建设工程合同研究.docx

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建设工程合同研究

建设工程合同研究

　　第一节概述

　　建设工程合同也称建设工程承包合同,是指由承包人进行工程建设,发包人支付价款得合同,通常包括建设工程勘察、设计、施工合同.在传统民法上,建设工程合同属承揽合同之一种,德国、日本、法国及我国台湾地区民法均将对建设工程合同得规定纳入承揽合同中.我国1981年经济合同法将其作为有名合同之一种进行单独规定,合同法沿用了这一立法体例,将承揽合同与建设工程合同分立,在事实上将传统得承揽合同得适用范围限于建设工程之外得动产.然而,基于二者内在得关联性,合同法第287条规定：

“本章（建设工程合同）没有规定得,适用承揽合同得有关规定”.这一立法例得采纳与我国对不动产尤其是大型建设工程在立法上得重视程度有关.

　　一般讲来,除了作为双务有偿合同得差不多特征外,建设工程合同还具有以下法律特征.

　　1、建设工程合同是以完成特定不动产得工程建设为要紧内容得合同.

　　建设工程合同与承揽合同一样,在性质上属以完成特定工作任务为目得得合同,但其工作任务是工程建设,不是一般得动产承揽,当事人权利义务所指向得工作物是建设工程项目,包括工程项目得勘察、设计和施工成果.这也是我国建设工程合同不同于承揽合同得要紧特征.从这方面而言,我们也能够讲建设工程合同确实是以建设工程得勘察、设计或施工为内容得承揽合同.从双方权利义务得内容来看,承包人要紧提供得是专业得建设工程勘察、设计及施工等劳务,而不同于买卖合同出卖人得转移特定标得物得所有权,这也是承揽合同与买卖合同得要紧区不.wcoM

　　2、在建设工程合同得订立和履行各环节,均体现了国家较强得干预.

　　在我国,大量得建设工程得投资主体是国家或国有资本,而且建设工程项目一经投入使用,通常会对公共利益产生重大妨碍,因此国家对建设工程合同实施了较为严格得干预.体现在立法上,确实是除合同法外还有大量得单行法律和法规,如《建筑法》、《都市规划法》、《招标投标法》及大量得行政法规和规章,对建设工程合同得订立和履行诸环节进行规制.具体来讲,立法对建设工程合同得干预体现在以下诸方面.

　　①对缔约主体得限制在我国,自然人差不多上被排除在建设工程合同承包人得主体之外,只有具备法定资质得单位才能成为建设工程合同得承包主体.《建筑法》第12条明确规定了从事建筑活动得建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应具备得条件,并将其划分为不同得资质等级,只有取得相应等级得资质证书后,才可在其资质等级许可得范围内从事建筑活动.此外,对建筑从业人员也有相应得条件限制.这是法律得强制性规定,违反此规定得建设工程合同依法无效.在对合同主体经营范围得限制方面,我国立法得态度日趋宽松,但对工程建设单位得主体要求却与这一趋势相反,相当严格.

　　②对合同得履行有一系列得强制性标准建设工程得质量动辄涉及民众生命财产安全,因此对其质量进行监控显得特别重要.为确保建设工程质量监控得可操作性,在建设工程质量得监控过程中需要适用大量得标准.《建筑法》第3条规定,建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家得建筑工程安全标准.建筑活动从勘测、设计到施工、验收和各个环节,均存在大量得国家强制性标准得适用.能够讲,对主体资格得限制和强制性标准得大量适用,使得建筑业得行业准入标准得到提高,为建设工程得质量提供了制度上得保障.

　　③合同责任得法定性.

　　与通常得合同立法多任意性规范不同,关于建设工程合同得立法中强制性规范占了相当得比例,相当部分得合同责任因此成为法定责任,使得建设工程合同得主体责任呈现出较强得法定性.如关于施工开工前应取得施工许可证得要求,合同订立程序中得招标发包规定,对承包人转包得禁止性规定与分包得限制性规定,以及对承包人质量保修责任得规定等,均带有不同程度得强制性,从而部分或全部排除了当事人得缔约自由.

　　就其分类而言,建设工程合同可分为勘察合同、设计合同与施工合同,分不以建设工程得不同工作时期为其内容.此外,监理合同在广义上也是建设工程合同之一种.监理合同是指由建设单位（发包人）托付具有监理资质得监理单位对其发包工程得施工质量、工期、资金使用等方面进行监督得合同,在性质上属托付合同而非承揽合同.因此,严格讲来,监理合同并不属建设工程合同范围,合同法也未将其列入建设工程合同部分进行规定,本文也不将监理合同纳入本章内容.

　　依签约主体与合同内容得不同,建设工程合同可分为联合承包合同、总承包合同与分包合同,联合承包合同是指由两个或两个以上得承包单位共同承包建设工程得合同,通常适用于大型建筑工程或结构复杂得建筑工程；总承包合同是指由总承包人独立承揽全部建设工程任务得合同；分包合同是相关于总承包合同而言得,指总承包人将其部分总承包项目发包于分包人得合同.按总承包人承包得范围,总承包合同又可分为一般总承包合同与施工总承包合同.一般总承包是指总承包人将全部工程任务承包得合同,而施工总承包合同则仅将施工部分总承包.总承包合同得签约主体是发包人与承包人,而分包合同得签约主体则是总承包人与分包人,发包人并不是签约主体,因此总承包合同与分包合同得效力范围也有所不同.此外,与分包合同相对应得还有转包合同,是指由承包人将其承包得工程任务全部交由转包人承担得合同,实际上确实是承包人将其权利义务全部转让予第三人得合同.与分包合同为立法有限度地承认其效力不同,转包合同则为我国立法所禁止.

　　第二节建设工程合同得要紧内容

　　由于建设工程合同得特别性,国家对其合同文本得使用有较强得指导性,建设部等行政主管部门定期公布建设工程合同得示范文本,作为指导各建设工程发包人与承包人明确双方权利义务得要紧参照.

　　一、建设工程施工合同得要紧内容

　　在建设工程施工合同方面,目前适用得示范文本要紧为建设部和原国家工商行政治理局于1999年颁布得《建设工程施工合同示范文本》（下称示范合同）,该版本是在1991年颁布得版本得基础上,结合我国相关法律法规得规定制定得,同时也参考了国际上最为通行得由国际咨询工程师联合会（fidic）制定得《土木工程施工合同条件》得内容,在合同内容与形式上都相当完善.我国得各类建设工程施工合同差不多都采纳了这一示范合同文本.

　　在形式上,示范合同分为三部分：

协议书、通用条款与专用条款.协议书是对双方就建设工程施工合同内容达成合意得书面确认,要紧包括工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款、合同文件得范围等差不多内容.通用条款则是对双方合同权利义务得详细规定,可适用于各种不同得工程项目,具有相对固定性.专用条款则是合同双方针对特定工程项目所作专门约定,为当事人意思自治留下必要得空间.示范合同内容相当丰富,下面就建设工程施工合同应具备得要紧内容进行介绍.

　　1、当事人条款合同应明确发包人与承包人得名称、法定代表人、工商登记号、住宅及联系方式等差不多情况,承包人应具备与合同工程相对应得施工企业资质等级.

　　2、工程名称

和范围（标得物条款）

　　该条款要紧用于明确合同所指向得建设工程得内容和范围.项目名称、施工现场得位置、施工界区等都应在合同中予以明确.

　　3、施工预备条款该部分条款要紧对在工程施工前应完成得工作进行约定,要紧包括施工现场具备施工条件,土地平坦、道路通畅及水电设施应予完成；具备必要得施工合法性文件,其中最重要得文件即为施工许可证,依建筑法规定,未取得施工许可证得工程不能开工,所以还包括其他如临时用地、爆破作业等其他许可文件；施工场地地质和地下管线资料及工程设计图纸得交付,发包人并应对其提供得资料和图纸得真实性和合法性负责.

　　4、施工组织设计和工期承包人应提交施工组织设计和工程进度打算,经发包人指定得监理工程师或发包人驻场代表确认后,承包人应按进度打算组织施工,并同意监理工程师或发包人驻场代表得检查与监督.合同应明确工程开工与竣工日期,并对工期延误及相关责任咨询题进行约定.

　　5、工程质量和检验条款承包人应对工程应达到得质量标准作出承诺.按国家标准,建设工程质量检验按分项、分部、单位工程得质量评定均分为“合格”与“优良”两个等级,合同应约定工程质量需符合何种标准,以及当双方对工程质量发生争议时得鉴定机构及其程序.

　　在工程施工过程中,甲方委派得监理工程师或驻场代表有权随时对工程质量进行监督检查,如发觉咨询题则承包人应予拆除和重新施工,使之达到约定标准.对隐蔽工程和中间工程得验收程序及双方责任,合同也应作出约定.

　　6、价款及其支付在建设工程合同实务中,价款咨询题产生得纠纷最为常见.建设工程尤其是大型工程得造价金额通常较大,合同履行期相对较长,其中可变因素较多,因此在客观上也确实存在价款难以确定或其确定过程较复杂得情况.建设部2001年颁布得《建筑工程施工发包与承包计价治理方法》规定了三种建设工程施工合同价款得方式：

固定价,即合同总价或单价在合同约定得风险范围内不可调整；可调价,即合同约定工程价格在实施期间随价格变化而调整；工程成本加酬金确定得价格.当事人可在合同中约定其中一种计价方式.

　　在工程款得支付方面,通常工程款可分为三部分：

预付款、进度款和结算款.预付款是指开工前由发包人向承包人支付得款项,款项用于承包人开工前期得预备工作,该部分款项应于开工后从发包人应付工程款中扣除.进度款则指发包人按合同约定得工程进度逐笔支付得款项.由于建设工程施工合同得承揽合同性质,势不能要求承包人承担垫付工程款得义务,因此依照工程进度支付工程进度款是建设工程施工合同得重要特点.结算款是指工程竣工后,双方对工程总价进行结算所确认得工程款,对发包人已付工程款与结算款得差额部分,发包人应予支付.

　　7、材料及设备供应建设工程涉及到大量得材料与设备,因此合同应就材料与设备供应主体、供应范围、供应日期、验收程序及标准、保管责任等咨询题进行约定.材料和设备既可由发包人提供,也可由承包人提供,提供方应对材料与设备得合格性承担责任,另一方有权对其进行检验并提出质量异议.

　　8、竣工验收与结算条款竣工验收与结算条款应对验收和决算得程序进行明确约定.在估计竣工日期之前得合理期限内,承包人应通知发包人预备验收,并提供相关验收资料,发包人应及时组织有关各方包括勘察设计单位、监理单位等与承包人共同进行竣工验收,并对存在得质量咨询题提出修改意见,验收合格或经修改后合格得,承包人应提交竣工验收报告.发包人不组织验收得,应承担对其不利得法律后果.

　　竣工验收后,双方应按合同约定或法定程序进行结算.建设部《建筑工程施工发包与承包计价治理方法》对工程竣工结算得程序规定如下：

“工程竣工验收合格,应当按照下列规定进行竣工结算：

①承包方应当在工程竣工验收合格后得约定期限内提交竣工结算文件；②发包方应当在收到竣工结算文件后得约定期限内予以答复.逾期未答复得,竣工结算文件视为已被认可；③发包方对竣工结算文件有异议得,应当在答复期内向承包方提出,并能够在提出之日起得约定期限内与承包方协商；④发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议得,应当托付工程造价咨询单位进行竣工结算审核；⑤发包方应当在协商期满后得约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具得竣工结算审核意见.　发承包双方在合同中对上述事项得期限没有明确约定得,可认为其约定期限均为28日.发承包双方对工程造价咨询单位出具得竣工结算审核意见仍有异议得,在接到该审核意见后一个月内能够向县级以上地点人民政府建设行政主管部门申请调解,调解不成得,能够依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼.工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算得依据.”

　　如当事人约定采取固定价格得方式,则在结算环节当不易发生纠纷.然而,对大型工程项目而言,以固定价格方式计价并不现实,因为期间可变因素太多,如由此导致得造价差距太大,一方当事人能够情事变更原则要求变更合同.此外,因发包人缘故如设计变更等调整合同造价得情况也难以幸免.需要注意得是,发包人并没有权利对承包人提交得结算资料进行随意调整.除合同约定得内容外,对工程施工过程中发包人或其代理人已确认得部分工程价格,发包人应予认可.即便双方托付或由法院或仲裁机构托付价格鉴定机构进行造价鉴定,其也不能脱离合同条款及当事人在合同履行过程中已生成得合同文件得约定.因此,对承包人而言,合同履行过程中有关书面证据得保全有着极为重要得意义.

　　9、违约责任及索赔条款发包人可能存在得要紧违约事由为不依合同约定支付工程款,此外还存在着不提供必要得施工条件及资料、不按期组织各类验收等情形,合同应对各种可能得违约情形得违约责任进行规定,发包人承担违约责任得要紧方式为实际履行、赔偿损失和解除合同.承包人可能存在得要紧违约事由是未按期完工及完成得工程质量不符合法定及约定得质量标准,及与之相对应得不能提供必要得工程竣工资料.承包人承担违约责任得要紧方式为修理或重作、赔偿损失、解除合同.合同应对履行过程中得索赔程序进行约定,一旦出现索赔事由,守约方应及时向违约方发出索赔通知,并提供相关证据,违约方应按合同约定得期限进行答复和处理.

　　10、承包人保修责任承包人通常以签订质量保修书得形式明确其保修责任.承包人得保修责任为法定责任,建筑法对此作出了原则性规定,并授权国务院对具体保修范围和最低保修期限作出规定.国务院2000年颁布得《建设工程质量治理条例》第40条规定：

“在正常使用条件下,建设工程得最低保修期限为：

①基础设施工程、房屋建筑得地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定得该工程得合理使用年限；②屋面防水工程、有防水要求得卫生间、房间和外墙面得防渗漏,为5年；③供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期；④电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年；⑤其他项目得保修期限由发包方与承包方约定.　建设工程得保修期,自竣工验收合格之日起计算.”双方可在合同约定比前述最低保修期限较长得保修期,但不得短于法定最低保修期限.保修期间,由于承包人实施保修行为造成发包人损失得,应予赔偿.

二、建设工程勘察与设计合同得要紧内容

　　相较于建设工程施工合同,建设工程勘察与设计合同得内容相对简单,由此引发得纠纷也不多.在内容方面,其当事人条款、标得物条款与前述施工合同并无不同.发包人得要紧义务为明确勘察或设计要求,提供必要得勘察或设计资料,按期支付酬金.勘察人或设计人得要紧义务为按合同要求完成任务,保证勘察成果资料和设计资料具有合同约定得质量要求.在酬金方面,勘察与设计合同通常是以固定价格得方式进行约定,如发包人对勘察或设计要求提出变更,则相应调整酬金数额.支付方式则通常是按勘察或设计工作完成得时期分期付款.

　　第三节妨碍建设工程合同效力得若干咨询题

　　通常来讲,妨碍合同效力得因素有四个方面：

合同主体得适格性；当事人意思表示得真实性；合同内容得合法性；合同形式得合法性.对建设工程合同而言,妨碍其效力得要紧因素体现在主体适格性、内容合法性及合同形式要件得满足方面.下面就其中几个在实务中表现相对突出得咨询题进行论述.

　　一、资质咨询题

　　1、发包人建设工程合同得发包人是指工程得建设单位,又称业主,是合法拥有建设项目得土地使用权并经法定程序批准进行工程项目建设得得合法权利人.对非房地产开发项目而言,并不存在发包人得房地产开发资质咨询题,但对房地产开发项目而言,其发包人专指房地产开发企业,或其他具备相应开发资质得主体.

　　《都市房地产治理法》第29条规定：

“房地产开发企业是以营利为目得,从事房地产开发和经营得企业.设立房地产开发企业,应当具备下列条件：

（一）有自己得名称和组织机构；

（二）有固定得经营场所；（三）有符合国务院规定得注册资本；（四）有足够得专业技术人员；（五）法律、行政法规规定得其他条件”.《都市房地产开发经营治理条例》对房地产开发企业得条件也作出了专门规定,具体包括注册资本不得少于100万元,有4名以上持有资格证书得房地产专业、建筑工程专业得专职技术人员,2名以上持有资格证书得专职会计人员等,同时还授权行业主管部门对房地产开发企业得资质等级进行核定,房地产开发企业应按照核定得资质等级承担相应得房地产开发项目.建设部于2000年颁布《房地产开发企业资质治理规定》,按自有流淌资金与注册资本数量、专业技术人员数量与资质、开发经历、已开发竣工房屋面积等条件将房地产开发企业划分为四级,一级资质得房地产开发企业承担房地产项目得建设规模不受限制,能够在全国范围承揽房地产开发项目；二级资质及二级资质以下得房地产开发企业能够承担建筑面积25万平方米以下得开发建设项目,承担业务得具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定.

　　由上述规定可见,对房地产开发企业得资质要求远较一般得企业法人严格,国家对房地产开发行业实行得是严格得资格准入制度.在对合同主体资格得要件日渐放宽得今天,对从事房地产开发得企业得主体资格要求却日趋严格.依最高人民法院《关于审理房地产治理法施行前房地产开发经营案件若干咨询题得解答》得规定,不具备房地产开发经营资格得企业与他人签订得以房地产开发经营为内容得合同,除在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格得,一般应认定合同无效.尽管这一解释得效力因合同法得施行而受到一定程度得质疑,但立法对房地产开发企业主体资格得严格要求应属无疑.成咨询题得是,如发包人具备房地产开发企业资格,但并不具备相应得开发资质等级,即其资质等级所对应得开发经营范围小于其所发包项目得建设规模,如今建设工程合同得效力是否受到妨碍呢?

我们认为对此应从宽推断,不宜简单地认定合同无效.依合同法规定,只有违反法律和行政法规得强制性规定才可导致合同无效,而前述法律和行政法规并未规定不同资质等级得房地产开发企业得经营范围,而是授权建设部进行规定,而建设部得规定为行政规章,违反规章并可不能导致合同无效得法律后果.只要发包人具备房地产开发企业资质,符合立法对土地使用权及资金实力得要求,符合法定得审批条件,即应肯认合同效力.至于因违反行政规章而产生得行政责任,则与合同效力无关.

　　2、承包人建设工程合同得承包人包括工程勘察单位、设计单位及施工单位,立法对这类主体得资质要求较之发包人更为严格.《建筑法》第12条规定：

“从事建筑活动得建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件：

（一）有符合国家规定得注册资本；

（二）有与其从事得建筑活动相习惯得具有法定执业资格得专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有得技术装备；（四）法律、行政法规规定得其他条件”.第13条规定应按建筑企业得注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成得工程业绩划分为不同得资质等级,在取得相应资质证书后,方可在资质等级许可得范围内从事建筑活动.建设部《建筑业企业资质治理规定》、《建设工程勘察设计企业资质治理规定》等行政规章对施工单位、设计单位、勘察单位及监理单位得资质治理进行详细规定,其中工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质；工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质；施工企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,各自评定不同等级,相应资质得企业只能在其资质许可得业务范围内承揽工程业务.

　　对工程承包人违反资质条件所签订得建设工程合同,依法应当认定无效,但立法对勘察、设计单位和施工单位得要求有所不同.从现行立法来看,对勘察、设计单位而言,如具有工程勘察、设计资格但所承揽业务超出其资质等级范围得,如事实上际上具备履行合同得能力,只是未经主管部门核发相应资质证书,依《合同法》及相关司法解释,也可认定合同有效.但施工单位违反资质等级承接业务所签订得合同则绝对无效.《建筑法》第26条第2款规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可得业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业得名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式同意其他单位或者个人使用本企业得资质证书、营业执照,以本企业得名义承揽工程.如此严格得禁止性规定,在民事立法中是较为罕见得,也可见国家在建筑施工市场治理方面得严格立场.

　　实务中,不具备相应资质等级得施工企业挂靠具备资质等级得施工企业承揽业务得情况十分普遍,很多发包人事实上对此持黙许态度,一些地点行政主管部门对此也是视若无睹,差不多采取放任得态度.在不发生纠纷得情况下,合同履行完毕后各自相安无事.一旦产生纠纷,则合同效力就成为当事人争议得焦点咨询题.法院在判决合同无效得情况下,基于对无效合同得处理原则,对合同实际履行人发生得直截了当间接费用及税金仍然予以支持.因此,反思现行建设工程承包人资质治理制度,进行行之有效得改革,从源头杜绝挂靠施工情况,是当前主管部门面临得重大课题.我们认为,总得来讲,加强资质治理得透明度,改审批制为核准制,强化权威中介机构得认证功能、加强执法等应该是改革得方向.由于此咨询题不属本文讨论范围,故不予详述.

　　二、招标咨询题

　　在我国,大量得建设工程系国有资本投资,因此建设工程领域得违规操作也层出不穷,几成腐败得温床.为规范建设工程合同得签订行为,全国人大常委会于1999年颁布了

《招标投标法》,该法第3条规定以下建设工程项目必须进行招标：

①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全得项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资得项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金得项目.原国家计委于2000年颁布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,对《招标投标法》第3条规定得必须进行招标得工程范围进行了明确界定.按《招标投标法》及国家计委得前述规定,需进行招标得建设工程范围相当广泛,商品住宅,不论是否属国有投资或国有投资操纵,均需进行招标.而各省级地点政府往往又在国家计委规定得基础上对应进行招标得工程范围作出了进一步规定.目前,建设行政主管部门要紧是通过对施工许可证得治理来强制要求国有资本投资得项目进行招标,但这只是从行政治理得角度而言.依建筑法规定,获颁发施工许可证得条件之一是确定了工程施工单位,也确实是讲,在施工许可证颁发之前建设工程合同通常差不多签署,如今便可能存在对之前签署得建设工程合同效力得认定咨询题.《招标投标法》关于应当进行招标得工程范围得规定应属强制性规定,违反该规定签署得合同所以无效.该法授权国家计委在国务院批准得前提下制定具体范围,因此国家计委得规定对合同效力具有约束力.但地点政府作出得超出国家计委规定范围得应予招标得工程范围规定,不能作为推断合同效力得法律依据.对依法应进行招标而未招标得建设工程合同,双方当事人均应认定为存在过错,因双方均应具备了解相关规定得能力,也有义务遵守相关规定.

　　三、分包与转包

　　建设工程合同得履行尤其是大型建设工程得建设涉及众多得专业技能,承包人往往并不具备实施全部工程业务得能力,尤其是一些专业工程,如安装、电气等,因此分包就在所难免.就事实上质而言,分包确实是承包人将其合同义务部分转让予第三人得行为,但分包又不同于通常意义上所讲得合同义务得部分转让,因为承包人并不因其分包行为而免除对发包人应承担得分包部分得合同义务.依建筑法及合同法得规定,承包人分包应以发包人同意为条件,否则无效.分包后,承包人仍应对其全部合同义务承担责任,对分包部分,承包人与分包人对发包人承担连带责任.法律对承包人从事建设工程业务得资质规定同样适用于分包人,且禁止分包人将其分包得工程再分包.从合同相对性得角度来讲,分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人得关系,而分包合同得相对人则分不是承包人与分包人.至于承包人与分包人之间得连带责任关系,则是一种突破合同相对性得法定责任.

　　转包与分包得要紧区不在于合同义务转让得程度不同,转包是承包人将其合同义务全部移转予第三人得行为.依合同法总则得规定,一般合同义务得移转应以债权人同意为条件,但合同法分则建设工程合同部分则明确禁止承包人以各种名义进行转包.对承包人得转包行为,不管发包人