新东方重点学科班民法钟秀勇讲义.docx
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新东方重点学科班民法钟秀勇讲义
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刑诉：
汪海燕、杨雄、刘玫、马明亮、汪建成、房宝国、李奋飞、谢安平
三国：
杨帆（女）、张丽英、祁欢、段庆喜、李毅、李曰龙、曾涛、王斌
商经：
张海峡、王小龙、汪华亮、鄢梦宣、楚道文、司艳丽、魏敬淼
行政：
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杨帆（男）、焦宏昌、叶晓川、淳于闻、周旺生、任海涛、李红勃
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网站地址：
浙大光华司考重点学科民法讲义
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一、民法复习方法之建议
题记一：
正确地运用才智。
行动十分迂缓的人，只要始终循着正道前进，就可以比离开正道飞奔的人走在前面很多。
（笛卡尔Descartes，1596－1650）
题记二：
看清了这个世界，而后爱它。
（罗曼罗兰RomainRolland，1866－1944）
表一：
2006－2012年民法分值分布统计表
年份
总分
总则
物权
合同
侵权
债法
婚姻
继承
知产
2006
74
10
15
25
4
3
2
4
11
2007
97
8
17
30
11
7
4
6
14
2008
95
14
24
21
11
10
4
1
10
2009
92
11
19
35
6
2
4
4
11
2010
90
11
18
35
6
5
2
3
10
2011
89
7
22
27
5
10
4
3
11
2012
92
4
27
38
3
3
1
5
11
表二：
2011年司法考试民法分值分布统计表（共89分）
部门
分值
分值分布
总则
7分
代理2分；法人1分；诉讼时效1分；人格权3分
物权
22分
物2分；物权法定原则2分；物权变动4分；物权请求权2分；善意取得1分；共有2分；留置权1分；抵押权7分；动产担保物权竞合1分
合同
27分
合同效力8分；代位权1分；合同转让1分；合同解除3分；履行抗辩权6分；违约金2分；转租1分；技术合同1分；建设工程施工合同2分；旅游合同2分
侵权
5分
产品侵权2分；紧急避险3分
债法
10分
债的分类1分；保证4分；不当得利1分；无因管理2分；连带债务2分
婚姻
4分
夫妻共同债务1分；无效婚姻1分；夫妻共同财产与离婚2分
继承
3分
继承权的放弃1分；代位继承与继承方式2分
知产
11分
著作权法5分；专利法3分；商标法3分
表三：
2012年司法考试民法分值分布统计表（共92分）
部门
分值
分值分布
总则
4分
代理2分；法人（分类）1分；诉讼时效1分
物权
27分
物权请求权2分；共有3分；占有3分；善意取得1分；交付（指示交付）1分；（无权处分买卖合同）物权变动1分；债务转让与担保责任的承担2分；抵押权9分；权利质权（债权质权）1分；混合担保2分；征收2分；
合同
38分
合同的效力8分；合同转让4分；要约与承诺（悬赏广告）1分；代位权与撤销权3分；违约责任（实际履行）1分；合同的相对性6分；技术合同1分；建设工程施工合同2分；商品房买卖合同2分；自然人之间的借款合同3分；合同的分类4分；保留所有权买卖1分；提存1分；情势变更1分
侵权
3分
个人劳务关系中的侵权责任1分；违反安保义务的侵权责任1分；侵权责任的抗辩事由（正当防卫）1分
债法
3分
第三人代为清偿1分；不当得利1分；共同保证1分
婚姻
1分
夫妻共同财产的分割与离婚损害赔偿请求权1分
继承
5分
遗产的范围1分；继承方式1分；代位继承1分；遗嘱继承与法定继承1分；概括继承1分
知产
11分
著作权5分；专利法3分；商标法3分
归纳当下司考大势，曰：
“得民法者未必能得天下，失民法者必痛失天下。
”前瞻2013年民法考题，可知其必有两个特点：
第一个是难；第二个还是难。
怎么办？
考生怎么办？
辅导老师又当何为？
作为对这一问题的回应，笔者撰写本文，简要介绍近期民法命题的特点与规律，大胆推荐复习准备2013年民法的策略与方法，供大家参考、借鉴、批评。
形成共识，探索方法，鼓足勇气，从容应对。
以浇“拔剑四顾心茫然”之愁，立“不破楼兰终不还”之志，杜“出师未捷身先死”之悲，期“直挂云帆济沧海”之许。
下别为“总论”与“分论”述之。
不过，我还是忘不了那句老话，你在看下列文字时，一定要同时记取叔本华的警示：
“做自己的主人。
不要让自己的大脑成为别人思想、观点的跑马场。
”
（一）复习方法总论
2011年民法题目很难，2012年还要难一些。
2012年有多难呢？
50%民法题目的从容解答需要具备民商法专业硕士生的水平。
2013年民法的难度必与2012年相当。
恰成对照的是，80%参加2013年司法考试的是大三的学生。
民法每年约92分，而题目的高难度对复习效果会产生这样的影响：
①不特别看重民法，只给民法分配常规的复习时间与复习力度，考试时连蒙带猜，一般可得50分左右；②特别看重民法，给民法分配超常规的复习时间与复习力度，考试时半蒙半猜，可得75分左右（可得85分者尚未降临地球）。
因此，笔者建议，各位可参照自己的具体情况，采用下面两种方法之一复习2013年的民法。
（一）路径一：
民法平平过，他法放光彩。
这种方法就是：
不在民法上耗费过多时间，民法弄个马马虎虎；重点突破其他科目，把它们弄个清清楚楚，门门得高分。
一算总账，损益相抵，总成绩挺不错。
采此路径应对民法者，做到以下几点足矣：
把民法辅导用书过一遍，再把老师提示的重要知识点看几遍，全面而准确掌握重要知识点的内容，最后再挑着看一看（对重要知识点查漏补缺）。
我建议多数考生采用这一路径复习民法，理由有三：
①其他科目相对于民法，要容易把握一些。
比如民诉、刑诉、法制史、商经、三国法、法理学毕竟容易很多，一看就能得分，稍加用力，就可保证很少失分。
再比如刑法，“刑法是一串葡萄”，有一根红线贯穿其中，花一定力气搞定犯罪构成、刑罚论、若干财产犯罪，大头就到手了。
而民法却是“一堆土豆”，不同的民法制度其法律构成与法律效果迥异，欲掌握大部民法知识点，须一个一个地拿下，费时费力。
②司法考试中，民法虽为第一大法，其重要性却远低于我等之想象。
比如，每年民诉约75分，刑诉约70分，与民法相差无几；刑法约90分，与民法不相上下；商经约80分，勘敌民法。
③相同复习时间的产出比不同。
根据笔者的估计，10小时的复习在民诉、刑诉、商经可得10分；而10小时的复习在民法一般仅能得4分左右。
故韩非子曰：
“民法不可放弃，民法可平常待之。
”
（二）路径二：
民法放光彩，他法亦粲然。
这种方法就是：
透彻地复习民法，力争取得80分左右；但对其他科目亦不手软，力争高分。
下列三种考生若采用这第二种方法复习民法，不失为一种理性的选择：
①基础甚佳，民法为自己长项者；②认为民法特别重要（75%的律师吃民法饭），特别喜欢民法，愿意通过司法考试深化、拓展民法修养者。
③优秀成为一种习惯，奉“不鸣则已，一鸣惊人”为圭臬者。
不过，笔者既不反对，也不鼓励学员采用这种方法。
理由有二：
①不通民法者，欲在法律界立足，何其难也。
利用司法考试的机会好好学习民法，未尚不可。
故不反对。
②学好民法，道路何其多也！
何必在司法考试一棵树上吊死。
迅速通过司法考试，腾出手来好好学民法，不亦乐乎？
故不鼓励。
决定采用此种方法者，先要问自己两个问题：
①时间上能保证吗？
②累趴下的时候，会变节吗？
（二）复习方法分论
王阳明曰：
“知是行的主意，行是知的工夫。
知是行之始，行是知之成。
”笔者撰写分论是出于这样的考虑，总论推荐的两种方法在内容上是重合的。
无论你采用哪一种，都必须面对下列问题：
从何处下手？
须达到何种程度？
也就是说，根据2011年和2012年民法试题所呈现出的规律与特点，无论你采用前述两种方法中的哪一种，下列措施都是你在复习中必须采取的措施。
在这里，我还必须放上我的老朋友笛卡尔说过的一句话，很多学员也喜欢。
他说：
“正确地运用才智。
行动十分迂缓的人，只要始终循着正道前行，就可以比离开正道飞奔的人走在前面许多。
”
（一）“重者恒重”的规律仍坚如磐石。
司法考试不是一团乱麻，民法也不例外。
2011年、2012年和2013年民法考题涉及到的考点，有50%的内容是一样的。
这就是重者恒重。
比如，就物权法而言，2011年、2012年和2013年都会考到下列内容：
①物权请求权（约3分）；②物权变动（约5分）；③善意取得（约2分）；④抵押权（约9分）；⑤共有（约3分）。
再比如，就合同法而言，2011年、2012年和2013年都会考到下列内容：
①合同的效力（可撤销的合同；效力待定的合同；无效合同）（约9分）；②合同权利的转让与债务承担（约2分）；③违约责任（约2分）；④代位权与撤销权（约2分）；⑤买卖合同（约5分）；⑥技术合同（约2分）；⑦合同的相对性（约2分）。
须注意：
重者恒重对我们的要求就是，复习民法应做的第一件事情，就是把每年都考的知识点掌握。
下表（表四）就是民法的核心考点，若能透彻掌握下列知识点，民法一半的分数就已经收入囊中。
还须注意：
重者恒重还提供一个重要启示：
历年真题是最重要的复习资料。
无论如何要有一套历年真题分类解析。
认真的看两遍，就知道司法考试考什么、怎么考，有何要求。
表四：
民法核心考点一览表
部门
每年必考或者十有八九要考的内容
总则
①民事法律关系（特别是民事权利的分类）。
②无权代理、表见代理、复代理、间接代理。
③肖像权、名誉权、隐私权、姓名权、荣誉权。
④诉讼时效的性质、客体、期间、中断。
⑤精神损害赔偿。
⑥法人（分类、法人的能力、法人机关）。
物权法
①物权请求权（第34、35条）。
②基于法律行为的不动产或动产物权变动（第9、15条、第23－24条）。
③非基于法律行为的物权变动（第28－31条）。
④善意取得（第106－108条）。
⑤抵押权。
⑥共有。
⑦占有的分类、占有保护（第242－245条）。
⑧地役权。
⑨留置权。
债法
①无因管理。
②不当得利。
③保证。
④债的消灭。
侵权法
①被监护人致人损害和被监护人遭受损害。
②饲养的动物致人损害。
③用人单位责任。
④物件致人损害。
⑤地面施工致人损害。
⑥公平责任。
⑦医疗损害侵权。
⑧共同侵权与分别侵权。
⑨机动车道路交通事故责任。
合同法
①合同的成立（要约、承诺、格式条款、缔约过失、悬赏广告）。
②可撤销的合同。
③效力待定的合同。
④债权人撤销权与代位权。
⑤合同解除。
⑥违约责任（实际履行、违约金与惩罚性赔偿）。
⑦买卖合同（保留所有权买卖、特种买卖、一物数卖、多重买卖、风险负担）。
⑧合同权利转让与债务承担。
⑨租赁合同（特别是转租、承租人的优先购买权、买卖不破租赁）。
⑩技术合同。
婚姻法
①夫妻共同财产与个人财产。
②离婚损害赔偿请求权。
③夫妻共同债务的清偿。
继承法
①法定继承人的顺序。
②遗嘱继承与遗嘱的撤销。
③代位继承与转继承。
知产
①委托作品、合作作品、演绎作品等著作权的归属。
②著作权的内容（特别是发表权、复制权、发行权、出租权、表演权、信息网络传播权）。
③表演者权、录音制品制作者权。
④合理使用与法定许可。
⑤专利权的内容。
⑥专利侵权的判断与抗辩事由。
⑦不能作为商标使用的标记和不能注册的标记。
⑧注册商标的撤销。
⑨商标侵权的形态。
（二）重者恒重的规律是“动态呈现”的。
举几个例子说明之。
【例1】“欺诈”每年都会考到，但是2010年考的是“欺诈的构成要件”，2011年考的是“第三人欺诈”，2012年考的是“代理人遭受欺诈”。
【例2】“代理”每年必考，但是2010年考的是“无权代理的概念”，2011年考的是“间接代理、复代理、无权代理”，2012年考的是“代理的概念及类型”。
【例3】“诉讼时效”每年必考一题，但是2010年考的是“诉讼时效制度的性质”，2011年考的是“诉讼时效中断”，2012年考的是“诉讼时效期间的起算、中断、诉讼时效抗辩权”。
由上面三个例子可以看出，每年都考这个点，但每年考的侧面并不相同。
须注意：
重者恒重的规律是动态呈现的这一特点对我们的要求是，对重要知识点的复习要做到四个字：
全面、准确。
①“全面”的意思是，最重要的知识点都有诸多侧面，复习时要一网打尽。
这是量的要求。
②“准确”的意思是，对重要知识点的掌握一定要清晰、到位。
不可模棱两可。
这是质的要求。
（三）“贫富不均，基尼系数高位运行。
”为了体现试题的区分度，从而控制通过率，2011年以后，每年的民法试题都采用了这样一种技术手段：
某年若重点考查某几个知识点，就大幅提升其分值，拉开与其他知识点之间的差距。
这些重要知识点掌握得好的考生就拼命得分，掌握得不好的考生就拼命失分。
举几个例子说明：
【例1】双务合同中的抗辩权（同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权）在2011年的考题中出现了4次，共考了6分。
这个知识点在2010年以前的分值决不会超过2分。
【例2】保证在2011年的考题中出现了4此，共考了4分。
【例3】合同的相对性在2012年考题中出现3次，共考了6分。
这个知识点在2010年以前的分值一般是1分。
【例4】占有在2012年考题中出现3次，共考了4分。
而占有在此前的三年中从未涉及。
须注意：
这一特点给我们的启示是：
不能贸然放弃某一知识点。
比如，不能因为2011年和2012年都没有考地役权这一知识点，就断言2013年也不会考。
说不定2013年有4个题目涉及地役权，分值高达5分。
（四）有意回避热点。
最近几年，出题人一直在和考生玩“躲猫猫”的游戏。
一旦出题人发觉多数考生都认定某一领域一定会考到，并且各司法考试培训机构也对这一领域的有关知识点进行了大力辅导。
出题人就会有意回避，少考甚至不考。
【例1】2009年以前，侵权责任法的分值每年约9分。
2009年12月份《侵权责任法》颁布后，大家都认为2010年一定会狠狠地考《侵权责任法》，好多辅导机构认为分值将达到20分。
结果2010年考了6分，2011年考了5分，2012年3分。
【例2】2009年8月份颁布了《城镇房屋租赁合同解释》，大家又押宝这个司法解释，拼命复习。
结果，迄今为止，这个司法解释中规定的诸多崭新知识点一个也没有考到过。
出题人还是老调重弹，不温不火地考过两次转租，与这个司法解释毫无关系。
【例3】2011年8月出台了《婚姻法解释（三）》，但2012年仅一个题目涉及它，仅半分而已。
须注意：
既然出题人有意回避热点，我们就不要押宝。
比如，2011年5月出台了非常重要的《买卖合同解释》，2013年一定会涉及到，但我们不能只复习《买卖合同解释》，别的都不管了。
这是非常危险的。
因为出题人知道我们一般会怎么想。
（五）题目复合性极强。
复合性体现在两个方面：
①在一个题目中考察3个以上的知识点，这样的题目占80%。
②把相互关联，但隶属于不同领域的知识点聚合在一起考察。
举几个例子：
【例1】下面4个知识点组成一个题：
《物权法》第29条（通过继承发生的物权变动）＋《继承法》第33条（概括继承）＋《物权法》第31条（宣示登记的效力）＋《物权法》第106条（善意取得）。
【例2】下面5个知识点组成一个题目：
《物权法》第34条（返还原物请求权）＋《物权法》第15条（区分原则）＋《物权法》第9条（基于法律行为的不动产物权变动规则）＋《物权法》第29条（通过继承发生的物权变动）＋《继承法》第33条（概括继承）。
须注意：
应对题目复合性的有效手段有二：
①好好看历年真题。
它会一五一十地告诉你那些知识点常常聚会碰面，狼狈为奸。
②复习中有意作一些归纳，把具有内在联系的知识点整理在一起。
（六）过于偏僻的知识点可以忽略。
每年都有一些非常偏僻的知识点，偏僻到令人恶心的程度。
比如：
2008年考了“收养的条件”；2009年考了“土地承包经营权”；2010年考了“监护”；2011年考了“器官捐献”；2012年考了“建设工程施工合同中的垫资”。
这些知识点是奖励那些在司法考试中奉行“有困难要上，没有困难创造困难也要上”原则，像推土机一样复习的学员的。
若从策略出发，则可忽略这些知识点，因为它们都是昙花一现的考点，再次考到的概率为零。
（七）理论性显著增强。
这是一个很要命的特点，也是2012年民法试题难度大幅提升的首要原因。
主要体现在两个方面：
①有争议的知识点入题。
【例1】悬赏广告的性质（要约或单方允诺）、抵押权人是否享有返还原物请求权、债权人代位权的客体是否包括返还原物请求权。
这些知识点迄今为止尚无定论，但2012年出题人依然按照自己的观点设计了题目。
【例2】缩短给付（经由被指令人给付）中的不当得利制度，通过观点（王泽鉴）认为应以给付关系替代因果关系。
但出题人反对通说观点，按照自己的观点设计了题目（2012年卷三第20题）。
②深入考查到规范背后的理论知识，远超本科教材的讲授范围。
【例1】2012年卷三第8题在考查占有回复请求权（《物权法》第245条）的构成要件时，就要求考生掌握，占有回复请求权的对象包括侵夺人及其概括继受人与恶意特定继受人，对善意的特定继受人不能行使占有回复请求权。
【例2】2012年卷三第7题在考察“债权质权的设立”时，就考到：
债权质权的设立，适用债权转让的规定，自通知到达债务人，已经设立的质权对债务人发生效力。
须注意：
理论性显著增强这一特点是最难应付的。
这是多数考生最害怕的地方。
如何应对呢？
我的建议是：
如果你准备采用前述“总论”中的第一种方法（“民法平平过，他法放光彩”）复习，这些理论问题暂时就不要管他。
等司法考试通过后再对付他们。
如果你准备采用前述“总论”中的第二种方法（“民法放光彩，他法亦粲然”），你可以看一看王泽鉴撰写的《民法总则》和《民法物权》这两本书，将很有帮助。
二、授课内容
第一讲占有
一、占有的概念（★）
1．占有的概念。
占有，即人对于物管领控制的事实。
注意四个方面：
①占有虽为权利的外衣，但占有为事实，而非权利。
②占有是一种财产利益。
有权占有与无权占有均受保护，仅保护程度不同。
③占有的客体为物。
物的部分亦可成立占有。
对权利的占有属于准占有。
④民法承认观念占有（间接占有、继承占有、通过占有辅助人的占有），虽无事实上对物的管领控制，但认可占有的成立。
2．占有的要素。
占有的要素有二（缺一不可，否则不成立占有。
占有继承属于例外。
见【例4】）：
①体素。
即对物的管领与控制。
②心素。
即占有的意思。
3．心素的认定。
占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然意思，故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力为必要，只要对物有为支配的自然能力，即为已足。
故：
3个月大的婴儿对佩带的项链不构成占有（无心素）；而3岁的儿童对自己拾得的玩具构成占有（有心素）。
歌星在草坪上熟睡，“粉丝”将“勿忘我”鲜花放入其口袋的，歌星对鲜花不够成占有（无心素）；必待歌星醒后发现鲜花，并决定继续拥有始成立占有（有心素）。
【例1】甲悬挂信箱于门口，邮差投递甲的信件或邮件于信箱中，甲不知此事。
①占有意思不必针对个别特定之物，仅须具有一般占有意思即为已足。
甲悬挂信箱，意在占有投入的自己之函件，是否知悉某特定函件已经投入，对占有意思，没有影响。
②故甲已经取得函件的占有。
【例2】甲悬挂信箱于门口，邮差误投邻居乙的包裹于甲信箱中，甲不知其事。
乙在甲的信箱发现其包裹并取走。
①甲对投入的乙之包裹不具一般占有意思，更不具特定占有意思，故甲对乙之包裹未成立占有。
②乙擅自取回包裹，不构成对甲之占有的侵夺。
【例3】中石油购买一辆劳斯莱斯作为董事长甲的坐骑，交给司机乙驾驶。
问：
甲在工作中用车时，汽车的占有人是谁？
①甲在工作中用车系属法人机关对汽车予以管领控制，法人机关执行职务时不具有独立人格，不具有独立的占有意思。
因此，甲不是汽车的占有人。
②乙基于雇佣关系，受雇主指示管领控制汽车，乙为占有辅助人，对汽车不具有独立的占有意思。
因此，乙不是占有人。
③甲控制管理汽车的行为应视为法人的行为，故中石油才是汽车的占有人。
换言之，汽车后座上坐着的不是董事长，而是中石油。
【例4】甲有某宝石，价值不菲，交给乙鉴定，乙在携带该宝石前往实验室的途中遭遇车祸死亡。
路人丙见状将该宝石据为己有。
乙的儿子丁（系乙惟一的亲人）远在美国，对古董一事毫不知情。
①一般而言，若无占有意思，则不成立占有。
②占有继承属于例外，继承人即使缺乏占有意思，亦可成立占有。
③乙死亡时，丁即取得该宝石的直接占有，丁虽缺乏占有意思，不影响丁成为宝石的占有人。
④须注意：
与民法不同，刑法不承认占有继承。
在刑法上，乙死亡时，乙不是占有人（刑法不承认死者的占有），丁也不是占有人（刑法不承认占有继承），因此丙将古董据为己有的行为就没有侵夺乙或者丁的占有，丙的行为不构成盗窃罪，应定侵占罪（张明楷《刑法学》（第三版）第726页、周光权《刑法各论》（第一版）第116页）。
4．体素的认定。
是否对物具有事实上的管领力，一般应以社会观念及外部可认识的空间关系、时
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