第四篇债 权3.docx

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第四篇债权3

第四篇债权

第十八章债的概述

第一节　债的概念、本质与特征

一、债的概念

在特定的当事人之间发生的可以请求为特定给付的财产性法律关系，称为“债的法律关系”，简称为“债”。

二、债法在民法中的地位

债法规范在物质利益从主体一方向另一方主体的移转过程中得以实现，故称为“动态”的民法规范。

私法精神在债法中得到最突出体现。

三、债的关系

（一）债的关系之要素

在特定主体之间发生的、一方可请求他方为特定行为、他方应对方的请求为特定行为的关系，构成债的法律关系。

债的关系包括三个要素：

主体、内容和客体。

债的主体是指参加债的法律关系的当事人，即权利人与义务人。

债的内容，即债权和债务。

债权是特定人可以请求特定人为特定给付的权利；债务是被请求方应对方的请求所实施的特定给付的义务。

债的客体通常也称债的标的，用来表示主体行动的目的、作用的对象。

债的标的是什么，这在民法理论上是一个争论较多的问题。

债务人的特定行为在债法上用“给付”这一特定概念表示。

债的标的应具备以下要求：

①合法性，债的给付须为法律允许的合法正当的给付；

②可能性，给付须为事实上或法律上能实现的给付；

③确定性，给付须在债成立之时已经确定；

④财产性，债的给付应具有财产价值。

（二）债的关系的特点

债的关系具有以下特点：

债是一种民事法律关系；

债是以财产性给付为内容的法律关系；

债是依合同约定或依法律规定在当事人之间发生的特别结合关系；

债是特定当事人之间的相对性法律关系；

债的关系有狭义和广义之分。

四、债的本质

债的本质，简而言之，“是法律上可期待的信用”。

能够称为可期待的，就不是现在、当前、即时的，而是有时间和空间的距离，是对未来、将来的期待。

“信用”就是“言而有信”，相信作出允诺的人能够履行诺言。

五、债权的特征

　　第一，在权利的作用上，债权为非支配权，具有请求权特点；物权是支配权，不是请求权。

第二，在权利性质上，债权不是绝对权，是相对权；物权为绝对权、对世权。

第三，在权利效力上，债权不具有排他性效力，具有相容性（平等性）。

第四，在权利实现上，债权不具有优先力。

第五，在追及效力上，债权不具有追及效力。

第六，在客体上，债权的标的为债务人的特定给付。

第七，在权利发生上，债权的发生为非法定主义。

第八，在权利满足上，债权原则上因消灭（清偿）得到满足。

六、债的体系与债法

债是由特定的事实在特定当事人之间引起的债权与债务的法律关系。

要使受法律约束的债的关系最终解除（实现），债务人的给付是核心。

所以债一经形成，核心就是尽一切可能履行给付，给付实现，约束解除。

债法规范也正是围绕着“给付”这一特定行为，建立了债法的和谐体系。

债的体系从理论结构上，分为两部分：

第一部分为债法总论，研究的是债的一般原理，针对的问题是债的意义、债的本质、债的发生、债的类型、债的效力、债的担保、债的移转、债的消灭等等。

第二部分为债法各论，即各种具体的债，如合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债和其他的债。

第二节　债的分类

一、意定之债和法定之债

这是根据债的发生原因对债进行的分类。

意定之债也称因法律行为所生之债，是指债的发生和债的内容都由当事人的自由意志决定的债。

意定之债又可以分为:

因单方行为所生之债和双方行为所生之债。

二、单数主体之债和复数主体之债

根据债的主体为单数或复数对债的分类。

单数主体之债是指债的主体双方（债权人、债务人）都为一人的债。

复数主体之债是指债的主体双方或者一方（债权人、债务人）为两个或者两个以上的人的债。

四、继续之债和非继续之债

根据给付的时间性分类，可分为继续之债和非继续之债。

继续之债是给付有时间的继续，房屋租金的给付、定期工资的给付、存款利息的给付，以及连续供货合同、继续性劳务的给付等都是继续给付。

非继续之债也称一时给付，是一次行为即可完成的给付。

如一次性结清的现金行为即为非继续之债。

五、实物之债、货币之债、利息之债、劳务之债、损害赔偿之债

实物之债是指给付的标的系实物的债。

实物之债又根据在债成立时给付的标的是否特定为准，分为特定物之债（特定给付）与种类物之债（不特定给付）。

特定物之债是指以特定物为给付标的的债。

种类物之债是指以种类物为标的的债。

以货币为给付标的的债，为货币之债，也称为金钱之债。

利息之债是指以给付利息为标的的债。

劳务之债是指以提供劳务为给付的债。

对造成的损害给付赔偿的债为损害赔偿之债。

六、主债与从债

根据债的相互关系，债可以分为主债和从债。

主债是指能够独立存在的债。

从债是指从属于主债效力的债。

借款合同与保证合同就是主债与从债的关系。

七、自然之债与非自然之债

根据债是否受强制执行力保护，债可分为自然之债和非自然之债。

自然之债是指不受强制执行力保护的债。

非自然之债是指受法律强制执行力保护的债。

第十九章债的发生

第一节　债的发生概述

一、债的发生的概念

债的发生是指债权债务关系的产生，即一项特定的，新的债权债务关系在当事人之间得以创设。

二、债的发生的原因

（一）合同

（二）无因管理

（三）不当得利

（四）侵权行为

（五）缔约过失

第二节无因管理

一、无因管理的概念

无因管理是指没有法定或约定义务的人，为了他人的利益免受损失而自愿为他人管理必要事务的行为。

（一）无因管理的含义

1、因管理的发生无法定或约定义务，即没有法律上的缘由；

2、是为了他人利益考虑，为避免他人利益受损失，自愿为他人管理事务或者提供服务的行为；

3、所管理的事务应该是合于法律精神的（正义的、合理的、适法的）并且是必要的事务。

无因管理行为发生后，没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

二、无因管理的性质

无因管理是引起债的发生根据之一，无因管理发生后，当事人可以基于无因管理这一法律事实行使无因管理请求权。

三、无因管理的法律要件

（一）无因管理必须是管理他人事务

1、管理事务的意义

管理事务，必须是一个积极的行为（作为）。

事务是什么，其范围广泛，指一切可以满足人们生活利益各方面需要的事项，而且这些事项可以发生债权债务关系。

2、他人的事务

纯为自己的事务不能成为无因管理上的事务。

如果管理的事务系为管理人自己和他人的共同事务时，可以就属于他人的事务部分，成立无因管理。

客观的他人事务指事务在性质上与他人具有当然的结合关系，事务的内容属于他人利益的范畴。

（二）管理人须有为他人管理的意思

为他人管理的意思，是无因管理成立的主观要件。

为他人管理的意思，又称管理意思，是指管理人于管理事务时所具有的为他人谋利益的意思。

无因管理是事实行为，不是法律行为，所以，这里的管理意思为事实上的意思，而非法律行为的效果意思，故不要求向法律行为那样，把产生某种权利义务后果的目的表示出来，管理人的行为一旦作出，意思已经体现在事实中。

（三）无因管理行为需无法律上的义务

无因管理上的“无因”，是指无法律缘由或者无法律依据，即没有法律规定或者约定的义务。

如果是履行法律上规定的义务，如扶养、监护、遗嘱执行、破产管理等，或者履行合同上约定的义务都不能成立无因管理。

负有公法上义务的人管理他人事务，如消防队员救火、警察救助，系为履行其公法上的义务，而非履行对于私人的义务，个人利益的保护为其公法上义务的内容，其管理事务后不得向受益人请求费用偿还，故不能成立无因管理。

管理人有无义务，以管理事务开始时为准。

四、无因管理的类型

（一）适法（正当）的无因管理

1、适法的无因管理意义

适法的无因管理是指与立法宗旨相符合的无因管理。

适法的无因管理有两类：

（1）管理事务利于本人而且也不违反本人明示或可推知的意思（主观适法的无因管理）。

（2）管理事务违反本人的意思，但管理的是本人应尽的公益义务和法定义务，符合立法精神（客观适法的无因管理）。

2、适法的无因管理的要件

3、适法的无因管理的效力

（1）阻却违法。

（2）在管理人与被管理人之间发生债权债务关系。

4、管理事务的承认

管理人对于事务的管理，被管理人可予以承认。

无因管理经被管理人承认后，适用民法关于委托合同的规定，但其效力并非是使无因管理变为委托合同，而是在无因管理的性质许可的范围内，将委托的规定比照适用于无因管理。

（二）不适法（不当）的无因管理

1、不适法（不当）的无因管理的意义

这是一种违反了被管理人的意思，而且所管理的事务又不是被管理人应尽的法定义务的管理行为。

因此,将这种管理称为不当的无因管理。

2、不适法（不当）的无因管理的构成要件

（1）成立无因管理。

（2）管理人管理事务的行为违反了被管理人明示或可推知的意思。

3、不适法（不当）无因管理的法律效力

（1）不阻却违法。

（2）对于无因管理所生的损害，承担赔偿责任，即使无过失，也须赔偿。

（3）被管理人可以享有因管理产生的利益。

（4）被管理人不主张利益时，产生不当得利之债。

（三）不真正的无因管理

1、不真正的无因管理的概念

误以他人事务为自己的事务而为管理和明知系他人事务而作为自己的事务管理，称为不真正无因管理。

不真正的无因管理与前两类无因管理（正当或不当的无因管理）不同，前面的两类因符合无因管理的要件，都是无因管理，所以，也是真正的无因管理，只是有正当和不正当之分。

而不真正的无因管理，不符合无因管理的要件，不成立无因管理，故不是无因管理。

2、不真正的无因管理的类型

（1）误信管理。

（2）幻想管理。

（3）不法管理。

第三节不当得利

一、不当得利的概念

不当得利指的是无法律上的原因而受利益,致他人受损害的事实。

二、不当得利的法律性质

不当得利的性质应属事件，因为不当得利的请求权是基于“无法律上的原因而受利益，致他人受损害的事实”引起的，这一事实本身，应属事件的范畴。

三、不当得利的法律要件

（一）一方受有财产上的利益

受益人是否受有财产上的利益、是否得利，表现为两方面：

积极的得利和消极的得利。

积极的得利：

受益人现在的财产或利益都在积极的增加；

消极得利：

财产或利益本应减少而未减少。

既有得利又有损失，但其损益抵销后剩余有利益的，仍为受有利益。

（二）使他人受有损失（损害）

受益人受有利益，是相对于他人利益的变动而言的。

如果“利己不损人”，虽受有利益，但未致他人受有损失的，不构成不当得利。

如果受益是以他方受损为前提，则为不当得利。

但受损人的损失与受益人的受益，内容不必相同。

这里应注意的是，使他人受损，与侵权行为法中的“损害赔偿”中的损害是不同的。

（三）受损人的损失与受益人的受益具有因果关系

这种因果关系是指受损人的损失是受益人受益所造成的结果，或者说受益人的受益系建立在受损人损失的基础之上。

使受益人负返还义务应有严格的条件限制：

1、受益与受损这两个原因事实之间应具有牵连关系，即如无受益即无损失。

2、须第三人不能弥补受损人的损失，即第三人不构成不当得利或侵权行为。

3、须受益人为无偿受益。

（四）无合法根据（无法律上的原因）

无合法根据是不当得利的一项重要的构成要件，受益人之所以不能永久保持其所取得的利益，就在于其利益的取得没有合法根据。

没有合法的根据是一个概括的概念，因为各种得利的情况不同，引起的原因不同，既然是不当得利，因此这些原因都可认为是没有合法根据的原因。

四、不当得利的基本类型

（一）因给付产生的不当得利

1、欠缺给付原因（目的）的形态

（1）自始欠缺给付目的。

自始欠缺给付目的，是指当事人给付之时即不具有给付的原因。

自始欠缺给付目的的不当得利主要有两种：

一是非债清偿，二是作为给付的原因行为未成立、无效或撤销。

合同不成立、无效或者被撤销时，只有在下列情形才构成不当得利：

①交付的财产已被受领人有偿转让于第三人，且该第三人已取得财产的所有权；

②交付的财产已被受领人消费；

③交付的财产为受领人使用或由受领人有偿交由他人使用；

④交付的财产已经灭失；

⑤给付人的给付为劳务等事实形态，依其性质不能原状返还；

⑥其他受领人就交付的财产取得利益的情形。

（2）给付目的嗣后不存在。

是指给付时虽有法律上的原因，但其后该原因已不存在时，因一方当事人的给付而发生的不当得利。

此种不当得利的主要情形有：

①附解除条件或终期的法律行为，其条件成就或期限届至；

②依双务合同交付财产后，因不可归责于对方的事由而致不能实行对待给付；

③婚生子女的否认，比如父母子女之间有抚养被抚养的法定义务，但是后来经鉴定，孩子不是父亲所生，判决生效后，父亲对孩子给付抚养费的目的不再存在。

（3）给付目的不达。

是指为实现将来某种目的而为给付，但因种种障碍，日后不能达到目的时，因一方当事人的给付而发生的不当得利。

此种不当得利的主要情形有：

①附停止条件的法律行为，其条件未能成就；

②以受清偿为目的而交付收据，而债务并未清偿等。

（二）给付不当得利请求权的排除

1、给付系基于履行道德上的义务。

2、清偿期前的给付。

3、明知无债务而为清偿。

4、基于不法原因之给付。

（三）因给付外的事实产生的不当得利

1、因行为产生的不当得利

（1）基于受益人行为发生的不当得利，其实质即为侵害他人权益而发生的不当得利。

①无权处分他人之物。

②无权使用或消费他人之物。

③擅自出租他人之物。

④侵害他人知识产权。

⑤侵害他人人格权而获得不当经济利益。

（2）基于受损人行为发生的不当得利。

（3）基于第三人行为发生的不当得利。

不当得利因第三人行为发生的情形有：

①债务人对债权的准占有人（债权凭证的持有人）清偿，使债权人的债权消灭；

②债权的让与人于让与通知前，债务人对让与人清偿，致债权的受让人受到损害；

③第三人以甲的饲料喂养乙的家畜等。

2、因自然事件产生的不当得利

甲喂养的鱼因天降暴雨而被冲入乙的鱼塘；因自然原因发生动产与动产的附合而取得所有权；家畜吃掉他人的饲料等，均可发生不当得利。

3、因法律的规定产生的不当得利

法律规定某一规范的目的是为了保护某种财产状态，维护财产状态的新秩序，或者是为了法律上便于操作考虑，但是这种规定会产生不当得利的情况。

五、不当得利的效力

（一）返还原物

原物在，返还原物；原物在不当得利人占有期间所产生的孳息也应一并返还。

（二）偿还价格

原物不在，依其价额偿还原物的价值和孳息。

不当得利的受益人在返还不当得利时，因是善意，还是恶意的受领，在返还时有不同的差异。

第四节因缔约过失所生之债

一、缔约过失的概念

缔约过失是指在缔约过程中存在过失，从而导致合同不成立，或成立后被撤销。

因此，它属于合同订立中的问题。

二、缔约过失的特点

1、缔约过失是在合同订立过程中所产生的责任，故也称之为“契约前责任”。

2、缔约责任为法定责任，不以双方当事人事先有约定为必要。

3、缔约责任为赔偿责任。

4、承担缔约责任的基础是诚实信用义务。

三、缔约过失责任的法律要件

1、受害人须在合同订立前参与了合同的准备或磋商。

2、违反了诚信原则并有可归责的事由。

3、加害人须有行为能力。

4、受害人须受有损害。

四、缔约过失的一般表现形态

1、假借订立合同，恶意进行磋商。

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

3、有其他违背诚实信用原则的行为。

4、违反保密义务。

第二十章　债的一般效力

第一节　债的效力概说

一、债的效力的概念。

债的效力从广义上讲是实现给付或填补其给付利益之作用，包括债之履行及债务不履行之效果；

从狭义上讲，则单指债务不履行之效果而言。

些不同的观点都包括了债的效力的内容，只是研究债的效力的角度不同，其本质是一致的，即当债的关系成立后，如何以法律保障债的关系的实现。

二、债的效力的体系。

民法理论上，债的效力可以分为：

一般效力与特殊效力，对内效力与对外效力，积极效力与消极效力。

一般效力又称普通效力，是所有的债都具有、都适用的共同的效力，特殊效力是指法律针对不同债的发生原因对个别债之效力的规定。

对内效力和对外效力是对一般效力的再分类。

对内效力是关于债权人与债务人之间的效力，包括对债权人的效力和对债务人的效力两方面的内容。

对债权人的效力也称为债权效力，对债务人的效力也称债务效力。

对外效力是债权人对第三人的效力。

积极效力系指债权的效力。

消极效力主要指债务的效力。

第二节　债权的效力

一、普通债权的效力　

（一）债权的请求权效力

是指债权人得依债权向债务人请求给付的权利，以及当债务人不履行债务时，债权人可向法院诉请履行的权利。

（二）债权的给付受领与保有权、处分权、保全权效力：

债权的给付受领与保有权效力即债权人依此效力得受领债务人履行的债务，并对依债权取得的利益有永久保持力。

债权的处分权效力表现为债权人可依据其意愿免除债务人的债务；可通过协议让与债权；将债权设立质权等。

债权的保全权效力是债权人为了确保其债权获得清偿，依法取得的防止债务人责任财产减少的权利，保全权包括债权人的代位权和债权人的撤销权。

二、债权效力的排除

诉讼时效届满的债权；债权人受领迟延的债权；婚姻行为不得请求强制履行；自然债务；当事人约定不得让与的债权。

如果债权人与债务人约定债权不得让与时，债权处分权效力受限制等。

以上可成为排除债权某一效力的原因。

第三节　债务的效力

一、给付义务

“给付”是债法中的特定用语，给付义务可以做如下分类:

第一，主给付义务与从给付义务　

其次，第一次义务与第二次义务。

第三，附随义务。

第四，前契约义务与后契约义务。

第五，不真正义务，俗称假义务，这不是债务人的义务，而是债权人对自己权利的照顾义务。

二、正确履行给付义务

订约的目的是为了履行，如何正确履行，各国民法及学说都提出了债的履行原则。

我国学者也提出了债的履行原则，比如，诚实信用、全面适当履行、实际履行、经济合理、协作履行原则等。

应该说，债的履行最根本的原则是诚实信用原则。

诚实信用原则在债的履行上的适用,主要归结于全面、适当、正确、实际履行。

三、给付义务的违反及其效力

（一）给付义务的违反

给付义务的违反，也称债务的不履行，是指债务人未依债务的本来目的，不按照应为给付的时间、地点和适当的方法向债权人或债权人指定的人或其他法定的应给付的人履行债务。

（二）违反给付义务的样态

第一，给付不能。

第二，给付迟延。

第三，给付拒绝。

第四，不完全给付。

第二十一章债的保全

第一节债的保全概述和意义

一、债的保全的概念

债的保全，就是确保债权完满而免受债务人侵害的制度。

债权主要是通过债务人的给付，从债务人的财产上获得满足。

债务人财产的多与少，是债权实现的基础。

二、保全方法

1.债权人的代位权，这是当债务人消极地放任其财产减少时（比如怠于行使自己的债权时），债权人可代替债务人维持其财产的权利；

2.债权人的撤销权，这是是当债务人有积极地减少其财产的行为。

通过保全制度，直接维持债务人责任财产的状况，使债权间接得以清偿。

第二节债权人的代位权

一、债权人代位权的概念

债权人的代位权是指债务人怠于行使其到期债权，债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人所怠于行使之权利的权利。

二、债权人代位权的特征

1、债权人的代位权是债权的一种效力。

2、代位权是法律赋予债权人的固有权。

3、对于代位权的性质，有两种说法：

一是形成权；二是能权或管理权。

三、债权人代位权的成立要件

1、债权人对债务人的债权须合法或不属于自然债权。

2、须债务人怠于行使其到期债权。

3、债务人的债权已到清偿期。

4、债权有不能实现之危险。

5、债务人怠于行使的权利须具有可代位性。

①与债务人的人格与身份相关的债权不得代位。

②专属于债务人的财产权不得代位：

一是基于亲属关系而发生的财产、二是专属于自然人的债权。

四、债权人代位权的行使

1、行使代位权的主体为一切债权人，即债务人的所有债权人，不管他们的债权成立的时间先后，只要具备了代位权成立的上述要件，都可单独行使代位权。

2、债权人代位权的客体是债务人怠于行使的权利。

从比较法的角度观察，债权人的代位行使债务人的权利，依其性质，可包括以下几种：

（1）纯粹的财产权利。

（2）主要为财产上所有之权利。

（3）诉讼上的权利，如代位提起诉讼、申请强制执行等。

3、行使代位权，债权人应以自己的名义通过诉讼的方式为之

4、代位权行使的范围，以保全债权人债权的必要范围为限度。

五、代位权行使的效力

代位权行使后对各方当事人的效力是：

1．对于债务人的效力。

2．对于次债务人的效力。

3．对于债权人的效力。

第三节债权人的撤销权

一、债权人撤销权的概念

债权人的撤销权是指债权人对于债务人损害债权的行为，有请求法院对该行为予以撤销的权利。

债权人的撤销权VS债权人的代位权：

代位权针对的是债务人的不作为行为（怠于行使其到期债权），目的是保障责任财产的正当增加；而撤销权针对的是债务人的作为行为（滥用处分权），目的是避免责任财产的不当减少。

二、债权人撤销权的性质

大陆法系国家的法律通常将撤销权分为两部分：

一是破产法上的撤销权，这种撤销权规定在商法或单独的破产法里。

二是破产法外的撤销权，这种撤销权规定在民法或债法中。

三、债权人撤销权的成立要件

（一）债务人无偿处分财产损害债权时，债权人撤销权的成立要件

1、债务人有无偿处分财产的行为。

2、债务人的行为对债权造成损害。

3、债务人损害债权的无偿行为须在债权发生后有效成立且继续存在。

（二）债务人有偿处分财产损害债权时，债权人撤销权的成立要件

1、客观要件：

债务人有有偿的行为；该行为损害债权；该有偿行为须在债权发生后有效成立且继续存在。

2、主观要件。

这里既包括了债务人的非善意（恶意），也包括了受益人的非善意（恶意）。

如果仅有债务人的恶意而受益人为善意时，不得撤销，以此保护善意第三人。

四、撤销权的行使

（一）行使撤销权的主体

在撤销权成立的情形下，债务人的债权人中的任何一人都得行使撤销权。

债权人为多数人时，可以共同行使撤销权，也可以单独行使撤销权。

（二）撤销权的客体

撤销权的客体是债务人有害债权的行为。

（三）撤销权的行使：

应由债权人以自己的名义，以诉讼的形式为之。

（四）撤销权行使的范围

我国《合同法》第７４条规定，“以债权人享有的债权为限”。

（五）撤销权行使的期间

我国《合同法》第75条规定：

“撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起１年内行使。

自债务人的行为发生之日起５年内不行使撤销权的，该撤销权消灭。

”此撤销权的存续期间，也称为撤销权的除斥期间。

这两种计算方法中，任何一种除斥期间届至，都导致撤销权消灭。

五、撤销权行使的效力

1、对于债务人的效力。

2、对于受益人的效力。

3、对于债权人（撤销权人）的效力。

4、对于其他债权人的效力。

第二十二章债的债权性担保

第一节债的担保的概念

债的担保是指债的双方当事人为了保证债权的实现、债务的履行，债务人向债权人作出的具有法律意义的保证措施。

第二节保证

一、保证的概念

保证是指主债当事人以外的第三人（保证人）与主债权人约定，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同担保方式。

二、保证的特点

（一）保证是债权担保方式之一

（二）保证是以请求权关系为基础（合同）的担保方式

（三）保证是保障主债实现的担保