抵押期间抵押财产转让应当遵循的规则.docx

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抵押期间抵押财产转让应当遵循的规则

抵押期间抵押财产转让应当遵循的规则

第四百零六条【抵押期间抵押财产转让应当遵循的规则】

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。

当事人另有约定的，按照其约定。

抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。

抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

一、本条的缘由

本条脱胎于多年来广受学界诟病的《物权法》第191条（《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

）但作了实质性修改。

对于抵押期间抵押人是否可以转让抵押财产的问题，我国立法例上的沿革历经多次反复。

最高人民法院《民法通则意见》第115条第1款曾经规定：

“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。

”这些显然是禁止抵押人在抵押期间转让抵押物，如此规定的目的主要在于防止抵押人的处分行为侵害债权人的利益。

之后的《担保法》第49条（《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

）

虽然肯定了抵押人享有转让抵押物的权利，但规定有若干限制，诸如：

（1）抵押人在抵押期间有权予以转让的仅限于已经办理登记的抵押物；

（2）抵押人欲转让其抵押物的，必须通知抵押权人并且告知受让人转让物已经抵押的情况，并且以抵押人于转让时是否通知抵押权人或者是否告知受让人作为抵押人与第三人之间转让行为的生效要件；（3）对于转让价款明显低于抵押物价值情形，抵押权人还可以要求抵押人提供担保，抵押人不提供担保的情形，即不得转让抵押物；（4）就转让后所得价款，应当向债权人提前清偿债权或者予以提存。

鉴于《担保法》第49条规定的法理备受质疑，后《担保法解释》第67条（《担保法解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。

受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

）对《担保法》的规定做了解释性修正。

依该解释第67条的规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人而在抵押期间内转让抵押物的，转让行为并非因此无效，但是根据转让的抵押物是否进行抵押登记而发生不同的法律后果：

其一，如果抵押已登记，抵押权人仍可行使抵押权，受让人可以代替债务人清偿债务以消灭债权，再向抵押人追偿；其二，如果抵押未登记，抵押权不得对抗受让人，而只能向抵押人主张损害赔偿。

因此，根据《担保法解释》的这一规定，事实上已经允许所有的抵押物均可转让，而不再限于登记的抵押物，只是登记与否在法律效果上存在差别而已；未通知抵押权人或者未告知受让人，并不导致转让行为无效；在特定情形下承认了抵押权的追及效力。

《物权法》第191条规定仍然承继了我国之前立法约束抵押人转让抵押物的处分权的立场，但与《担保法》相比，该规定有三个方面的重大变化：

其一，扩大了抵押期间可以转让的抵押物范围，即不再限于“已经办理登记的抵押物”，而是所有的抵押物均可适用本条规定。

其二，加强了对抵押人转让抵押物的处分权的约束，以抵押权人的同意作为允许抵押人在抵押期间转让抵押物的条件。

《物权法》“取得抵押权人的同意”的条件显然比《担保法》“通知抵押权人或者告知受让人”要严苛得多。

其三，在抵押人未经抵押权人同意而处分抵押物的情形中，规定了受让人的涤除权制度，即受让人为了避免因抵押权人之主张而丧失其转让合同项下的利益，可以向抵押权人就抵押权所担保的债务进行清偿，以消灭抵押权，借此以缓和未经抵押权人同意的抵押物转让行为一律无效的严厉做法。

与前述《担保法解释》的规定相比，对于抵押人在抵押期间转让抵押物的效力判断，《物权法》第191条的规定明显保守和严格得多。

尽管不能从本条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意的，不得转让抵押财产，但是受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”直接得出“若抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的，应当认定为无效，除非受让人代为清偿的情形”这样的结论，但立法者的意图明显有此倾向。

而《担保法解释》则对违反《担保法》的规定，即未通知抵押权人或者未告知受让人的抵押物转让行为并不认定为无效，只是规定抵押登记与否对抵押权的影响不同而已。

《物权法》之所以如此规定，旨在避免因抵押人转让抵押物而影响债权人实现抵押权，但如此规定实际上没有考虑抵押权作为物权的追及效力这一因素，有杞人忧天之嫌。

由上述可知，现《民法典》第197条就抵押人在抵押期间转让抵押物的规定又有相当大的变化。

三、本条规定的主要内容

本条是关于抵押人转让抵押财产的规定。

本条第1款的用词为转让“抵押财产”。

我国允许抵押权可以在不动产、动产和不动产权利上设定。

需要注意的是，民法中对有体物有不动产和动产之分，且两者适用的规则有巨大差异，故而尽管该条在文义上可以适用于对动产、不动产以及不动产权利等抵押财产转让情形的调整，但在具体适用中应注意区分不同类型的抵押财产结合适用相关不同规则进行综合判断。

本条“转让抵押财产”中的转让，立法并未明确限定仅指会导致所有权变动的处分行为，应理解为也包括仅产生债权债务效力的负担行为，故在具体适用该条判断“转让抵押财产”的行为的效力时，应注意区分不同类型的行为结合相关不同规则予以判断。

抵押期间抵押人有权转让抵押财产，这源于抵押人对抵押财产的处分权。

但由于抵押财产上存在抵押权负担，该转让行为将可能影响到抵押权人以及受让人的权利状态，因此各国和地区立法例多对抵押人转让抵押财产予以专门规定，从而明确抵押财产转让后，抵押人、抵押权人以及受让人三者之间的权利义务关系。

本条规定对于抵押人转让抵押财产作了以下三个方面的规定。

1.抵押人在抵押期间转让抵押财产的通知义务

根据该条规定的第2款第1句，在抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人。

也即在抵押期间抵押人转让抵押财产的，抵押人有义务通知抵押权人。

不过，依据第1款第2句的规定，对于上述通知义务，抵押人与抵押权人另有无须通知的约定的，抵押人即无须将转让抵押财产的事宜通知抵押权人。

这是尊重当事人意思自治的体现。

相较之前《担保法》第49条，该款规定与《担保法》第49条有共性，即均要求将转让抵押财产的情形“通知抵押权人”，但该条未若《担保法》第49条规定要求“告知受让人”，也未规定“抵押人未通知抵押权人……的，转让行为无效”。

相较《物权法》第191条的规定，该款也不再要求抵押人在抵押期间转让抵押财产需要“经抵押权人同意”，也未规定“受让人代为清偿债务消灭抵押权的”法律后果，这一变化说明立法已经放宽了对于抵押人在抵押期间转让抵押物的限制，也不再强制受让人代为清偿债务消灭抵押权。

这主要是因为，若抵押人为抵押财产的所有权人，即使抵押人已经将抵押财产设定抵押给抵押权人，只要不影响抵押权人的利益，立法无须限制抵押人作为抵押财产所有人而对其抵押财产行使占有、使用、收益和处分权能。

2.抵押人在抵押期间转让抵押财产的效力

该条第1款第1句旨在明确抵押人在抵押期间转让抵押财产的效力：

抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人以抵押财产为抵押权人设立抵押权担保债务的履行，而抵押权通常是通过抵押财产的交换价值实现。

所以，即使在抵押人在抵押期间处分其抵押财产的情形，只要抵押权的设定经过法定的公示方式，依据抵押权作为物权的追及效力，抵押权人仍有权追及抵押财产之所在，而主张其抵押权，此所谓抵押权不受影响。

纵观各国和地区立法例，在抵押人在抵押期间转让抵押财产后，无论如何处理抵押人、抵押权人以及受让人三者的权利义务关系，（大致可以归纳为四种立法例：

一是以《德国民法典》为代表。

依《德国民法典》规定，在抵押期间抵押人可以转让抵押财产，但抵押权人基于抵押权的追及效力可以追及于抵押财产之所在，即抵押财产上之抵押权负担并不消灭。

抵押财产转让后，抵押权关系主体转换成抵押权人与受让人，抵押权人可以追及向受让人主张抵押权。

而受让人为了消灭抵押财产上之负担，可以向抵押权人代为清偿债务人的债务，如此则受让人替代抵押权人的法律地位，可以向债务人进行追偿。

若受让人在受让抵押财产时不知道该财产上存在抵押权负担，则受让人可以依据《德国民法典》第435条关于权利瑕疵的规定，向债务人主张权利瑕疵担保责任。

二是以《法国民法典》为代表。

依《法国民法典》的规定，即抵押权人基于抵押权的追及效力，其抵押权不因抵押人转让抵押不动产而受影响；对于抵押财产的受让人而言，应当作为不动产持有人以该不动产承担设有抵押权的全部债务，同时享有对原债务人给予的清偿期限与延缓期限。

受让人为了保有该抵押物，则必须履行如下义务：

（1）支付可追索的债务的原本和全部利息，无论其上升至何数额；或者

（2）放弃设定有抵押权的不动产，不带任何保留。

受让人未履行上述义务的，则享有抵押权的债权人有权诉请出卖该宗设有抵押权的不动产，债权人得为买受人。

三是以《日本民法典》为代表。

依《日本民法典》的规定，抵押财产受让人可以依法定程序请求消灭抵押权：

购买了抵押不动产所有权或地上权的第三人，应抵押权人请求清偿其代价后，抵押权因该第三人而消灭；在已登记的所有债权人对抵押不动产的受让人提供的代价或金额做出承诺，而且抵押不动产的受让人已将得到承诺的代价或金额支付或提存时，抵押权消灭。

另外，依《日本民法典》的规定，抵押权可以适用先取特权的物上代位之规定，即抵押权人的物上代位权及于抵押财产转让后所得的价款。

因此，抵押权人的追及效力和物上代位权二者可以同时存在。

四是以《瑞士民法典》为代表。

依《瑞士民法典》的规定，抵押财产的受让人可以代替债务人承担债务以消灭抵押权。

）但都是在承认抵押权的追及效力之下，再对抵押人、抵押权人以及受让人三者的权利义务关系进行调整和规范。

由于抵押权的追及效力已经能够为抵押权人的担保利益提供周全的保护，因此对于抵押人处分抵押财产的自由便无须加以严格限制。

相较之前《担保法》和《物权法》的规定，本规定显然恢复了通过抵押权追及效力来保护抵押权人的担保利益不致落空的路径，值得肯定。

3.对抵押人转让抵押财产所得价款的处理

根据该条第2款第2句的规定，对抵押人转让抵押财产所得价款，如果抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

对抵押人转让抵押财产所得价款的处理问题，《物权法》延续了《担保法》第49条的做法，即抵押人应当将所得价款提前清偿债权或者提存，即要求抵押人将转让抵押财产所得价款提前清偿债权，实际上是请求提前实现抵押权。

这显然与法律规定的抵押权实现条件相矛盾，即与只有当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由时，债权人才能依法实现其抵押权的规则相矛盾。

毋庸置疑，在抵押权实现前的期限利益应当归属于抵押人，抵押人可以放弃该期限利益而要求债权人提前实现抵押权，但法律规定强制抵押人放弃期限利益则是不适当的。

更何况此时债务人是否实际不履行到期债务尚未可知，若规定债权人此时即可提前主张实现抵押权，尤其是抵押人为第三人的情形，显然过度偏于保护债权人却忽视了抵押人的利益。

事实上，只要将转让抵押财产所得价款予以提存即可充分保护债权人的利益，而不必强制要求将该价款提前清偿债权。

当然，立法也无须禁止抵押人自愿请求提前清偿债权。

基于上述理由，本款规定作了一些变化，即不再笼统规定“抵押人应当将所得价款提前清偿债权或者提存”，而是加上了“如果抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的”这一条件。

对于抵押财产转让后所得价款，作为抵押财产价值形态上的替代物，作为抵押权人的债权担保予以提存是合理的。

应当说，这样的变化有助于平衡抵押人和抵押权人的利益，但考虑犹嫌不足。

至于抵押人也可以向抵押权人请求提前清偿债权，这里的债权数额的确定，在当事人另有约定时应当按照其约定，未约定时，应当包括主债权、债权利息、以及违约金、损害赔偿金、担保财产的保管费用、实现担保权的费用等内容。

根据该条第2款第3句的规定，抵押财产转让所得价款在清偿债权之后仍有剩余的，属于抵押人所有。

若抵押财产转让所得价款仍不足以清偿债权的，不足部分应当由债务人进行清偿，当然这部分债权已经属于不附有担保物权的一般债权。

    三、本条规定特别评注

1.相较之前《担保法》和《物权法》的规定，本规定在利益平衡方面有长足进步：

之前抵押人在抵押期间转让抵押财产的效力问题的整个制度设计，都是立足于对债权人担保利益的保护，这一方面体现在对抵押人处分抵押物的行为加以严格限制；另一方面体现在处处显示出侧重保护债权人利益的倾向，而弱化了对抵押财产受让人、抵押人的利益保护。

本条规定则已经注意到通过恢复抵押权追及效力来平衡抵押权人与受让人、抵押人与抵押权人之间的利益关系。

2.本条规定原则性有余而可操作性不足，有赖于法官在具体司法中进行体系解释和漏洞补充：

（1）该条虽然规定了抵押人在抵押期间转让抵押财产有通知抵押权人的义务，但并未规定抵押人在抵押期间转让抵押财产，却未尽通知抵押权人的义务的情形下，转让行为的效力如何判断。

（2）未规定通知义务是必须在转让前完成，抑或是转让后亦可。

（3）该规定未区分动产和不动产抵押权，也未区分抵押权公示与否对于当事人之间权利义务关系的影响。

（4）该规定未明确如何判断“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”。

四、关联规范

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第三十八条 主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持,但是留置权人行使留置权的，应当依照民法典第四百五十条的规定处理。

担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。

第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。