第十二章贸易争端的解决.docx
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第十二章贸易争端的解决
第十二章贸易争端的解决
教案
2008/2009学年第一学期课程名称国际贸易理论与实务授课教师陈英南
单元号
12
单元课题
第十二章：
贸易争端的解决
授课班级
08国贸4班
授课课时:
理论
4
实践
0
单元
教学目的及要求
1、了解不可抗力的认定、处理及合同中不可抗力条款的订立
2、把握索赔和理赔及合同中的索赔条款
3、把握仲裁机构和仲裁程序及合同中的仲裁条款
单元
教学内容
1、不可抗力的认定、处理及合同中不可抗力条款的订立
2、索赔和理赔及合同中的索赔条款
4、仲裁机构和仲裁程序及合同中的仲裁条款
单元
教学重点
1、索赔、不可抗力和仲裁条款的内容
2、拟订的方法
单元
教学难点
1、索赔的对象认定
2、不可抗力的认定
备注
无
第十二章贸易争端的解决
【教学目标】
在国际贸易业务中，买卖双方要证实交货的商品在品质、数量和包装等方面是否符合合同规定，就必须进行商品检验。
买卖双方在履行合同时，一方违约给另一方造成经济缺失时，除了不可抗力之外，受缺失的一方有权违约的一方提出赔偿缺失的要求即索赔。
假如买卖双方就违约的责任难以和解而发生争议时，可采取仲裁的方法来解决。
为爱护双方的合法权益，买卖双方在商订合同时，要在合同中订立检验，索赔，不可抗力和仲裁等条款。
因此，这四个条款在国际贸易实务中有世界较一般行的条款制定的内容与方法,通常称作一样条款,或者保证条款。
在简式的买卖合同中──销售确认中，往往省略这四个条款内容,但在履行合同中,若发生相关的贸易纠纷,一样都按国际普遍认可的规则处理。
通过本章学习，你应该能够：
1、熟悉进出口物资检验的程序,检验单据。
2、熟悉不同法律对违约行为的不同说明，了解索赔时限的规定，以及索赔金额的运算。
3、熟悉不可抗力范畴的具体规定。
4、学会利用仲裁方或解决贸易争端。
5、依照贸易合同的实际,规范订立合同中检验、索赔、不可抗力和仲裁条款。
【教学内容】
第一节争议与违约
一、争议
争议是指交易的一方认为对方未能全部或部分履行合同规定的责任和义务而引起的纠纷。
引起争议的缘故有：
1、买方违约；2、卖方违约；3、合同条款不明确；4、各国法律和惯例说明不同
解决争议的方法：
1、双方当事人友好协商；2、通过第三者调剂；3、提交仲裁机构；4、司法诉讼
二、违约责任
违约是指买卖双方中的一方全部或部分地未履行合同规定的义务，或者拒绝履行他的合同义务的行为。
一方当事人违约，就应承担违约的法律责任，即有赔偿另一个当事人的缺失，或采取其他相应的补救措施的责任；另一方当事人作为受害人，也有依照合同或有关法律规定向违约方提出损害赔偿或主张其他相应的权益。
不同的违约行为应承担不同的法律责任。
各国法律对此都有规定：
（一）英国法
《英国物资买卖法》从违反合同条款的角度将违约分为违反要件（BreakofCondition）和违反担保（BreachofWarranty）两种。
违反要件，是指违反合同的要紧条款，受害方因之有权解除合同并要求损害赔偿。
违反担保通常是指违反合同的次要条款，受害方有权因之要求损害赔偿，但不能解除合同。
（二）美国法
美国的法律规定，一方当事人违约，以致使另一方无法取得该交易的要紧利益，则是“重大违约”（materialbreach）。
在此情形下，受损害的一方有权解除合同，并要求损害赔偿。
假如一方违约，情形较为轻微，并未阻碍对方在该交易中取得的要紧利益，则为“轻微违约”（minorbreach），受损害的一方只能要求损害赔偿，而无权解除合同。
（三）《公约》
按《联合国国际物资销售合同公约》规定，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他依照合同规定有权期待得到的东西，即为全然违反合同（fundamentalbreachofcontract）。
若一方违反合同构成全然违反合同时，受损害的一方就能够宣告合同无效，同时有权向违约方提出损害赔偿的要求。
如违约的情形尚未达到全然违反合同的程度，则受损害方只能要求损害赔偿而不能宣告合同无效。
（四）中国法
中国《合同法》将违约形式要紧分为五种：
（1）不履行。
所谓不履行，是指合同履行期届满，当事人不经对方同意，无故不履行合同义务的行为。
（2）不完全履行。
所谓不完全履行，是指当事人没有按约定全部履行合同内容的行为，或者说违约方只是部分地履行了合同内容。
（3）履行延迟。
所谓履行延迟，是指合同已到了约定的履行期限，但债务人不按时履行或过期履行的行为。
（4）不能履行。
所谓不能履行，是指特定的标的物因客观缘故灭失，使实际履行在事实上已成为不可能，或者是对债权人已无必要，能够部分或全部免除违约责任。
（5）预期违约。
中国《合同法》将预期违约分为明示预期违约和默示预期违约。
所谓明示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，就明确表示其将不履行合同的行为。
所谓默示预期违约，是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，虽未明确表示其不履行合同，但从其行为中差不多能够推断他将可不能履行合同的义务的行为。
三、违约救济
（一）实际履行
所谓实际履行，是指债权人要求债务人按合同的规定履行合同，故亦称实际标的履行。
《销售合同公约》对实际履行这一救助方法的规定是，一方面承诺当事人按公约规定，要求违约方实际履行合同义务；另一方面，在司法救助上又承诺法院依据其国内法进行裁决。
如此一来，对原告来说选择法院就显得十分重要，假如他想得到实际履行的救济，一样来讲到大陆法系国家某个法院起诉就有可能实现，而到英美法系国家的法院起诉，其愿望就专门可能难以实现。
（二）解除合同
所谓解除合同，是指合同当事人依约或者依法行使解除权，终止合同权益’了义务的行为。
若是依约解除则称为约定解除，若是依法解除称为法定解除。
关于解除合同的条件及解除合同的后果，各国的法律规定存在着较大的差异。
《销售合同公约》对解除合同规定得十分详细和具体。
第25条规定厂全然违约的慨念；第26条规定了解除合同只有存向对方发出通知后才产生效力；第49条规定了买方宣告解除合同的条件；第64条相应地对卖方宣告解除合同的条件作出了规定；第72条对在提早违约的情形下，另一方宣告解除合同的条件作出了规定；第73条则规定了在分批交货合同下受损害一方肖告解除合同的条件；第75、76、8l一84条均是对解除合同的后果的具体规定。
（三）损害赔偿
合同的一方发生违约，另一方当事人除采纳上述要求实际履行的救济方法之外，还能够要求损害赔偿。
各国在确定损害赔偿民事责任的问题上有较大的差异。
《销售合同公约》在此点上没有采取大陆法的过错原则和催告制度。
依照《销售合同公约》第45条、第61条的规定，只要合同的一方没有履行其在合同和公约中所规定的任何义务，他方当事人就能够要求损害赔偿，而无需证明对方的违约是否出于过失，也不必事先发出催告。
关于损害赔偿的范畴，各国法律的规定差不多相同，即应包括违约所造成的实际缺失和间接缺失。
所谓实际缺失（SpecificDamages），是指合同所规定的合法利益，由于可归责于债务人的事由而受到的损害。
例如，应交付优质货而交付劣质货，或应交1000公斤货而只交600公斤货等均属此列。
所谓间接缺失（ConsequentialDamages），是指假如债务人不违约，债权人本来能够取得的，但因债务人违约而丧失了的利益。
只是间接缺失额一样不应超过违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的缺失。
例如：
某宾馆已将装修中的房间出租给某个会议使用，但因装修公司未按合同打算完成装修任务，以致不能接待那次会议而未取得租金，则此项租金的利润就属间接缺失。
再如，买卖标的是机器，由于卖方未能按合同规定交货，致使买方因未能使用该机器而被迫停工或开工延迟，由此而造成的缺失也属间接缺失。
（四）交付替代物资
公约第46条第
（2）款规定，假如卖方所交付的物资与合同规定不符，而且这种不符合同的情形已构成全然违反合同，则买方有权要求卖方另外再交一批符合合同要求的物资，以替代原先那批不符合同的物资。
（五）履行宽限期
公约第47条第
（1）款规定，假如卖方不按合同规定的时刻履行其义务，买方能够规定一段合理的额外时刻，让卖方履行其义务。
（2）除非买方收到卖方的通知，声称他将不在所规定的时刻内履行义务，买方在这段时刻内不得对违反合同采取任何补救方法。
然而，买方并不因此丧失他对拖延履行义务可能有的要求损害赔偿的任何权益。
公约第63条第
（1）款规定，假如买方没有在合同规定的时刻内履行其合同义务，卖方能够规定一段合理期限让买方履行其义务。
然而在这种情形下，除非卖方已收到买方的通知，说明将不在卖方所规定的额外时刻内履行其义务，否则，卖方不得在这段时刻内对买方采取任何救济方法。
但卖方并不因此而丧失其对买方延迟履行合同可能享有的依照《联合国国际物资销售合同公约》第76条要求损害赔偿的权益。
（六）修理
公约第46条第（3）款规定，假如卖方所交的物资与合同规定不符，买方能够要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救。
（七）要求减价
按照公约第50条规定，假如卖方所交的物资与合同不符，不论买方是否差不多支付货款，买方都能够减低价格。
减价按实际交付的物资在交货时价值与符合合同的物资在当时的价值两者之间的比例运算。
然而，假如卖方已按公约规定对其任何不履行合同义务之处作出了补救，或者买方拒绝同意卖方对此作出补救，买方就不得减低价格。
第二节索赔与理赔
一、索赔和理赔
由争议导致索赔和理赔。
索赔是指遭受损害的一方在发生争议后，向违约方提出赔偿的要求。
涉及国际物资买卖的索赔，一样都有三种情形：
贸易索赔、运输索赔和保险索赔。
依照索赔对象的不同，索赔可分为向合同违约方索赔（多数是买方向卖方提出）、向运输方索赔、向保险公司索赔等。
怎么说向何方索赔，应视责任归属而定。
如不交货或延期交货，或所交物资的品质、规格、数量、包装等与合同（或信用证）不符，或提供的单据不符要求等，应向卖方索赔；如数量少于提单载明的数量，收货人持有清洁提单而物资发生残损短缺，应向承运人索赔；如在承保范畴内的物资缺失，船公司（或承运人）不予赔偿的缺失或赔偿不足以补偿物资的缺失而又属承保范畴以内的，应向保险公司索赔。
我国的对外索赔，属于船方责任的，由有关运输公司代办，属于卖方责任和保险公司责任的，由各进出口公司自行办理。
本节要紧指向合同当事人的索赔。
当事人一方提出索赔时，另一方应及时处理，此称为理赔。
二、合同中的索赔条款
国际物资卖买合同中的索赔条款有两种规定方法：
一种是异议和索赔条款（DiscrepancyandClaimClause）；另一种是罚金条款（PenaltyClause）。
一样买卖合同中，多数只订异议与索赔条款。
只有在买卖大宗商品和机械设备的合同中，除订明异议和索赔条款外，另加订罚金条款。
（一）异议和索赔条款
异议和索赔条款除规定一方如违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔依据、索赔期限、赔偿缺失的方法和赔付金额等。
1、索赔依据
要紧规定索赔必须具备的证据和出证机构。
若证据不全、不清，出证机构不符合要求，都可能遭到对方拒赔。
索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。
2、索赔期限
它是指索赔方向违约方索赔的有效时限，逾期索赔，违约方可不予受理。
索赔期限应依照不同商品由双方在合同中确定。
关于食品、农产品等易腐商品的索赔期可规定得短一些；关于一样物资的索赔期限通常为货到目的港后30—45天；关于机械设备的索赔期限就数量和品质作不同的规定；有关数量的索赔期一样为货到目的港后60天，有关规格性能等品质方面的索赔期一样为1—2年。
规定索赔期限时还须对索赔的起算时刻做出具体规定。
通常有以下几种：
（1）物资到达目的港后××天后起算；
（2）物资在目的港卸离运载工具后××天起算；（3）物资到达买方营业处所或所在地后××天起算；（4）物资在目的港经检验后××天起算。
3、解决索赔的方法
一样合同只作笼统规定如退货、换货、整修或物资贬值等。
异议与索赔条款举例如下：
买方对物资的任何异议必须于装运物资的船只到达提单指定目的港××天内提出，并须提供经卖方同意的公证机构出具的检验报告。
AnyclaimbytheBuyerregardingthegoodsshallbefiledwithin××daysafterthearrivalofthegoodsattheportofdestinationspecifiedintherelativeB／LandsupportedbyasurveyreportissuedbyasurveyorapprovedbytheSeller.
（二）罚金条款
当一方当事人未履行合同义务时，应向对方支付一定数额的违约金，以补偿对方的缺失。
此种罚金又称违约金。
该条款适用于卖方延期交货或买方延期付款、接货等情形。
通常预先在合同中规定罚金的百分率，一样用于连续分批交货的大宗商品合同。
罚金条款举例如下：
若卖方不能如期交货，在卖方同意由付款行从议付货款中扣除罚金的条件下，买方可同意延期交货。
但卖方须向买方支付不超过延期交货部分金额的5％的罚金。
罚金按照每7天收取延期交货部分金额的0.5％，不足7天按7天运算。
如卖方未按合同规定的装运期交货，延期10周后，买方有权撤销合同，并要求卖方支付上述延期交货罚金。
ShouldtheSellersfailtodeliverontime，theBuyersshallagreetopostponethedeliveryontheconditionthattheSellersagreetopayapenaltywhichshallbedeductedbythepayingbankfromthepaymentundernegotiation、ButtheSellersshallPaytotheBuyersallamountofpenaltynotexceeding5％ofthetotalvalueofthegoodsinvolvedinthelatedeliverypenaltyischargedat0.5％ofthevalueofthegoodswhosedeliveryhasbeendelayedforeverysevendays，odddayslessthansevendaysshouldbecountedassevendays、Incasethesellersfailtomakedeliverytenweekslaterthanthetimeofshipmentstipulatedinthecontract，theBuyersshallhavetherighttocancelthecontractandtheSellersstillpaytheaforesaidpenaltytotheBuyers。
关于罚金条款，各国法律规定不尽相同。
德国等国家的法律承认罚金条款而予以爱护，即认为如一方不履行或不适当履行合同，另一方可要求其支付一定金额作为处罚。
而英、美、澳大利亚、新西兰等国家的法律则不承认罚金，它们认为关于违约行为只能要求损害赔偿
而不能“惩处”。
另外，支付罚金后并不等于合同解除，当事人一方因违约支付罚金后，除非合同另有约定，仍须连续履行合同的其他义务。
三、索赔和理赔应注意的问题
索赔、理赔是一项政策性、法律性都专门强的工作。
在国际贸易中，既要爱护我方当事人的政治、经济利益，又要重合同、守信誉、树立良好的国家和企业信誉。
因此，要做到依法办事、程序清晰、处理及时得当。
索赔时应注意：
（1）须提供充分的索赔证据，其中包括检疫机构出具的检验证书。
（2）正确确定索赔金额，如合同预先有约定，应按约定的金额索赔；如未预先约定，应按实际缺失确定索赔金额。
（3）须在索赔期内提出索赔。
如估量检验工作不能在规定期限内完成，则应及时向卖方提出延长索赔期，并取得对方同意，以免使买方丧失索赔权。
理赔时应注意：
（1）认真审查对方提出的索赔要求，其理由是否充分，出证机构是否合法，证据与索赔要求是否一致，是否在索赔期内提出等。
（2）判定是否属于我方的索赔范畴。
如属船公司或保险公司的责任范畴，应转请有关方面处理。
如确属我方责任，在合理确定对方缺失后，应实事求是地予以赔偿。
不该赔偿的应依照事实向对方说明理由。
如对方强词夺理，提出不合理要求，则可给予强有力的驳斥，必要时进行揭露。
总之，索赔和理赔工作均应认真对待，注意策略，及时处理，做到有理、有利、有节。
第三节仲裁
国际贸易中，解决争议的方式通常有协商、调解、仲裁、诉讼等。
采纳友好协商或通过第三者调解的方式，气氛比较友好，有利于贸易双方的长期交往，是买卖双方情愿采纳的两种方法，但假如不能达成一致意见，则需采纳仲裁或诉讼的方式。
一、仲裁的含义
仲裁（Arbitration）是指买卖双方达成协议，自愿把双方之间的争议提交双方同意的仲裁机构进行裁决，裁决对双方均有约束力。
由于仲裁程序比较简单，仲裁时刻短，费用较低廉，且裁决一样为终局性的，因此合同双方一样均情愿采纳这种方式解决纠纷。
二、仲裁协议的形式和作用
我国《仲裁法》第4条规定，当事人采纳仲裁方式解决纠纷，双方应当自愿达成仲裁协议。
没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。
可见，发生争议的双方中任何一方申请仲裁时，必须提交双方当事人达成的仲裁协议。
仲裁协议是双方当事人表示情愿将他
们之间差不多发生的或可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。
（一）仲裁协议的形式
仲裁协议分两种：
1、合同中的仲裁条款：
由双方当事人在争议发生前订立的，表示今后一旦发生争议应提交仲裁解决。
这种协议一样都包含在合同内，作为合同的一项条款即“仲裁条款”（ArbitrationClause）；
2、提交仲裁协议：
另一种是由双方当事人在发生争议之后订立的，是双方同意把差不多发生的争议交付仲裁机构裁决的书面协议，这种协议称为“提交仲裁协议”。
以上两种形式具有同等的法律效力。
但值得注意的是，发生争议之前双方容易达成仲裁协议，一旦发生争议后，双方要达成仲裁协议就比较困难。
因此，仲裁作为一项合同条款，就显得十分重要。
（二）仲裁协议的作用
按照我国和多数国家仲裁法的规定，仲裁协议的作用要紧有三个：
1、说明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁。
仲裁协议约束双方当事人在协商调解不成时，只能以仲裁方式解决争议，不能向法院起诉。
2、排除法院关于争议案件的管辖权。
世界上除极少数国家，一样都规定法院不受理争议双方订有仲裁协议的争议案件。
3、使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。
任何仲裁机构都无权受理没有仲裁协议的案件。
上述三方面的作用是互相联系，不可分割的，其中排除法院的管辖权是最重要的一个方面。
三、仲裁机构和仲裁程序
（一）仲裁机构
国际贸易中的仲裁机构有两类：
即临时机构和常设机构。
临时仲裁机构：
是为了解决争议由双方共同指定的仲裁员自行组成的临时仲裁庭。
争议处理完毕，临时仲裁庭即解散。
常设仲裁机构：
是依照一国的法律或有关规定设立的仲裁机构。
我国的常设仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会，会址设在北京，深圳和上海分别设有分会。
我国外贸企业在订立合同时，如双方同意在我国仲裁，应订立由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的条款。
国际上专门多国家都设有常设仲裁机构，如：
瑞典斯德哥尔摩仲裁院、瑞士苏黎士商会仲裁院、英国伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会、日本国际商事仲裁协会等，这些机构与我国仲裁机构已进行过多次合作。
（二）仲裁程序
仲裁程序是指进行仲裁的程序和做法，一样包括提出仲裁申请、仲裁庭的组成、仲裁审理、仲裁裁决四个环节。
各国仲裁法和仲裁机构的仲裁规则对仲裁程序都有明确的规定。
1、提出仲裁申请
仲裁申请是仲裁机构立案受理的前提。
依照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定，当事人一方申请仲裁时，应向仲裁委员会提交包括下列内容的签名申请书：
（1）申诉人和被诉人的名称、地址；
（2）申诉人所依据的仲裁协议；（3）案情和争议要点；（4）申诉人的请示及所依据的事实和证据。
申诉人提交仲裁申请书时，还应附合同、仲裁协议、往来函电等的原件或副本、抄本，并交纳仲裁费预定金。
2、仲裁庭的组成
争议案件提交仲裁后，由争议双方所指定的仲裁员组成仲裁庭进行审理并作出裁决。
依照我国仲裁规则，仲裁庭可由三名仲裁员组成，其中双方当事人各指定一名，并由仲裁委员会主席指定一名为首席仲裁员。
但当事人各自指定的仲裁员并不代表当事人的利益，不偏袒任何一方；仲裁庭也可由一名由双方当事人共同指定或托付仲裁委员会主席指定的独任仲裁员组成，单独审理案件。
被指定的仲裁员，假如与案件有利害关系，应当自行向仲裁委员会要求回避。
仲裁员回避的决定，由仲裁委员会主席作出。
仲裁员因回避或因其他缘故不能履行职责时，则应按照原指定仲裁员的程序，重新指定。
3、审理
仲裁庭审理案件有两种形式：
开庭审理和不开庭审理。
我国仲裁规则规定，除非双方当事人申请或征得双方当事人同意，仲裁庭应当开庭审理。
但开庭审理一样不公布进行。
仲裁庭对案件的审理过程一样包括：
开庭、收集证据和调查取证。
必要时，还须采取保全措施。
开庭日期由仲裁庭会同仲裁委员会秘书处决定，并在开庭前30天通知双方当事人，当事人如有正当理由，能够申请延期。
开庭地点应是在仲裁委员会所在地，但经仲裁委员会主席批准，也能够在其他地点。
仲裁庭开庭时，如一方当事人或其代理人不出庭，仲裁庭能够进行缺席审理和作出缺席裁决。
仲裁和调解相结合解决争议是我国涉外仲裁的一个重要特点。
我国仲裁规则规定，假如双方当事人有调解愿望，或一方当事人有调解愿望，并经仲裁庭征得另一方当事人同意，仲裁庭能够在仲裁程序进行过程中，对其审理的案件进行调解。
经调解达成和解协议的案件，仲裁庭应当依照双方当事人和解协议的内容作出裁决书。
假如双方当事人自行达成和解，申诉人应当及时撤销案件。
另外，我国的仲裁机构在一定条件下也能够会同外国的有关仲裁机构，就争议案件共同对双方当事人进行联合调解。
审理案件时，当事人应对其申诉或答辩所依据的事实提出证据，仲裁庭认为必要时能够自行调查、收集证据；还能够向专家咨询，或指定鉴定人进行鉴定，专家和鉴定人能够是中国或外国的机构或公民。
保全措施又称临时性爱护措施，是指在仲裁开始到作出裁决前对争议的标的物或有关当事人的财产采取临时陛爱护措施。
例如，临时扣押财产，以防止转移或变卖；对有争议的易腐烂物资先行出售等。
一样情形下，由有关国家的法院作出保全的决定。
4、裁决
裁决是仲裁程序的最后一个环节。
按规定，裁决必须以书面形式作出。
裁决一样是终局的，对双方当事人均有约束力。
裁决作出后，任何一方当事人不得向法院起诉，也不准向其他任何机构提出变更仲裁裁决的要求。
但假如当事人能证明该裁决不符合法律程序要求，例如无仲裁协议或仲裁员的行为不当等，该当事人能够向法院提出申请，要求法院撤销裁决，宣布无效。
四、仲裁裁决的执行
各国法律均规定，仲裁裁决应由败诉方自动执行，仲裁机构无强制执行裁决的权益和义务。
假如败诉方不执行，胜诉方能够要求法院强制执行。
一样假如仲裁地和败诉方在同一个国家，能够比较顺利地执行
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