，是指国家对其领域内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管辖的权利。

（二）主要分类

从国家管辖权的内容和形式来分，可分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍管辖权。

根据国家实践，国家管辖权的类型或各国所采用的管辖权的原则也就是此种分类。

二、国家管辖权的类型

（一）属地管辖权

所谓属地管辖权，是指国家对其领土内的人、物和所发生的事件，按照本国法律进行管辖的权力，它是最基本的管辖原则。

《刑法》第6条规定：

凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

（二）属人管辖权

所谓属人管辖权，是指国家对具有其国籍的人，无论他们在国内还是在国外，均具有管辖的权力。

《刑法》第7条规定：

中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

（三）保护性管辖权

所谓保护性管辖权，是指国家对于严重侵害本国国家或公民利益的行为及行为人进行的管辖，不论行为人的国籍，也不论行为发生在何地。

《刑法》第8条规定：

外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

（四）普遍性管辖权

所谓普遍性管辖权，是指对于国际法规定的违反全人类利益的国际罪行，不论犯罪人的国籍，也不论行为发生在何地，各国普遍有权实行的管辖。

《刑法》第9条规定：

对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

三、国家管辖权的冲突和协调

（一）国家管辖权的冲突

即指由于各国实施不同的管辖权原则、规则而导致在管辖权方面的对立或不协调。

（二）国际管辖权的协调

1、国内法的方法

2、国际间的协调方法

四、管辖权的发展趋势

（一）普遍管辖原则的适用范围扩大

（二）航空法中的管辖权原则

（三）海洋法中的管辖权制度

（四）根据“效果原则”行使管辖权问题

（五）限制国家豁免问题

国家域外刑事管辖————荷花号案

1926年8月2日，法国邮船“荷花号”在地中海的公海上西格里峡以北五六海里之间处与土耳其船“博兹—库特号”碰撞。

“博兹—库特号”沉没，8名土耳其船员及乘客死亡。

次日，当“荷花号”抵达伊斯坦布尔时，土耳其当局对这起碰撞事件进行了调查。

称该事件是由于“荷花号”上的负责值班人员法国海军上尉戴蒙的失职所致，故将其逮捕，连同土耳其船长哈森---贝一并以杀人罪向土耳其伊斯坦布尔法院提起刑事诉讼。

法院依据《土耳其刑法》第6条规定：

“任何外国人在国外犯下侵犯土耳其或土耳其臣民之罪时，若土耳其法律规定该犯罪行为应受惩罚者，当此人在土耳其被捕，则应受惩办。

”对戴蒙进行了审判，并于1926年9月15日判决戴蒙监禁80天，罚款22英镑。

土耳其船长受到了较戴蒙稍重的刑罚。

法国政府对土耳其当局审判戴蒙提出抗议，认为碰撞发生在公海上，土耳其法院对戴蒙无管辖权，只有“荷花号”的船旗国——法国才有权对他进行审判。

为了解决此争议，土耳其声明表示愿意提交常设国际法院解决。

两国于1926年10月12日签订了特别协议，请求常设国际法院裁判土耳其对法国戴蒙行使刑事管辖权是否违反国际法原则，并请求法院在做出答复时指出应如何给予戴蒙赔偿。

常设国际法院于1927年9月7日作出判决，认为土耳其有权对法国船上的负责人行使管辖，土耳其对他的刑事诉讼并不违反国际法原则。

因此，也就没有必要考虑对戴蒙的赔偿问题。

本案的判决主要涉及国家对其领域之外外国人的犯罪行为是否享有管辖权问题。

第四专题外交保护问题

一、外交保护概说

（一）外交保护的含义

所谓外交保护，是指国家对于本国国民在外国的合法权益遭到所在国违反国际法的侵害而得不到救济时，对所在国提出的赔偿要求。

（二）外交保护的性质及根据

1、外交保护的性质

2、外交保护的根据

（三）外交保护的限制

二、外交保护的条件

（一）本国侨民在所在国的合法权利遭到了该国的非法侵害

（二）受害人必须具有保护国的国籍

（三）受害人必须用尽当地救济

三、外交保护领域国际法的新发展

（一）对无国籍人和难民的保护

（二）多重国籍国民的外交保护

（三）公司国籍国的保护与股东国籍国的保护

附案例：

诺特鲍姆案

弗里得立希·诺特鲍姆1881年生于德国汉堡，其父母均为德国人。

依德国国籍法规定，诺特鲍姆出生时即取得了德国国籍。

1905年，在他24岁时离开了德国到危地马拉（以下简称危国）居住并在那里建立了他的商业活动中心和发展事业。

他有时出差到德国，或到其他国家度假，还曾经去探望他的自1931年起就居住在列支敦士登（以下简称列国）的兄弟;但直到1943年他的永久居所地都在危国，大约在1939年他离开危国到汉堡，并于同年10月到列国作暂短的小住，然后于同年10月9日，第二次世界大战开始的一个多月后他申请取得了列国的国籍，得到了列国政府颁发的国籍证书和护照。

1940年初，他返回了危国，继续从事他的商业活动，并申请将他在外国人登记册上注明的德国国籍改为列国国籍，得到了危国当局的准许。

1941年12月11日，危国向德国宣战。

1943年11月19日，危国警察当局逮捕了诺特鲍姆，并把他交给了美国军事当局拘留在美国。

同时扣押和没收了他在危国的财产和商店。

危国还于1944年12月20日作出了取消把他登记为列国国民的行政决定。

1946年，他获释放后，向危国驻美国领事馆申请返回危国，遭到了拒绝后，他只得到列国居住。

同年7月24日，他请求危国政府撤销1944年关于取消他登记为列国国民的决定，也遭到了拒绝。

列国于1951年12月7日向国际法院提起诉讼，反对危国逮捕诺特鲍姆和没收他的财产，认为这是违反国际法的，应给予损害赔偿和补救。

本案涉及的国际法问题主要是国家行使外交保护权的条件。

第五专题关于引渡制度的若干问题

一、引渡的概念

所谓引渡，是指一国把在其境内而被他国指控为犯罪或已被判刑的人，根据有关国家的请求，移交给请求国以便审判或处罚的一种司法活动。

二、引渡的根据

包括国际条约、互惠原则、国内法

三、引渡主体——国家

（一）被请求引渡国——引渡对象所在国

（二）被请求引渡国

1、罪犯本人所属国

2、犯罪行为发生地国

3、受害国

四、引渡的对象

（一）从罪行讲，是普通的刑事犯罪

（二）就人而言，是被某国指控为犯罪或判刑的人

五、可予引渡的罪行

（一）必须符合双重犯罪原则或相同原则

（二）请求引渡成功后，对其引渡客体的审理应符合专门原则或同一原则

六、拒绝引渡的理由

1、政治犯不引渡原则2、军事犯罪

3、犯罪地在被请求引渡国境内

4、对罪犯适用死刑和酷刑

七、引渡请求的提交途径

1、外交途径

2、领事途径或第三国途径

3、中央机关途径

4、司法机关直接联系的途径

八、引渡请求的审查体制

1、行政机关审查制

2、司法机关审查制

3、综合审查制

危害国际民航安全非法行为的惩治

——卓长仁等劫机案

1983年5月5日，从沈阳机场运载105名乘客飞往上海的中国民航296号班机，自沈阳东塔机场起飞后，被机上乘客卓长仁、姜洪军、安卫建、王彦大、吴云飞和高东萍等6名持枪歹徒采用暴力和威胁的方式劫持。

他们用枪射击驾驶舱门锁，破门闯入驾驶舱后，对舱内人员射击，将服务员王永昌和领航员王培富击成重伤。

威逼机长王仪轩和副驾驶员和长林改变航程，并用枪抵着机长的头和威胁乘客要与全机同归于尽，还强行乱推驾驶杆，使飞机在颠簸倾斜，忽高忽低（最低离地面600米）的状态下飞行，严重危及飞机和乘客的安全。

飞机被迫在我国渤海湾、沈阳、大连和丹东的上空盘旋后飞经朝鲜人民共和国，又飞入了韩国领空，被韩国4架鬼怪式战斗机拦截，迫降在该国的春川军用机场。

飞机降落后，嫌疑犯们仍然控制飞机和机上的乘客长达8个小时之久。

最后向韩国当局缴械并受到拘留。

事发后，韩国有关当局对事实进行了调查，并迅速将情况通知了中国政府和国际民用航空组织理事会。

中国外交部收到通知后，向韩国提出请求按照有关国际条约规定，立即将被劫持的航空器以及机组人员和乘客交给中国民航当局，并将劫机嫌疑犯引渡给中国处理。

国际民用航空组织理事会主席阿萨德-科泰特，秘书长郎贝尔致电韩国当局，表示对中国民航296号班机被非法劫持一事的密切关注，并相信韩国将不遗余力地安全地交还乘客，机组人员和飞机，按国际民用航空组织大会的决议和韩国参加的1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》规定对劫机犯予以惩处。

随后，经韩国民航局局长金彻荣的同意，中国民航局局长沈图率领的民航工作组一行33人于1983年5月7日到汉城协商处理这一事件。

经于韩国代表谈判签署了一份关于交还乘客，机组人员和飞机问题的备忘录。

根据备忘录的规定，被劫持的飞机上的除3名日本乘客回日本外，其余中国乘客和机组人员先后回到中国。

被劫持的中国飞机经韩国有关部门作了技术检修后归还了中国。

对于劫机嫌疑犯，韩国拒绝了中国的引渡要求，而坚持由其自行决定审讯和实施法律制裁。

1983年6月1日，韩国汉城地方检察院以违反韩国《航空安全法》，《移民管制法》和《武器及爆炸物品管制法》对6名劫机嫌疑犯提起起诉。

7月18日，汉城地方刑事法院开始审判。

经审理后法院作出判决，判处卓长仁、姜洪军有期徒刑6年，安卫建、王彦大有期徒刑4年，吴云飞和高东萍有期徒刑2年。

本案涉及的国际法问题有两个：

一个是对非法劫持航空器的行为的定罪、管辖和对人犯的引渡问题；另一个是对飞机乘客，机组人员的保护问题。