投资仲裁investment arbitration之演变.docx
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投资仲裁investmentarbitration之演变
国际商务仲裁近年发展概况
高玉泉
壹、前言：
宏观的回顾
贰、投资仲裁之演变─北美自由贸易协议下仲裁案件的启示
三、命第三人进行仲裁─2002年美国联邦最高法院判决之检讨
肆、网际网络仲裁─以WIPO网域名称仲裁为例
伍、结语
壹、前言：
宏观的回顾
做为解决纷争的机制，国际商务仲裁自二次世界大战以后，呈现快速的发展。
仲裁制度的优点，包括隐密性、专业、快速及维持商谊，使仲裁制度在相当程度上取代了诉讼。
1958年「外国仲裁判断之承认与执行公约」（ConventionontheRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards；简称纽约公约）的出现，更奠定了各国承认仲裁判断的基准。
而区域性的关于仲裁之公约亦陆续出现。
如1961年的「国际商务仲裁欧洲公约」（EuropeanConventiononInternationalCommercialArbitration）及1975年的「国际商务仲裁美洲间公约」（又称巴拿马公约）（Inter-AmericanConventiononInternationalCommercialArbitration）等是。
各国的仲裁法，乃至机构性的仲裁规则如国际商会调解及仲裁规则（ICCRulesofConciliationandArbitration）及美国仲裁协会商务仲裁规则（CommercialArbitrationRulesofAmericanArbitrationAssociation）则不断的演进，一方面除了尽量符合当事人的期待外，另一方面则在期使自己成为仲裁中心，赚取更多的外汇。
与此同时，投资仲裁（investmentarbitration）亦逐渐风行。
外国投资人为免除被投资国法律及司法的干涉，多选择以仲裁解决投资纷争（征收、歧视性待遇等）。
盖独立的仲裁人及仲裁判断的执行力至少较主权国家的法院更值得令人信赖。
1967年的「解决国家与他国国民间投资争端公约」（ConventionontheSettlementofInvestmentDisputesBetweenStatesandNationalsofOtherStates）即是在这种背景下诞生。
尔后，各国间关于通商及投资保护多边及双边条约约定以仲裁解决纷争的情形，大量涌现。
到了20世纪80年代，随着各国政治及经贸藩篱的撤除，要求仲裁判断摆脱主权国家约束的声浪日益高涨。
1985年联合国国际贸易法委员会提出的「仲裁模范法」（UNCITRALModelLawonInternationalCommercialArbitration）便是企图进一步冲淡主权国家对国际商务仲裁干涉及促使国际仲裁与一国司法体系脱勾的努力。
模范法的影响力既深且远。
各国仲裁法无不以模范法做为修正其内国仲裁法之重要参考。
至此，主权国家对仲裁的态度亦开始有所改变，即从「国家司法之支持与协助转为对仲裁之维护、发展与依赖」。
具体表现出来的，则是对仲裁程序的减少干涉及仲裁容许性（arbitrability）范围的扩张。
机构性仲裁机构除进一步走向专业化，并大力推广其仲裁规则外，更持续性地探讨商人法（LexMercatoria）及衡平（equity）仲裁的内涵及可行性。
凡此种种，皆可谓系以仲裁当事人之期待与利益为最大考量，并尝试摆脱主权国家立法束缚的尝试。
值得重视的是，随着中国经济的改革开放，外资大量涌入，以仲裁解决与外商间经贸纠纷的情形日益普遍。
而仲裁法制，在中国亦因而呈现快速发展的态势。
90年代末期，世界贸易组织（WorldTradeOrganization;WTO）争端解决机制的纳入仲裁，更系仲裁制度再次获得普世肯定的表征。
近年，仲裁机制进入虚拟世界（Cyberspace），如世界智能财产组织（TheWorldIntellectualPropertyOrganization;WIPO）以仲裁解决网域名称纷争等，更是令人振奋的发展。
至于行之有年的投资保护条约中之仲裁条款，依旧受到欢迎。
例如，在今年（2003），美国与智利及新加坡分别签订的自由贸易协议（FreeTradeAgreement）中即有仲裁之规定。
当然，必须承认，国际商务仲裁发展至今，亦衍生不少大大小小的问题。
这其中，有涉及政治层面者，亦有涉及法律层面者。
前者的情形包括极权独裁国家对仲裁庭的不当干涉；第三世界国家基于自身经济困境对WTO争端解决机制费用过高提出抨击；影响力与日俱增的国际非政府组织（InternationalNon-GovernmentalOrganization），基于环保、人权、民主政治、国家主权等理由对仲裁机制提出挑战，要求加入仲裁程序等等。
法律问题方面亦可谓层出不穷。
其有涉及根本性问题，如仲裁之合并（consolidation）、集体仲裁（classwidearbitration）、仲裁书面协议之扩张、及判断的承认与执行等等。
亦有涉及新兴领域者，如以仲裁解决网际网络上之纷争等。
笔者以下兹就手上现有资料，选取国际间近年发生的相关案例，予以论述。
当然，必须承认，由于资料有限，撰写时间甚短，且选取的过程主观，故论述范围自亦相对窄化。
惟若竟能激起与会者之讨论情绪，则万分荣幸！
贰、投资仲裁之演变─北美自由贸易协议下仲裁案件的启示
1、背景
西方国家，尤其是美国，一向偏好以仲裁解决与他国间之投资争端。
自从世界银行依据1965年「解决国家与他国国民间投资争端公约」成立了解决国际投资争端中心（InternationalCenterfortheSettlementofInvestmentDisputes；ICSID），各国相互间订立投资保护协议，约定将投资纷争交由ICSID仲裁的案例，日渐增加。
西方国家所以如此热衷投资仲裁，其主要目的不外乎保护外国投资人、或资本输出（capitalexporting）之当事人。
盖仲裁庭中立、客观的地位足以防止地主国（通常为开发中国家）的「恣意行为」（违法征收、歧视及不公平待遇等），并给予实质救济。
反观开发中国家，其对投资仲裁则不时提出质疑，甚至带有敌意。
开发中国家认为投资仲裁的种种机制，如准据法适用国际法原理原则，以契约条款方式来约束主权国家之立法等，不但侵害开发中国家的经济主权、人民之发展权，更使其沦为西方工业国家剥削开发中国家的工具。
开发中国家自20世纪70年代起，不断在联合国提出所谓国际新经济秩序（NewInternationalEconomicOrder）的一连串决议，其用意之一，即在期望包括废止或调整投资仲裁的不合理性及不公平性。
然而，其尝试并不成功。
20世纪80年代以后政经大环境的改变，如第三世界外债危机、经济持续恶化、苏联共产集团的瓦解等，使开发中国家无法持续其主张。
从而，接纳ICSID及其它仲裁机构，以仲裁解决投资争端，乃为普世所接受。
事实上，经过数十年的发展，投资仲裁程序已趋于公平合理。
开发中国家的积极参与如ICC及ICSID等，已使投资仲裁成为国际经济体制中不可或缺的一环。
2、案例
近年来，情况似乎有所改变，投资仲裁似乎不再受到美国的青睐。
这导因于美国、加拿大及墨西哥三国于1994年所生效的北美自由贸易协议（NorthAmericanFreeTradeAgreement；NAFTA）。
北美自由贸易协议第11章（Chapter11）第1115条至第1138条赋予NAFTA成员国内之投资人对其他成员国之违法征收（expropriation）、歧视（discrimination）及不公平待遇（unfairtreatment）等情事所生争议提付仲裁之权。
此项提付仲裁的权利，不问当事人间是否事前有仲裁协议，皆得为之。
又所谓投资人，除NAFTA成员之国民外，尚包括第三国国民于NAFTA成员国内设立之公司。
例如，法国投资人出资于墨西哥设立公司的情形，该墨西哥公司亦属于NAFTA第11章之投资人，如其认为遭到不公平待遇或违法征收其资产时，亦得请求提付仲裁。
投资人如欲提付仲裁，依NAFTA第11章之规定，其得选择
（1）由ICSID监督之仲裁；或
（2）依联合国国际贸易法委员会之仲裁规则（UNCITRALArbitrationRules）进行仲裁。
无论依据何者，NAFTA仲裁皆须在纽约公约或巴拿马公约的架构下进行。
准据法方面，NAFTA第1105条
（1）特别规定投资人之投资应依国际法（internatinallaw）加以保护，包括公正（fair）、衡平（equitable）及完整的保障及安全（fullprotectionandsecurity）。
另外，第1110条并规定征收（expropiration）之补偿给付不得延迟（paidwithoutdelay）、应与公平市场价格（fairmarketvalue）相同、须附加利息、且应得完全兑换（fullyrealizable）及自由移转（freelytransferable）。
换言之，NAFTA关于投资之保护与过去数十年来习惯国际法所形成的最低保护标准相符。
而仲裁庭的职责则在于以此审查地主国之措施是否违反NAFTA义务。
三个近年发生的案例种下了美国社会对投资仲裁的不满情绪。
在MethanexCorpv.UnitedStates仲裁案，加州政府基于饮用水可能因地下油槽之破漏而遭受污染的理由，禁止汽油内含有名MTBE之添加物。
专门制造此种添加物之加拿大Methanex公司，认为此举构成歧视、拒绝给予最低标准待遇（denialofminimumstandardoftreatment）及对投资之不当征收（improperexpropriation），而依NAFTA第11章之规定要求提付仲裁。
此项行动，在美国遭到强烈反应。
环保人士及美国环境保护署（U.S.EnvironmentalProtectionAgency；EPA）一致认为若依据NAFTA第11章给予加拿大公司救济，无疑系将公司之利润置于地方政府主权行使之上。
关于仲裁程序也被认为系不民主、黑箱作业、缺乏足够的上诉权及欠缺给予受害的本国生产者同等保护。
甚至NAFTA也被批评为拒绝美国公众保护其水质及空气权之罪魁。
在Loewenv.UnitedStates仲裁案，美国密西西比州法院判决加拿大Loewen因拒绝向美国公司履行购买丧葬设施合约，而应赔偿5亿美元（500million）。
这其中4亿美元为惩罚性的损害赔偿。
Loewen欲上诉，却发现密州法律要求上诉人须提出6亿5千万美元（625million）之担保金，始得为之。
Loewen认为此种法律构成不公平待遇及所谓征收而不给予充分补偿（expropriationwithoutcompensation）的违法行为而请求依NAFTA第11章，交付ICSID仲裁。
本案目前仍处于审理阶段，但已引起美国社会及政府的关注。
在MondevInternationalLtdv.UnitedStates仲裁案，加拿大魁北克省的注册公司Mondev要求依NAFTA第11章提付仲裁。
本案事实为Mondev与波士顿市政府签定开发合约，依合约，Mondev将取得市中心一处不动产。
其后市政府拒绝履约，理由为整个加拿大投资案未依约定程序进行，且其购置不动产之要约并未明示提出文件的确切时间及地点。
Mondev于是向麻州法院起诉，控告波士顿市政府违约及波士顿再开发局（BostonRedevelopmentAuthority）不当干涉契约关系。
案至麻州最高司法法院（MassachusettesSupremeJudicialCourt），法院认为波士顿市政府并未违约，至于波士顿再开发局部分，则以其为公权力主体（publicbody），依麻州之侵权行为请求法（MassachusettesTortClaimsAct），享有豁免权而予驳回。
Mondev对此结果不满，依NAFTA第11章要求将本案提付ICSID仲裁，并请求美方赔偿5千万（50million）美元。
其理由为麻州法院的判决构成对Mondev的歧视、征收不补偿、及拒绝公正及衡平之待遇。
尽管本案仲裁庭最终仍判Mondev败诉，但仍引起关注。
上述之案例所指控挑战者，包括美国的法律、行政机关的权限及法院的机制。
这也就难怪会引起美国社会对投资仲裁的疑虑。
例如，纽约时报2001年3月11日的专栏批评仲裁程序秘密进行，成员不知为何人，其所作判断不须全部公开，但这一小群人处理投资人及外国政府间之纠纷却导致法律被推翻、司法制度遭质疑及环保法规遭挑战。
类似对NAFTA之投资仲裁的批评不绝于耳。
要之，NAFTA之投资仲裁被认为系单方面地保护投资人，程序欠缺透明度，忽略美国之公共利益考量及侵害美国主权。
三、美国法律的响应
美国社会对NAFTA仲裁的无情批判，或可认为系情绪性反应而不予理会。
但美国国会随后的立法行动则不得不加以重视。
2002年新通过的贸易法（TradeActof2002）第2102条（b）（3）款关于外人投资的部分规定美国的主要协商目标（negotiatingobjectives）在于减少或消除外人投资人为的或贸易扭曲的障碍，同时确保外国投资人不得取得大于本地投资人关于投资保护的实体权利（ensuringthatforeigninvestorsintheUnitedStatesarenotaccordedgreatersubstantiverightswithrespecttoinvestmentprotectionsthanUnitedStatesinvestorsintheUnitedStates），其方法包括减少或消除国民待遇原则之例外情形；依据美国法律原则及实践，包括正当法律程序（dueprocess），建立公正及衡平之待遇；改进程序以确保有效率的选任仲裁人及快速审理案件；设立上诉机关（appellatebody）提供贸易协议中投资规定之解释的连贯性；确保纷争解决机制最大程度的透明化（fullestmeasureoftransparency），包括公开所有争端解决事件的程序、调查及判断；及容许商界、劳工界及非政府组织以法院之友（amicuscuriae）地位提出意见等。
这些规定，很明显地，系针对美国社会日渐「反投资仲裁」的一项响应，是美国民主政治强调政策由下而上形成的具体表现。
至于其是否与贸易法第2103条所要求的公开（open）、衡平（equitable）及互惠（reciprocal）的贸易协商总目标（overalltradenegotiatingobjectives）相符，则有待观察。
四、小结
美国2002年的贸易法，料将改变其对投资仲裁的态度。
但到底其对全球影响会有多深远，目前尚难预料。
尤其是贸易法中仍强调信息保护及商业机密的重要性，故到底未来仲裁程序应公开至何种程度，一方面达到透明化的要求，另一方面又能兼顾当事人之机密资料，值得继续观察。
从仲裁发展的角度而言，吾人所担心的是美国贸易法的规定是否会伤害仲裁隐密性的特质？
又贸易法中所言之「上诉机关」究何所指？
亦令人疑惑。
美国学术界语重心长的表示NAFTA下的仲裁尽管类似外人投资争议案件的上诉审，且确有可能给予外国投资人较优之待遇，但各国皆系在同一架构下运作，故属公平，美国政府不应对此种既成的规范采行双重标准。
而无可否认的是，投资仲裁仍是各国投资人进行跨国投资时的重要选择。
破坏或改变投资仲裁的形式或实质，将不利于促进国际经济合作，长远而言，亦不符合美国的利益。
至于NAFTA仲裁是否应更积极地考虑地主国的公共利益，其实是对仲裁人智能的一种考验。
其实，持平而论，对投资仲裁判断结果不满，又岂仅美国而已！
20世纪70年代第三世界国家一波又一波的反对声浪，至今仍是国际经济法学者讨论的重点。
问题是不满仲裁判断的结果并不足构成否定或改变仲裁程序运作的理由，否则势将破坏甚至毁灭整个仲裁机制。
所应为者，应是在仲裁程序中，积极提出有利于己的论点，以尝试说服仲裁庭。
至于结果则应平心看待。
毕竟在自由贸易协议的架构下，虽有竞争对手，但没有敌人。
美国2002年贸易法的规定，或许是反映美国民意的产物，但是否可能成为仲裁发展过程中的一股逆流，令人忧心。
三、命第三人进行仲裁─2002年美国联邦最高法院判决之检讨
1、背景
仲裁的基础在于当事人的同意（consent），即当事人必须有仲裁的协议，仲裁程序始具有正当性。
国际立法，乃至各国法律，原则上皆要求仲裁协议应以书面为之。
当事人间之文书、证券、信函、电传、电报或其它类似方式之通讯，足认有仲裁合意者，视为仲裁协议成立。
学者认为以书面证明当事人之仲裁协议乃现代仲裁法发展的需要与结果。
易言之，未为同意仲裁表示之人，不受仲裁之拘束。
此为当然之理。
但在美国，有学者指出，联邦巡回法院曾多次运用契约理论，扩张仲裁协议的范围，命未签认（non-signatory）仲裁协议之第三人进行仲裁。
而去年（2002），联邦最高法院亦曾针对类似案件为判决。
究竟巡回法院之见解为何，联邦最高法院是否认同下级法院多年来的见解，值得在学理上探究。
2、契约理论
仲裁的正当性及权限来自于当事人所定之协议。
当事人之合意构成仲裁机制的基石。
基此，未经当事人同意之仲裁不但违法，且不具任何效力。
易言之，依照仲裁的基本法理，任何人未经其同意时不得将其争议提交仲裁。
法理上，待决的问题乃剩下：
如何始构成所谓的同意？
以书面签定仲裁条款或协议时固然构成同意，即以文书、证券、信函、电传、电报或其它类似方式之通讯证明有仲裁合意者，亦属之。
但除此以外，是否包括其它情形，使第三人因特别事由或法律关系而须受当事人仲裁协议之拘束？
在美国，根据学者分析，美国上诉法院曾运用不同的契约理论命第三人加入当事人所协议之仲裁，或容许第三人介入或要求提付仲裁。
兹摘要说明如下：
（1）引置条款（incorporationbyreference）
所谓引置条款，系指契约内未载有仲裁条款，但概括地将他契约之条款置入，成为契约的一部分，而该置入之条款，包括仲裁条款。
此种情形最常发生于承揽人与次承揽人间之契约，契约内置入定作人与承揽人间之条款，而条款中包括仲裁协议。
由于此种置入，该次承揽人与承揽人之间被认为有仲裁协议。
法院此种认定，不但符合现代国际商务契约的实际做法，亦被认为符合纽约公约第2条所要求之书面规定。
（2）撕破面纱（veilpiercing）原则
所谓撕破面纱原则，原系指法院不顾为逃避责任、或进行诈欺目的而设立之虚假公司，而命背后实际操纵公司之人负其责任之谓。
换言之，此原则的重心在于戳破公司的虚假外壳，让真正的当事人现形。
此项原则的运用，其所强调者，是该第三人与当事人间的关系，而不在于该第三人之行为。
依此原则，即使未为仲裁协议之人，亦因其为系争法律关系的实质当事人而必须接受仲裁。
例如，子公司与他造当事人订有仲裁协议，惟该子公司实际上为母公司所控制，争议发生，法院命母公司进入仲裁程序是。
（3）代理（agency）
所谓代理，系指代理人以本人名义，于代理权限内，所为意思表示或受意思表示，而其效果直接及于本人之一种制度。
部分美国法院认为依据代理理论，代理人可能因本人与他人间之仲裁协议而受拘束。
惟并非所有代理之情形皆包括在内。
美国法院认为，只有在代理人未载明本人之名义所为之代理（即学理上所谓的隐名代理）时，该代理人始受当事人仲裁协议的拘束。
（4）承担（assumption）
所谓承担，系指接受或承认某种义务之谓。
此种情形，系指法院依据当事人之行为，认定其具有为仲裁之意思。
例如，当事人指派代表进行仲裁程序是。
当然，以承担方式要求当事人进行仲裁极可能忽略当事人自始即未具有仲裁合意的事实。
但反过来说，如不承认法院有此种权限，则恶意的当事人可能以未有明示同意而否定仲裁。
基此，美国法院目前就此见解仍不一致。
（5）禁反言（estoppel）
英美法上之禁反言，系指当事人因前行为已为主张或拒绝承认某事实，嗣后即不得为相反之意思表示之谓。
以禁反言原则要求非仲裁协议之第三人进行仲裁主要有二种情形：
该受有契约上利益之第三人，依据契约中之仲裁条款向仲裁协议当事人一方提出请求（第三人利益契约）；及
仲裁协议当事人依据有仲裁条款之契约向负有义务之第三人提出请求（第三人负担契约）。
美国法院曾经认为母公司如曾经依子公司与对造公司间包含仲裁条款之契约行使请求权，嗣后即不得以其非签认仲裁协议之当事人而拒绝仲裁。
依学者之见解，上述依契约理论命非签认仲裁协议之第三人进行仲裁，在美国的不同巡回法院虽未形成共识，但逐渐累积的个案，似乎正在扩张所谓「同意」的范围。
联邦最高法院的立场及见解，乃成为众所瞩目的焦点。
3、联邦最高法院之见解
在EEOCv.WaffleHouseINC,一案，美国联邦最高法院针对美国联邦仲裁法（FederalArbitrationAct）是否允许非签认仲裁协议之第三人进行仲裁，提出了见解。
本案所涉及者为一雇佣契约。
EricBaker与WaffleHouse餐厅签订雇佣契约，内含仲裁条款。
上任后两星期，Baker心脏病发作。
WaffleHouse餐厅于是以基于Baker的利益及安全为由解雇Baker。
Baker对此不满，但未依约提付仲裁，反而向政府的平等雇用机会委员会（EqualEmploymentOpportunityCommission；EEOC）提出申诉，指控WaffleHouse餐厅违反美国残障保护法（AmericanswithDisabilitiesActof1990）。
EEOC受理该案，认为餐厅的解雇行为违法，并向法院起诉要求给予Baker救济，包括损害赔偿及惩罚性损害赔偿。
另一方面，WaffleHouse餐厅则以雇佣契约内所载仲裁条款要求将争议提付仲裁，并停止诉讼。
地方法院以该雇用契约系非于工作地点所签订而认为其中的仲裁条款不具拘束力。
WaffleHouse餐厅的请求遭驳回。
案至上诉法院，第四巡回法院虽然认为EEOC基于公益非不得为Baker请求救济，但又认为救济范围不应包括对特定被害人之救济（victim-specificrelief），且容许EEOC为当事人请求司法救济将破坏联邦政府执行仲裁协议的政策。
换言之，关于Baker个人部分的救济，应由仲裁解决。
就此，EEOC应加入仲裁程序。
联邦最高法院驳回上诉法院的判决，认为EEOC既非仲裁协议之当事人，不得依联邦仲裁法要求其进行仲裁。
其所提理由为：
（1）当事人间私法上之仲裁协议无从改变EEOC公法上之功能或地位。
法律并无规定仲裁得作为EEOC为当事人请求救济之限制因素；
（2）联邦仲裁法虽然保障私人仲裁的执行性，但却未限制非当事人选择司法途径，更未言及仲裁协议的执行力及于政府机关；（3）上诉法院对于公益及私益的区分不正确，因为即使EEOC系为Baker请求个人救济，亦具公益性质；（4）EEOC为独立机关，有权选择采取何种救济行动；及（5）EEOC非Baker与WaffleHouse餐厅间契约之当事人，既非契约当事人，当然不受拘束。
联邦最高法院的见解表面上似乎采取了较保守的观点，认为非仲裁协议之第三人无由加入仲裁，受仲裁协议的约束。
这是否意味本案推翻了多年来下级法院运用契约理论命非签认仲裁协议第三人进行仲裁程序的实践？
采肯定说者紧咬判决理由中的一句话“Arbitrationunderthe（FederalArbitrationAct）isamatterofconsent,notcoercion……Itgoeswithoutsayingthatacontractcannotbindanonp
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