对我国陪审制的理性思考从比较两大法系国家陪审制生存条件的视角.docx

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对我国陪审制的理性思考从比较两大法系国家陪审制生存条件的视角

对我国陪审制的理性思考——从比较两大法系国家陪审制生存条件的视角

关键词:

陪审制/陪审团制/参审制/应然选择

　　近些年来，作为法学理论界最具争论性的问题之一的陪审制，可谓是山重水复，峰回路转，让人们“又是哀怨又是怜”。

考虑到该项制度的运行绩效确实不如人意，立法上已不再将其作为一项强制性适用条款进行规定，司法实践中真正适用者亦越来越少。

（注：

陈卫东主编：

《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002年10月第1版，第239页。

）但无论立法界、理论界，还是司法实践部门都心存不甘，并为之苦苦思索。

难道我们就这样将该项制度搁置一旁，任其自然了吗？

难道我们就不能通过改造和完善使其功能得以全面发挥吗？

于是，自2000年10月最高人民法院向全国人大常委会提交《关于完善人民陪审员制度的决定（草案）》之后，有关该项制度的讨论又在中国理论界和司法实务界趋于激烈起来。

有人主张，参审制式的陪审制效果不佳已成共识，但可考虑在我国实行陪审团制；（注：

苏正军：

《浅谈我国新型陪审制的构建》，载《麓山法苑》2003年第2期。

）也有人主张参审制并无不当，以往我国陪审制效果不佳的重要原因在于陪审员素质不高，可考虑陪审员专家化，情况肯定会大为改观；（注：

徐静村主编：

《二十一世纪中国刑事程序改革研究》，法律出版社2003年8月第1版，第15页。

）更有人主张，这项制度给我们带来的麻烦与烦恼已经不算太少，我们应当面对现实，忍痛割爱，不再为该项制度所困扰。

（注：

刘兴树：

《陪审制度当废》，载《麓山法苑》2003年第2期。

）对此，笔者认为，轻言放弃固然不是一种理性的选择，但如果仍然只着眼于在陪审团制或参审制之间进行简单的选择，甚或略加改造就大力推行，陪审制这朵美丽的花朵同样难以在中国的土地上迎风绽放。

　　　　一、我国不具陪审团制生存的条件

　　众所周知，陪审制的初始形态是陪审团制。

这项起源于古希腊，成形于英国，而后又发展于美国的审判制度（注：

在古雅典，曾设置过被称作“赫里埃”的公民陪审法庭，古罗马也曾设置过类似的陪审法庭，主要负责审理刑事案件。

参见林永谋：

《国民参与司法—陪审与参审》，1995年海峡两岸刑事诉讼法学学术研讨会论文。

1164年，亨利二世发布克拉灵顿敕令，规定王室法院的巡回法官在审理土地纠纷案件时，应当从当地的骑士和自由农中挑选12名知情人作证人，经宣誓后向法院提供证词，作为判决依据。

这12名证人就是陪审员。

当时的陪审员兼具证人身份，到15世纪末，陪审员才真正与案件无关。

参见赵璐：

《论陪审制度及其改革》，载曹建明主编《中国审判方式改革理论问题研究》，第308页。

），以它吸收公民直接参与司法审判，分享国家司法权，最终促进司法民主和司法公正的特有价值而令英美法系国家的人们倍感荣耀，为之骄傲。

参审制式的陪审制是在陪审团制出现以后，大陆法系国家出于共享人类优秀文化成果的良好动机，而“根据自己诉讼模式的特点对英、美陪审团制进行改造，采取的是陪审员与法官共同组成合议庭的形式，即混合式的合议庭，构成陪审制的又一种形式。

”（注：

赵璐：

《论陪审制度及其改革》，载曹建明主编《中国审判方式改革理论问题研究》，中国政法大学出版社2001年3月第1版，第309页。

）今天，绝大多数英美法系国家都实行陪审团制的陪审制。

这种陪审制是一种陪审员成员以集体名义独立行使职权的陪审制。

发展至今已特色鲜明。

首先，陪审团通常由12人组成；其次，陪审团成员为普通公民，他们既无专业法律知识，也无司法审判经验，不存在专业知识方面的特殊要求；再次，入选陪审员的条件并不严格，大多数年满十八周岁的公民都有资格担任。

其具体产生一般由法院根据选民名单或汽车驾驶执照名单或纳税名单等随机抽取，具有相当的普遍性和随意性；最后，在案件审理时，陪审员与法官之间有着较为明确的分工。

陪审员对事实是否存在作出裁决，法官只负责法律适用与量刑。

虽然法官可以告诫陪审员应予注意的事项并向其解释有关法律问题，但法官与陪审团各自行使职权，且法官必须接受陪审员的裁决。

在陪审团没有作出有效裁决之前，法官的裁决如无源之水，只有在陪审团作出有效的有罪裁决之后，法官才能根据陪审团的有罪裁决依法量刑。

　　陪审团制在英美法系国家发挥着非常重大的作用，以至被视为司法民主和司法公正的“保护器”。

（注：

蒋安：

《我国陪审制度的当代命运》，载《政法论丛》2000年第6期。

）之所以如此，与英美法系国家特殊的法律价值理念及人文环境是分不开的。

（一）英美法系国家设立陪审制的价值理念更多地定位于司法权的制衡与监督，陪审团与法官的职权划分为陪审团的作用发挥打下了坚实的基础。

在英美法系国家，其陪审制的运作理念主要有二：

一是基于对作为国家权利之一的司法权的不信任倾向，试图通过陪审制来监督司法权的正当行使；二是为了体现主权在民的政治理念，让普通民众直接参与司法权的行使，使这种直接民主能弥补代议制式的间接民主所无法克服的一些弊端。

（注：

陈光中主编：

《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年5月第1版，第187页。

）比较而言，其价值理念更多地倾重于前者，以至在陪审团与职业法官的职权分工上，明确的事实是否成立这一关键性问题交由陪审团来定夺，而职业法官反而只能在陪审团作出决定后就量刑问题作出裁决。

相比之下，包括我国在内的大陆法系国家运行陪审制的理念更多地趋向于后者，即主要是为了保障民众能参与到司法审判的过程中来，从而显示出诉讼程序的民主性。

虽然也希望籍此对法官的审判活动进行监督，但就案件的裁决结论而言，从来都是将期望寄托于专业法官，同时也愿意在他们身上集中更多的权利。

正是基于这种陪审制的运行理念的差异，包括我国在内的大陆法系国家对陪审制司法功能的期盼与信任程度远不如英美法系国家，因而即使实行陪审团制，也难以调和法官与陪审团之间的职权划分。

（二）判例法的法律渊源为陪审团的作用发挥提供了广阔的空间。

由于英美法系国家的法律渊源主要为判例，法律的原则和精神主要体现在一个一个独立的判例之中，而不像大陆法系国家那样主要体现在一脉相承的成文法的法律条款之中。

在这种情况下，虽然相同的案件应当遵循先例，但这存在两方面的宽松条件：

一是完全相同的案件毕竟有限；二是遵循先例主要是要求运用相同的法律原则与精神，并不是说判决的结论必须一模一样。

这便给包括陪审员在内的裁决者的“自由裁量”与“法官造法”留下了广阔的空间，使得这些没有专业知识的陪审团成员在法律基本原则和精神的范围之内自由地进行裁决成为可能，而不至于违反有关明文的法律规定。

并且这种在秉承先例所确定的法律精神之下而作出的裁判，既可以成为下一个相似案件的指导，又不至于成为所指导的案件在处理过程中的“锁链”。

（注：

汪礼华、杨诚主编：

《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年12月第1版，第173页。

）而包括我国在内的大陆法系国家则大不相同，法律渊源主要为成文法，公平与正义被细化为一项一项的法律条款。

虽然法律原则同样存在，但一般不能作为案件裁判的直接依据。

裁判者只能根据法律明文规定对案件进行裁决，其任务是严格地适用法律而不是创造法律。

而做到这一点的前提条件是对现有法律规定相当熟悉。

这对于专职的法官而言已为不易，对于未经专业培训的陪审员就根本不具现实性。

因此，即使在包括我国在内的大陆法系国家实行陪审团制，由于成文法适用的精确性与机械性，也难以使陪审员发挥与英美法系国家陪审员相同的作用。

这不是信任程度的差异问题，而是执行职务的基础大不相同。

　　（三）当事人主义的诉讼模式为陪审团的正确裁决创造了条件。

　　在英美法系国家，实行当事人主义的诉讼模式，控辩双方的诉讼地位完全平等，诉讼程序在双方的对抗中推向前进。

诉讼过程中需要调查什么或者需要证明什么概由控辩双方自主决定，在直接言词原则的指导下，法庭审理活动成为裁决结果作出的唯一依据。

法庭审理的过程，虽然不能完全再现案件发生的全部经过，但它是裁判人员了解案情并据此作出正确判断的基本途径和手段。

正是这种高度的对抗，使控辩双方的积极作用得以充分发挥，同时也使案件的基本事实通过双方的积极作用而得以较全面地层现，从而为包括陪审员在内的裁判者全面了解案件的真实情况创造了条件。

（注：

Walkerandwalker:

TheEnglishLegalSystem:

burlderworth,Sthedition,1980。

）且这种机会对于专职法官与陪审员是完全相同与平等的。

与之相比，包括我国在内的大陆法系国家所实行的是职权主义的诉讼模式，整个庭审活动都在法官的主持下进行，审理过程中需要调查哪些问题，以及需证明哪些事项由法官来决定。

当事人按照法官的要求进行，陪审员跟随法官的思路进行。

虽然也存在某种程度的对抗，但这种对抗与英美法系国家当事人主义诉讼模式下的对抗相比，其程度要差得多。

而且庭审活动并非法官了解案情的唯一途径，卷宗材料的移送制度使得法官在庭审前或庭审后还有了解案情的充分机会。

在这种情况下，通过庭审活动了解案情便已明显有限，即使实行陪审团陪审，陪审团成员在未能全面了解案情的条件下，其正确判决又从何而来？

　　（四）对程序正义的高度追求使得陪审团的裁决能得以广泛信服。

　　如前所述，在英美法系国家，由于其实体法不像大陆法系国家一样以精细的法律条文来表现，公平和正义蕴含于一些由判例而确定的法律原理之中，因而在裁判结果作出之前，缺乏衡量实体结果是否公正的具体标准，对案件实体结果的预测程度亦远不如大陆法系国家那样清楚和明确。

在这种情况下，程序是否正义便成为能否产生公正的实体结果的关键所在。

于是，人们将结果正义的希望主要寄托在程序正义的身上，以通过程序正义的实现最终带来结果正义。

英美学者认为：

“法院判决的正确与否终究是很难检验的”，“与那些难以实现的裁判结果的客观正确相比，法律审判活动具有的外观过程显得更加容易实现；只要法庭严格遵循了正当合理的程序，它所制作的实体判决就应当被视为正确的、合理的。

”（注：

陈瑞华：

《程序正义论》，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年5月第1版，第594页。

）案件的审理程序不仅应当有专业的法官参加，而且应当有非专业的普通民众参加，对案件的法律适用可以而且应当由专业的法官担任，但对事实的判断则应由一定人数的社会公众来作出。

（注：

Walkerandwalker:

TheEnglishLegalSystem:

burlderworth,Sthedition,1980。

）于是，陪审团制便成了符合上述要求的最佳选择。

案件只要经过达到法定人数的公正而无偏袒的陪审团与专业法官一起进行了审理，其裁决结果就可以被认为是公正的。

与此不同的是，包括我国在内的大陆法系国家，人们关注的目光更多地集中在实体正义上。

而有关实体正义的要求与内容早已在具体的成文法律条款中进行规定，诉讼程序的首选价值便是保障实体正义的实现。

在这一过程中，人们首先关注的是诉讼程序的有用性，而不是诉讼程序的合理性。

在这种实体正义的目标已基本明确的前提下，更为紧迫的是法律适用的问题，专业法官当然就具有更大的优势。

（注：

周欣：

《欧美日本刑事诉讼》，中国人民公安大学出版社2002年出版，第30页。

）在这种情况下，如果让人数众多的陪审团来介入，不仅无益于这一使命的完成，而且有可能导致问题的进一步复杂化，完全背离制度设立的初衷。

　　　　二、参审制式的陪审制亦无法在我国真正实现

　　参审制作为陪审制的另外一种外观表现形式，是大陆法系国家根据法律传统和诉讼模式的不同特点，在对陪审团制进行重大改造之后而创立的一种陪审制形式。

这种陪审制与陪审团制的共同之处在于陪审员都是普通公民，没有专业知识和司法经验，在庭审前都不了解案情等。

（注：

赵璐：

《论陪审制度及其改革》，载曹建明主编《中国审判方式改革理论问题研究》，中国政法大学出版2001年3月第1版，第309页。

）但两者的差别亦很明显：

首先，陪审员的产生方式不同。

英美法系国家的陪审团成员一般由法院根据选民名单等按一定规则任意抽取，而大陆法系国家的陪审员一般由基层议会选举产生或由法院聘请。

其次，参与案件审理的方式不同。

英美法系国家的陪审员不与法官共同组成合议庭，他们以陪审团集体的名义独立对案件事实问题作出判断，不涉及法律的适用问题；而大陆法系国家的陪审员与职业法官共同组成合议庭进行审判，他们都是合议庭的组成人员，享有共同的权利。

陪审员不仅对案件的事实问题有决定权，而且对法律运用和量刑问题有决定权。

再次，在案件的审理过程中的表现不同。

庭审时，英美法系国家的陪审团成员集体端坐于专设的陪审席位，庭审中他们只能倾听，不能发问，但庭审结束时，陪审员所作的裁决是法官作出裁决的依据。

而大陆法系国家的陪审员在庭审时与法官并肩而坐，庭审中亦可发问，庭审结束时与法官共同对案件进行裁决。

　　上述差异表明，正因为大陆法系国家深深地认识到陪审团制有其特殊的生存环境，所以在陪审制的制度设计上只能走一条与英美法系国家完全不同的道路。

然而，笔者认为，大陆法系国家这种参审制的陪审模式，实际上根本就难以真正实现，在中国也不例外。

（一）对实体正义的过份追求使陪审制的价值功能难以被正确定位。

　　对于大陆法系各国来说，其传统理论认为，正义应当并且已经蕴含于实体法的具体条款之中，而不能在程序运行中被临时发现并确立，正义的结果当然就具有很强的预见性。

衡量某一案件的处理结果是否符合正义的要求，应看相关的法律条款是否已被适用。

诉讼程序往往只被看作这种结果实现的手段或者工具。

虽然也要求按照一定的程序来获得这种结果，但只要这种预期的结果最终已经实现，即使诉讼程序的运行过程中存在重大瑕疵也可以被容忍。

（注：

陈瑞华：

《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年1月第1版，第95页。

）作为审判方式之一的陪审制度当然也不例外。

尽管大陆法系国家也希望陪审制能在诉讼过程中发挥作用，但其在对陪审制的价值功能的选择上更多地偏重于其象征司法民主的功能，对于其分享国家司法权，在实体正义的实现中发挥实际作用的功能从来就未真正从内心里寄予很大的希望。

而实际上，民主功能的实现，与其司法功能的发挥是紧密相联的。

一项未能在司法公正的实现过程中产生实际影响的陪审制，也很难在司法民主中发挥了真正的作用。

司法功能是民主功能的基础和实际内容。

这也正是参审制的民主政治功能亦不时受到重大质疑的原因所在。

（注：

罗智勇：

《刑事陪审制度改革若干问题探讨》，载《岳麓法学评论》2001年第2卷。

）

（二）职权主义的审判模式限制了陪审员的作用发挥。

　　大陆法系国家千古绵延，根深蒂固的历史文化传统所孕育出来的职权主义审判模式，立足于以法官为中心，强调法官的主导地位，而不提倡当事人在诉讼中的积极性。

（注：

陈光中主编：

《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年出版，第186页。

）虽然这里的“法官”可以作广义的理解而及于合议庭的组成人员，但在由陪审员与职业法官组成的合议庭中，真正对法庭审理拥有主导权和控制权的只能是职业法官而不可能是陪审员。

职业法官的这种控制庭审的优势决定了其实际地位根本就不可能真正与陪审员完全相同，理想层面的“陪审员与法官拥有相同的职权”，从一开始就大打折扣。

在这种职权主义的庭审模式下，与职业法官的绝对主导性地位相适应，法庭审理活动完全朝着职业法官所确定的思路和方向前进，根本不可能顾及既无法律专业知识，又是临时参加到案件的审理活动中来的陪审员的需要和感受。

控辩双方虽然也存在某种形式的“对抗”，但这种“对抗”一般都被限定在法官允许的范围之内，以致检察官与辩护方都成了“法官活动的适格观察员”（注：

（德）赫亦曼：

《中国刑事审判改革的模式》，1994年北京刑事诉讼法学国际研讨会论文。

）之所以如此，是因为职权主义的庭审模式同样有一系列配套的制度予以扶持。

这主要表现为三个方面：

起诉时的案卷移送制度、庭审前的法官调查活动和审庭中的书面证据的运用。

（注：

左卫民、周长军：

《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年7月第1版，第71页。

）这些制度对于保障职业法官行使职权确实作用明显，但对于事先并不了解案情而临时参与到庭审中的陪审员来说，不仅不能为其行使职权提供便利，相反还堵塞了其通过庭审全面了解案情并最终“发现真实”这条至关重要的途径。

因此，职权主义的庭审模式本身就未能为陪审员提供与职业法官相同的履行职务的条件，却又期望陪审员能行使与职业法官相同的职权。

这一制度层面的构想，又怎么可能在司法实践中成为现实呢？

　　（三）陪审员的普通公民素质很难适应参审制的要求。

　　在大陆法系国家改造陪审团制而创立参审制的过程中，对陪审员的任职条件并未作实质性的改变，同样设定为普通公民，无性别、民族、信仰及法律专业知识或司法经验等方面的限制。

虽然两大法系国家在陪审员产生的方式上存在细微差别，但这对陪审员的任职资格并无妨碍。

一般说来，只要达到一定年龄并在该国居住满一定期限的该国公民，有完全的行为能力且品行良好者，均有资格入选该国的陪审员。

然而，对大陆法系国家来说，这种普通公民素质的陪审员实际上难以真正发挥预期的作用。

原因有二，一是成文法适用的特殊要求限制。

笔者前面在谈到陪审团制不适宜在大陆法系国家生长时已经指出，由于大陆法系国家主要的法律渊源为成文法，有关公平与正义的基本内容已经被细化成为一条一条的具体法律条文，无需裁判人员来寻找和发现。

裁判人员的最大任务便是在查清案件事实后严格地将具体明确的法律规定正确适用于这一个案例。

而完成这一使命的前提是裁判人员对法律规定的高度熟悉及准确理解。

二是参审制不像陪审团制一样对陪审员与职业法官的职权予以分工，这从一方面来说赋予了陪审员与法官相同的职权，使其对案件的各方面都能产生影响和发挥作用，但从另一方面来说，这实际上对陪审员提出了与法官同样的要求。

因为陪审员只有在具有与法官基本相同的素质及工作条件的情况下，才有可能行使与法官相同的职权。

但人人都知道这根本就不可能成为现实，否则这些“陪审员”便都成为专业的法官了。

制度的设计本身就存在重大矛盾和缺陷，其践行绩效就必然难如所愿。

正因为如此，在大陆法系国家，尽管法律规定陪审员享有与专业法官平等的表决权，但因其专业知识难以与法官相匹，不得不接受法官的指导，并自然地产生一种权威趋从的心理，从而在表决时总是唯法官意愿是从，使“合议”完全流于形式。

　　基于上述原因，参审制不单在我国而且在整个大陆法系国家都收效甚微。

据德国诉讼法学家赫尔曼介绍，在德国，陪审员对定罪问题的影响程度也仅为14%，对量刑问题的影响仅为6.2%。

（注：

左卫民、周长军：

《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年出版，第70页。

）不少学者不得不痛苦地承认，所谓“陪审”在很大程度上只是一种“陪衬”，参审制未必是大陆法系国家实行陪审制度的理想选择。

　　　　三、我国现阶段的应然选择

　　我国现行的陪审制，渊源于前苏联，始于国内革命战争时期，全面推行于建国之后。

与法律对该项制度的规定一样，我国陪审制的实行亦经历了不同时期的潮起潮落。

由于我国法律的渊源归属是典型的大陆法系模式，陪审制自然也是实行的大陆法系国家的参审制。

该项制度在我国的实际效果亦与其他大陆法系国家一样，终究未能逃脱“陪而不审”、“形同虚设”的低迷命运。

当我们步入司法实践之中，便可看到。

虽然不少案件有陪审员参与审理，但多数陪审员就象英美陪审团成员一样，只是静坐，始终一言不发，整个庭审活动完全由审判员一人主持进行。

合议时，绝大部分陪审员也都是附和法官的意见，只有少数人能发表一点补充意见，而发表不同意见的则几乎没有。

合议制的审判实际上变成了独任审判。

有的陪审员看上去好象参与了所审理的案件的一些工作，实际上是在做一些应该由书记员或勤杂人员完成的工作，如收发案卷材料、校对、送达法律文书、整理装订案卷等。

从陪审员的来源来看，真正经基层人大选举的极少，经法院邀请的居多，所聘请的陪审员中，又多半是已离、退休人员，这些人以陪审员的身份被聘请到法院，有的固定在法院工作，和法官一起上下班，按月领取陪审员津贴。

怪不得有的学者惊呼：

我国陪审员制所暴露的问题已经远非其他任何司法制度所能比。

（注：

李春达、段守亮：

《论我国陪审制度的改革》，载曹建明主编《中国审判方式改革理论问题研究》，中国政法大学出版社2001年3月第1版，第309页。

）对此，有学者百思不得其解，为什么民主革命时期及解放初期该项制度却能发挥很好的作用呢？

答案实际上并不复杂。

因为无论是根据地时期还是解放初期的陪审制，实际上都只是我国共产党夺取政权和巩固政权的一种主要政治手段，所发挥的也主要是政治功能，且在政治功能发挥时是以民众参与司法的形式出现的，从而成为司法民主的象征，但在法律制度极不成熟和完善，甚至连一部诉讼法律都尚未颁行的当时，所实行的陪审制当然不可能与我们今天所讨论的发挥重大司法功能的陪审制相提并论。

　　面对我国陪审制的现实状况，考虑到前文已作的全面分析，我们必须认识到，一项本身存在重大内在缺陷的制度，不是可以简单地以另外一项现有的制度来取代的，也不是通过略加修补或者改造就可以突显繁荣的。

笔者认为，我国现阶段的正确选择主要应着眼于从以下两方面考虑：

一是在制度的构建上不一定局限于参审制与陪审团制这两种现存模式，我们为什么不能把思路拓展得更宽一些呢？

只要是能保障民众积极参与，并发挥实际的作用，在体现司法民主的同时确实能对司法公正带来良好效果的制度，为什么不能成为陪审制的新形式而为我们所采用？

二是在未能构建出理想的陪审制形式之前，我们完全没有必要急功近利，用一项我们已明知其效果不佳的制度来勉强替代，滥竽充数。

因为现行陪审制的运行不仅不利于我们发现真实和正确运用法律，从某种意义来说，该制度还让我们增加了诉讼成本，降低了诉讼效率。

（注：

熊秋红：

《司法公正与公民的参与》，载《法学研究》1999年第4期。

）