论反垄断法损害赔偿制度与民事损害赔偿制度的不同.docx
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论反垄断法损害赔偿制度与民事损害赔偿制度的不同
论反垄断法损害赔偿制度与民事损害赔偿制度的不同
——兼评我国反垄断法第50条的规定
摘要：
我国反垄断法第50条规定了损害赔偿制度，但对于反垄断法损害赔偿与民法上的损害赔偿制度之间的区别却没有明确，本文认为二者完全是二个性质不同的制度，它们在目的设置、构成要件以及具体实施等领域均存在巨大的差异。
而我国第50条的规定混淆了二者的区别，在反垄断法损害赔偿制度构建上具有根本上的缺陷。
为使反垄断法的发挥应有的功能，必须理性建构反垄断法损害赔偿制度。
在我国，主张反垄断法损害赔偿的法律依据应该主要是反垄断法，而不是民法。
关键词：
反垄断法损害赔偿制度
、
目录
绪言………………………………………………………………3
一、反垄断法损害赔偿性质不同于民事损害赔偿………………4
（一）民事损害赔偿的填补性质…………………………………4
（二）反垄断法损害赔偿的性质…………………………………5
（三）“填补论”不能适用于反垄断法损害赔偿………………7
二、反垄断法损害赔偿与民事损害赔偿在实现上的差异………9
（一）反垄断法损害赔偿构成要件的独特性……………………9
（二）公权力机关介入程度上的差异…………………………12
三、我国反垄断法第50条规定的缺陷…………………………14
（一）将民法作为反垄断法损害赔偿的法律依据……………14
（二）条文简单没有可操作性…………………………………16
四、结论………………………………………………………17
致谢……………………………………………………………..18
参考文献…………………………………………………………19
绪言
在反垄断法实施机制中，损害赔偿制度无疑具有关键意义，它一方面可以激发私人实施的积极性从而在反垄断法私人实施与公共实施之间实现平衡，另一方面可以体现法律的公正和公平，同时还可以给予违法者以必要的制裁。
然而，在理论和实践当中，有关反垄断法损害赔偿的一个重大问题是，反垄断法损害赔偿与民法中的损害赔偿究竟是一种什么样的关系?
或者说，如何处理反垄断法损害赔偿与民法之间的关系?
对于这个问题，一直存在两种截然相反的答案。
其一是主张反垄断法损害赔偿可以与民法中一般损害赔偿相混同，即可以民法的规定作为主张反垄断法损害赔偿的依据;其二则认为，反垄断法损害赔偿与民法中一般损害赔偿之间存在明显差异，不能以民法的规定作为主张反垄断法损害赔偿的依据，主张反垄断法损害赔偿，只可以《反垄断法》为依据。
笔者以为，二者的性质完全不同。
反垄断法的性质与民法的性质具有本质上的区别。
反垄断法损害赔偿与民事损害赔偿分属不同的法律部门，反垄断法损害赔偿制度与民法上的损害赔偿制度所要保护的利益及其所要达到的目的存在本质上的区别。
如果反垄断法损害赔偿依据民法提起，这就抹杀了反垄断法的个性。
反垄断法独特的立法目的、功能都将得不到实现。
我国现行反垄断法将反垄断法损害赔偿界定为民事责任的一种，间接地反垄断法损害赔偿的法律依据规定为民法，大为不妥。
一反垄断法损害赔偿性质不同于民事损害赔偿
（一）民事损害赔偿的填补性质
民事损害赔偿是承担民事责任的一种最主要的形式，民事责任的形式是民事责任的本质的反映。
它的性质取决于民事责任的性质。
民事责任是指民事主体在民事活动中违反民法规范，不履行民事义务，致使他人民事权益遭受不应有的损害，以民法规定而承受的民事制裁。
民事责任直接的目的就是使受害者因行为人的违法行为而遭受损害的财产利益或人身利益，通过追究违法行为人的民事责任，得到恢复和弥补，从而维护受害者合法、正当的民事权益。
民事责任制度救济的是民事权利，民事责任的本质，即平等性、补偿性。
以此区别于刑事责任与民事责任。
损害赔偿作为承担民事责任的一种最主要的形式，是以填补民事违法行为给受害人造成的实际损害为功能的。
奉行的原则是即损益相抵原则。
损害赔偿旨在填补损害，赔偿与损害大小相当一致，不可少也不可多，基于此原则，损害赔偿的结果，受害人不得比没有损害事故发生时更为优越。
案例一：
2002年夏天，沈阳市一对夫妇两岁半的儿子在食用一家厂家的果冻时，引起窒息而变成植物人。
该对年轻夫妇聘请律师状告销售果冻的商场和厂家，诉讼理由是果冻生产厂家及销售商家未尽到食品食用安全提醒义务，致使小孩错误食用该果冻，并引发窒息进而变成植物人的人身损害，要求赔偿孩子的医疗费、残疾费、精神损失费等共计108.63万元。
最后法院以生产厂家存在失误，判决赔偿医疗费等45.85万元。
以损害赔偿宗旨在于保护个人的身体、财产等法益不受到损害，如果发生了损害，不用去审酌加害人的动机、目的，也不管行为人是否存在故意、过失，都应当承担填补该损失的责任。
从案例一，这对夫妇的孩子因为食用了无安全提示的果冻导致孩子窒息变成植物人，这就是由于厂（商）家过错（未尽到相关义务）引起消费者人身损害，法院判决厂（商）家对造成的人身损害进行赔偿，即是基于公平公正的理念的填补损害，目的是要使受害人的损害能获得实质、完整、迅速的填补。
也就是说，损害赔偿的根本目的就是为了救济损害，只有在存在损害的前提下，才会有赔偿的出现，无损害就没有赔偿，赔偿的目的就是补偿损失，使受到损害的权利得到救济而恢复原状。
民事损害赔偿制度救济的是权利。
（二）反垄断法损害赔偿的性质
反垄断法损害赔偿，作为反垄断法的执法手段之一和反垄断法整体规范的一环，其目的也应该与反垄断法的整体目的相一致。
反垄断法损害赔偿的目的取决于反垄断法的目的。
案例二：
索尼电池设置技术壁垒涉嫌在华垄断成被告
原定1月12日开庭的四川德先科技诉上海索广电子公司以及索尼株式会社一案改在下月开庭。
“由于索尼（中国）有限公司拒收传票，法院开始启动外事诉讼程序，要先将文件翻译成日文，并通过日本使领馆传递传票。
大概要下个月才能开庭吧。
”四川德先科技的董事长赵武告诉记者。
在四川德先科技的民事起诉状上，德先要求索尼在中国立即停止在生产数码摄像机和数码照相机“索尼”牌锂电池时使用智能识别技术，同时要求索尼在中国停止在生产数码摄像机和数码照相机时使用智能识别技术。
“索尼的做法是垄断行为。
”赵武说，“利用自身的市场优势，在自己产品上设置一个技术壁垒，阻止我们生产的合格产品应用到他们的机器上去。
”
1.反垄断法保护的是竞争法益而非民事权利。
案例二，索尼电池通过设置技术壁垒的做法来遏制其它电池厂家（四川德先）进行公平竞争的权利。
反垄断法的中心内容是维护市场竞争的自由，消除限制或者排除市场竞争的行为。
竞争是反垄断法价值的集中体现，也是各国反垄断法共同宣示的保护对象。
从各国的反垄断法可以发现，各国都将维护和促进竞争作为反垄断法的直接立法目的。
这在竞争法理论界和实务界都是不争的观点。
而反垄断法所保护的竞争，不是属于民事权利的范畴，从性质上讲，竞争是一种法益。
这是因为竞争并不符合民事权利的特性，反垄断法不是对特定的人的特定的利益的保护，相反的，反垄断法所保护的竞争是针对非特定的人的非特定利益的保护。
2.反垄断损害赔偿的立法目的。
反垄断法作为国家干预市场竞争行为的产物，它的公法性质是非常明显的，但“反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种，属于私法的调整对象。
因此，从整体上来说，反垄断法在性质上也是以公法性质为主，同时兼有某些私法性质的。
”这决定了反垄断法的首要执法目的是通过阻吓来预防违法行为的发生，次要的执法目的才是通过补偿提供矫正正义。
下面的案例五商务部否决可口可乐并购汇源果汁可以说明这一点。
这与传统民法上的损害赔偿均是以补偿受害人受到的损害为其目的是不相同的。
反垄断法损害赔偿“所着重者，亦非禁止损害填补功能，而是如何配合公平法实现竞争公益之旨意，防杜违法行为发生于未然”。
即其首要执法目的在于通过阻吓预防反垄断违法行为的发生。
（三）“填补论”不能适用于反垄断法损害赔偿
首先，反垄断法损害赔偿的目的始终离不开反垄断法的目的。
它与民事损害赔偿所保护的客体存在根本差异。
民事损害赔偿要维护的仅仅只是相对人所受的损害赔偿。
反垄断法维护的是不确定多数人的利益。
填补功能可能会与欲将达到的目的有一定的距离。
其次，民事损害赔偿是平等主体利益之间的填补，而反垄断法损害赔偿往往一方主体是消费者个人，另一方主体是大企业。
两者在资力上明显存在巨大的差别，如果简单的将民事损害赔偿照搬过来恐怕不能起到应有的效果。
再次，民事损害赔偿无论是“债权债务说”还是“责任说”，损害赔偿只能是发生在相对人之间，民事违法行为人侵害了受害人的权利，受害人就有权就违法行为人提出损害赔偿请求权。
而在反垄断法里，消费者作为直接受到损害的主体在反垄断法中却未必能拥有请求赔偿所受损失的权利。
例如在在美国，消费者并不享有损害赔偿请求权。
美国对消费者的态度，以“直接购买者原则”加以限制，如果原告是消费者而不是直接购买者，那么消费者作为原告将是不适格的。
案例三：
深圳商家和银联针对刷卡手续费引发的银商之争引起国家反垄断法起草专家组的关注。
深圳零售商行业协会应召派员到北京就“手续费之争”的前因后果、详细内情作全面汇报。
相关专家将对深圳零售商行业协会提供的材料进行全面研究，作为将来制定和修改反垄断法的案例材料。
在深圳银商之间就刷卡手续费率讨价还价至今未果的情况下，个别深圳商家已逐渐放弃了谈判的努力，正在酝酿用现金价、刷卡价的双轨价格方案来“解放自己”。
据悉，这一方案的刷卡价比现金价贵1%。
如果商家把这一方案付诸行动，意味着银行卡手续费将被转嫁到消费者身上。
面对要求降低手续费不成，将手续转嫁给消费者也不成的尴尬处境，深圳多个商家提出由深圳市零售商行业协会通过法律途径来解决纠纷。
针对案例三的分析：
认为反垄断在我国还是一个新事物，国家有关方面就反垄断制定的法律还需完善。
对跨国公司的垄断行为已经用法律手段开始干预，对于刷卡手续费方面存在的垄断，涉及到各部门和企业的利益，需要进一步调查研究，作出科学合理的司法解释。
二反垄断法损害赔偿与民事损害赔偿在
实现上的差异
反垄断法与民法属于不同的法律部门，具有不同的价值追求，保护的对象更是不相同，立法目的也各具独特性，这种差异决定了损害赔偿制度在实现途径上也将存在差异。
（一）反垄断法损害赔偿构成要件的独特性
案例四：
奶农李红信状告蒙牛乳业公司要求提高牛奶收购价格。
内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院对此案作出不予受理的裁定。
原告李红信是一名伊金霍洛旗的奶牛专业养殖户，所生产的牛奶通过当地一家奶站销往内蒙古蒙牛乳业集团股份有限公司。
李红信以蒙牛公司低于成本价格收购牛奶，造成自己牛场严重亏损为由告到法院，要求蒙牛公司提高牛奶收购价格。
李红信诉称，当地生产每市斤牛奶的成本至少需人民币1元，而被告利用乳品行业的垄断地位，以每市斤0.85元的价格收购牛奶，造成当地养牛户严重亏损，其行为已违背了相关法律的立法精神，法院应让该公司适当提高牛奶收购价格。
伊金霍洛旗法院经审查认为，李红信与内蒙古蒙牛乳业集团股份有限公司并未签订书面购买牛奶合同，更没有约定牛奶价格。
而牛奶的价格受市场需求量等因素影响，随供求关系的变化而不断变化，蒙牛乳业集团股份有限公司的收购价格并未违反相关法律的规定。
原告诉称其牛奶生产成本高并不能排除其管理不到位、饲养不科学等因素。
牛奶与一般商品一样，其价格应遵循市场规律，并非法院主管范围，遂裁定不予受理。
1.反垄断法损害赔偿的请求权主体。
民事违法行为的受害者都可以提起民事损害赔偿，但这在反垄断法中却不一定。
原则上来说，只要是因为反垄断法的违法行为而受到损害的人，都应该具有起诉资格。
因事业的违法行为受到损害之竞争事业人应当属于请求权人。
这种观点得到了各国的普遍认同。
反垄断法拥有不同于民法的价值目标，它所保护的对象不同，它的主要责任是维护社会的整体利益。
这必然决定了并非所有的违法行为都能提起反垄断法损害赔偿诉讼，也就是说在某些反垄断法中将出现即使违法行为使受害人受到财产上的损害，却可能不能主张损害赔偿。
案例三，李红信只是一位普通个体奶农，他认为自己因为蒙牛凭借垄断地位低价收奶给他带来了损失，从一点说他是有请求赔偿的主体权利的。
例如：
一般消费者是否有权要求获得损害赔偿，各国的做法却不一致，可以分为支持和反对两种情形。
支持者中以日本为典型。
日本的反垄断法很重视对消费者利益的保护，消费者权益属于反垄断法保护的范畴。
当反垄断法的权益受到损害的时候，消费者可以成为损害赔偿的请求权人。
美国则持否定的态度。
尽管根据《克莱顿法》的规定，消费者是适格的起诉人，但是，在实践中法院并不轻易让消费者符合起诉资格，原因是如果任何人都能够起诉，企业将承担很大的诉讼压力，疲于应对各种各样的诉讼，无论这些诉讼是否具有实质意义，尤其是在原告受到很大激励的情况下，被告更将会受到诉讼压力的沉重负担。
对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权，美国法院采取禁止转嫁抗辩而以直接购买者原则加以限制。
2.在损害的认定上，反垄断法与民法也有明显的区别。
首先，两者对损害的认定的方法是不同的。
案例一的民事赔偿和案例四请求的反垄断损害赔偿的认定和结果都是是不同的，民事赔偿规定很明确，而垄断损害赔偿因为要考虑到市场、经营等因素，其认定比较困难。
其次，两者在损害的认定的范围上同样存在差异。
反垄断法上的损害，都是财产或营业上的损失，不包含人身权受到损害的情形。
而在民事损害赔偿中，不仅包含着财产上的损害，还包括人身损害，在独特的场合中，还会出现精神损害赔偿。
最后，因为两者保护的对象有差异，即民法所保护的是权利的受损，而反垄断法所保护的是法益的受损。
这也决定两者在受到损害后，损害数额的认定必须与两者的保护对象的特征相关，因此两者在损害数额的认定上同样存在差异。
（二）公权力机关介入程度上的差异
案例五：
商务部否决可口可乐并购汇源案。
汇源公司创始人兼总裁朱新礼拥有汇源公司42%的股份，如果并购成功将进账74亿元港币。
朱将汇源从一家山东小企业发展成为总部设在北京的大集团，之后于2007年在香港交易所上市。
目前，汇源占有10%以上的果蔬汁饮料市场，以及40%的纯果汁市场。
“集中化将使生产果汁饮料的中小企业的生存空间变小，这会对中国的果汁饮料市场的竞争结构产生不健康的影响。
”商务部如是认为。
因为消费者可能会面对较高的价格和较少的选择。
民事损害赔偿目的是平衡平等主体之间的利益，诉讼程序需要救济的同样也是私法保护范围内受损主体的个人利益。
因此，对于民事损害赔偿，最公正、公平的就是在诉讼中没有公权力机关的介入。
反垄断法则不一样。
反垄断法是公法与私法的结合，是以社会利益为本位之立法，其所规制的对象为垄断与限制竞争行为。
反垄断法对市场主体之间竞争关系的调整、对垄断行为之规制、对社会公共利益与消费者利益的保护，实质上是公权对私权的主动介入，这种介入的出发点是为了社会整体利益包括受到或可能受到垄断行为损害的受害人之利益而限制垄断行为人的私人权利。
对于受到或可能受到垄断行为损害的受害人利益，世界各国的反垄断法律普遍性地规定了政府执法和私人诉讼两种基本救济模式。
即反垄断法赋予行政主管机关行政执法权，运用公法手段实施反垄断法和制止垄断行为。
案例五，我国商务部以其未通过反垄断审查为由，否决可口可乐收购汇源果汁就是公权力的介入。
同时，还以不同的方式赋予垄断行为的受害者提起民事诉讼的权利，甚至还通过特殊措施鼓励私法救济。
反垄断损害赔偿制度的目的不单单是为了维护受损主体的利益，更重要的是整体的社会利益。
因为垄断行为对社会公共利益与市场竞争秩序的影响往往超越了一般的受害人权益损害范围，证明和制止垄断行为的成本对于单个的受害人来说负担较为沉重，受害人直接维权对某些垄断行为的抑制效果不佳，公法制裁在反垄断机制中占有更为突出的地位，这充分体现了反垄断法的经济法特性。
一个完善的反垄断法律制度首先应当赋予反垄断行政主管机关行政管理与执法权、立法建议权与一定范围的受托立法权乃至特定的准司法裁决权力，要求其运用公法手段制止垄断行为。
因垄断案件具有复杂性等多方面特点的原因，虽然不同的国家主管机关在反垄断法损害赔偿诉讼过程中的参与表现方式不同，但主管机关都参与了其实现的过程。
以上这些都与民事损害赔偿的诉讼程序有着极大的差别。
因为反垄断法既具有公法性又具有私法性。
因此，在反垄断法损害赔偿的诉讼中，公法的调整方法具有极其重要的作用，并以此来辅助司法救济程序。
这一程序上的独特性有利于维护社会经济生活的稳定和竞争秩序的良性运转，有利于从公共利益的视角关注社会弱者的权利、维护社会的实质公正。
虽然反垄断法损害赔偿制度的导入，对于激发私人诉讼维护他们的利益起到一定的作用。
三我国反垄断法第50条规定的缺陷
我国反垄断法第50条规定:
“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
”规定了反垄断法损害赔偿责任制度。
但在反垄断法损害赔偿责任制度设计方面却存在着根本缺陷。
（一）将民法作为反垄断法损害赔偿的法律依据
我国反垄断法第50条将反垄断法损害赔偿简单地归结为民事责任，而基于民事损害赔偿的理念将民法的填补原则应用于反垄断法损害赔偿，其结果只能是使反垄断法损害赔偿制度的主要功能及私人实施的积极性丧失殆尽，从而造成这一制度无法达到设置的目的和功能。
1.从反垄断法保护对象的性质来看，反垄断法所保护的对象是竞争，其性质是属于法益而非民事权利。
而民法所保护的对象是民事权利。
权利和法益是两个不同的概念，即权利不能代表法益，而法益同样也无法替代权利。
因此，对于保护对象不同的部门法，提起救济的依据却相同这一做法值得斟酌。
如果反垄断法损害赔偿提出的依据是民法，这很可能会使本应属于反垄断法所保护的权益却未得到保护而丧失了救济。
2.从反垄断法立法目的来看，通过比较我国反垄断法与民法通则关于立法目的的条文规定，我们可以非常清楚的看到，反垄断法与民法立法目的存在较大的差异。
反垄断法在调整竞争关系时，既不是直接出于对国家利益的维护，也不是出于对个体利益的维护，而是出于对社会整体利益的维护。
正向许多学者和著述所指出的那样，反垄断法所保护的是代表人民大众整体利益的竞争机制和秩序，而非竞争者个体。
如果反垄断法损害赔偿的诉讼请求权的提起依据是民法而不是反垄断法，产生的救济结果很有可能与立法者的目的相去甚远。
3.反垄断法损害赔偿具有自己的独特性目的。
反垄断法是对市场主体之间竞争关系的调整，对垄断行为的规制，实质上是公权对私权的主动介入。
这种介入的出发点是为了社会整体利益而限制私人权利。
但是，公共实施机制同样存在弊端。
反垄断损害赔偿制度的引入在某种程度上有利于克服公共机构的弊端。
反垄断法损害赔偿的功能在于:
一方面可以激发私人实施的积极性从而在反垄断法私人实施与公共实施之间实现平衡，另一方面可以体现法律的公正和公平，同时还可以给予违法者以必要的制裁。
然而，反垄断法本身所具有的复杂性与技术性，使受害人提起反垄断损害赔偿诉讼的举证难度，远远高于民事的一般侵权损害，胜诉的希望很小。
这一点通过案例一和案例四的不同结果可以看出。
同时，反垄断诉讼所需的成本远高于民事侵权损害，而具备起诉财力的受害人较少，这就势必要求在反垄断法中应该有相应的激励机制来维护弱者利益。
而民法的主要功能是填补受害者的所受损失，其立法目的在于不允许受害人因损害赔偿请求权的提起而获利。
这种填补功能达不到激发私人诉讼积极性的效果。
反垄断法损害赔偿请求权的提起如果只能依据民法提起，反垄断法的独特功能将不能实现。
（二）条文简单没有可操作性
由于我国反垄断法第50条仅规定:
“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
”但对于该条文的如何实现却没有做任何的规定，这在实践中会产生很大的问题。
1.原告起诉资格问题。
从私人诉讼中的原告资格来看，由于原文仅用“给他人造成损失”来进行表述。
而关于原告适格，是否采用禁止转嫁抗辩，是否只有直接受害者拥有诉权等问题的态度比较模糊。
2.反垄断法损害赔偿制度到底适用何种归责原则让人置疑。
众所周知，民事侵权行为分一般侵权行为和特殊侵权行为，它们分别适用于不同的归责原则。
反垄断损害赔偿适用何种归责原则，这在反垄断法中没有给出答案。
3.对于反垄断法损害赔偿构成要件是否以民法中侵权行为损害赔偿的构成要件为依据?
笔者认为反垄断法必须对这些问题明确规定，正如前文所分析的那样两者存在巨大差异，如果反垄断损害赔偿的构成要件完全适用民法的有关规定，那么对于两者存在的不同将如何适用等问题，都没有规定。
4.公权力机关能否介入以及介入程度没有任何的规定。
反垄断法本身所具有的复杂性与技术性，使受害人提起反垄断损害赔偿诉讼的举证难度，同时，反垄断诉讼所需的成本远高于民事侵权损害，使得公权力机关有必要介入反垄断损害赔偿诉讼，介入的程度以提供起诉人信息帮助为主要内容。
四、结论
反垄断损害赔偿制度具有自己独特的性质。
反垄断法所保护的对象——竞争，竞争的性质属于法益而不是民事权利，其决定了反垄断法上的损害赔偿制度在目的设置、构成要件以及具体实施等领域均与民法上的损害赔偿存在巨大的差异。
这些差异共同决定了反垄断法损害赔偿不能根据民法有关损害赔偿规定来提起诉讼，提起反垄断法损害赔偿诉讼的唯一依据只能是反垄断法。
我国在以后修改反垄断法时，应根据反垄断法损害赔偿制度的特性进行制度构建，并完善相应的配套措施。
参考文献
1.李国海：
《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社，2006年版。
2.孔祥俊：
《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年版。
3.赖源河：
《公平交易法新论》，中国政法大学出版社，2002年版。
4.曾世雄：
《损害赔偿原理》，中国政法大学出版社，2001年版。
5.李国海：
《论反垄断法损害赔偿的构成要件》，中南大学学报（社会科版），2006年第4期。
6.兰磊：
《反垄断法损害赔偿制度研究一法理分析》，对外经济贸易大学（硕士论文），2006年版。
7.李国海：
《反垄断法损害赔偿制度比较研究》，法商研究，2004年版。
8.刘继峰：
《竞争法》，对外经济贸易大学出版社2007年版。
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