买卖合同风险防范必读.docx

买卖合同风险防范必读.docx

《买卖合同风险防范必读.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《买卖合同风险防范必读.docx（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

买卖合同风险防范必读

1、签订合同前认真审核对方的主体资格、资信情况、履约能力。

　　合同主体包括自然人、法人和其他组织，对于自然人一般应系年满十八周岁的公民。

对于法人和其他组织应做到三要，即一要对方提供法定代表人身份证明、营业执照及必要时的经营许可证或资质等级证明书等，委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书（授权范围、授权期限、所开立介绍信的真实性）、代理人的身份证明等，避免凭关系或熟人的介绍等草签合同的情况；二要通过各种方式对对方的资信情况进行调查；三要掌握与了解对方的履约能力（近期的经营业绩、商业信誉等）。

做好以上三点，我们才能对对方订立合同的主体资格，其公司性质、经营范围、是否合法存在、有无实际履行能力等情况有了事先的掌握和了解，以防止假借合同行骗事情的发生。

对于一些重大或者专业性较强的合同签订最好让律师等法律专业人员提供帮助。

　　此外，对于非法定代表人的高级管理人员，如副总经理、副董事长等签订合同时，也应了解其是否有代表权，必要时，亦应让其出具授权委托书。

实践中经常见到公司某些业务员个人以某公司的名义骗签合同，也没有公司在合同上签章，也没有授权书之类的东西，签订合同的人逃之夭夭后，合同最终无法全面履行，也很难追究该公司的责任。

这也要求我们注意到，下列材料不能作为主体资格和履约能力的证明，如名片；各类广告、宣传资料、厂家介绍、产品介绍；各类电话等通讯工具号码以及未经与原件核对的复印资料等等，至多是一种参考信息。

　　2、防止无权代理。

　　在买卖合同中，经常有代理人以被代理人的名义签订合同的情况，在被代理人授权范围内，代理人所签订合同的权利义务应由被代理人承受，上面也提到委托代理人签订合同时的注意事项，实践中很多纠纷也是因此而起的，主要是防止无权代理的三种情况。

（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。

一旦发生上述无权代理的情形，无疑会对履行义务的一方造成损失。

（2）表见代理

　　某土产公司于2000年派业务员张某，随带盖好公章公司介绍信和盖好公章的空白合同纸一份去某市联系业务。

临行前，公司经理吩咐张某：

这次派某市主要为了土产公司订购干果，干果的品种可由张某自行决定，张某到达某市后，发现当地香蕉特别便宜，而且质量很好，就找到该市果品公司商洽，双方订立香蕉和芒果干合同一份，其中香蕉5吨，每公斤0.6元，芒果干1.5吨，每公斤5元，共计价款人民币10500元。

合同订立后，张某即随同果品公司的送货车回到土产公司。

货到土产公司后，公司以张某自作主张，不承认其所订合同为由拒收，果品公司的送货人则将货卸在土产公司门口后将车开走。

香蕉堆在门口，经太阳暴晒，即发生腐烂。

当地工商局闻讯赶来及时将香蕉作了处理但已造成一定损失。

土产公司坚持不承认合同，拒付全部货款：

果品公司只好向法院起诉，要求土产公司支付全部货款并承担违约责任。

　　那么该合同是否有效呢？

该纠纷应如何处理？

本案即属于表见代理，表见代理本来属于无权代理，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人的名义进行。

但是表见代理与狭义的无权代理不同的是，相对人有充分的理由认为代理是有权代理，从而与之订立合同。

出于对善意的相对人的合法权益保护，法律特别规定表见代理有效，它不需要经过追认就产生效力，被代理人不得拒绝履行代理行为对自己产生的法律后果。

法院判决合同有效，土产公司应支付相应货款等。

由此可见，表见代理与一般的无权代理有绝然不同的法律后果。

这实际上加重了被代理人的责任，让他更加谨慎的行使自己的授权。

3、无权处分与善意取得

无权处分是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。

善意取得必须以无权处分为前提、受让人受让财产时须为善意、受让人须支付合理对价、转让的动产或不动产已经交付或者登记。

盗贼和遗失物不适用善意取得

　　4、防止买卖合同的内容中出现漏洞导致权利得不到保护。

　　买卖合同中经常出现因为对业务不熟悉或者谈判经验不足而在合同内容中出现漏洞，常见漏洞有：

a.质量约定不明确；b.履行地点不明确；c.付款期限不明确；d.违约责任不明确；e.付款方式不明确；f.履行方式不明确；g.计量方法不明确；h.检验标准不明确等。

以上漏洞多出现在合同主文内容缺少或者约定不明，使用字眼双方有争议等情况。

因此，应严格审查合同的内容，权利义务对等，使上述条款约定明确、清楚，不致产生歧义或含糊不清，以利于履行，也防止对方利用条款设置骗局，留下隐患。

　　①买卖的标的物

　　买卖的标的物，是买卖双方权利义务围绕的焦点，所以是非常重要的。

双方一定要明确约定买卖产品的名称、品牌、规格、型号、等级、生产厂家、使用说明、数量等详细内容。

　　②标的物瑕疵担保条款

　　一是权利瑕疵担保是出卖人的义务，出卖人应当保证自己对出卖的物品享有完全合法的处分权，出卖人应当保证交付给买受人的货物不会被第三人主张任何权利，如不能被第三人主张抵押权、优先权、侵害他人的知识产权等。

第三人主张权利导致买受人无法享有完全权利的，如被他人主张知识产权权利而被查封，甚至被他人追夺，出卖人就应当承担违约责任。

二是品质瑕疵担保品质瑕疵担保也是卖方的义务，即卖方在货物风险转移时，对出卖的标的物价值、效用或品质必须完全符合合同的约定。

这主要涉及质量标准、包装、检验标准与方法的合同条款，也是买卖合同中比较重要的内容，很多买卖合同的纠纷就发生在这个问题上。

　　质量标准，双方一般应当在合同中明确约定买卖标的物执行的质量标准，合同法尊重当事人的自由约定，约定明确的质量标准，就可以作为判断是否存在质量问题的根据。

如果双方没有约定，则会按有关国家标准、行业标准、通常标准或者符合合同目的的特定标准的次序确定。

　　如果标的物涉及包装的问题，双方也应当对包装作出约定。

如果没有约定或者约定不明确，在应当按通用方式包装，如果没有通用包装方式，则应当采取足以保护标的物的包装方式。

　　质量标准和包装方式的约定都是为了明确以后卖方交货的质量是否符合约定，这又往往和检验条款联系在一起。

　　检验条款是非常重要的，但是我们接触到的不少客户却经常忽视这一点，设计完善的检验条款，对避免许多质量纠纷发生具有重要作用。

《合同法》对于检验的规定是，首先执行双方约定的检验期间，没有约定的，则应当及时检验。

作为买方，应当在约定的检验期内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。

买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。

所以，应当及时进行检验和通知交货不符约定的情形。

　　《合同法》对检验异议问题还有一个规定，就是没有约定检验期间的，买受人在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间或者在收到标的物2年内，还可以提出异议，如果标的物有质量保证期的，则适用保证期，也就有可能超过2年。

所以，特别是作为卖方，一定要在合同中约定明确的检验期间，并且要求买方在检验期间内提出书面的质量异议，没有在约定期间内提出书面异议的，则视为出卖的产品数量和质量完全符合合同约定要求。

这样也就可以避免在交付货物几年后，对方还提出质量索赔的情形。

若作为买方，则应尽量延长该期限。

　　③风险的转移

　　货物的风险是买卖过程中，由于不可归因于双方当事人的事由而致使标的物遭受毁损、灭失的情形。

如水灾、地震等不可抗力或者第三人的损坏等原因，货物的损失是由买方还是卖方承担？

除双方特别约定外，《合同法》规定的是以“交付”为风险转移的分界点。

以卖方为例，在买方提货之后，或者将货物送到约定地点交付给买方后，卖方就不再承担风险，如果是代办托运，则卖方将货物交付给第一承运人后就不再承担风险。

在转移风险后，即使发生货物的毁损、灭失情形，买方的付款责任也不能免除。

所以，风险转移的约定也是比较重要的，因为谁都不愿承担更多的难以预测的风险，对买方而言，卖方送货的交货方式使自己承担最小的风险，对卖方而言，则是买方自提最好。

　　④价款的结算

　　价款的结算主要是数额、付款的方式、期限，这些都应当非常明确的约定，因为这是最主要的合同目的。

如果出售产品，以先行收取全部价款再行交货当然是最好的；如果分期付款，则应当明确约定各期付款期限，特别是可以约定买方延期付款的，可以要求支付违约金，延期一定期限后，就可以立即解除合同。

　　付款方式可以现金、汇款、票据等方式，但对于未经银行承兑的远期汇票，则应当特别注意对方的信用，因为很可能因为帐户余额不足被拒绝承兑。

另外，虚开支票也是一种较为常见的诈骗行为，即开具不实面额的支票即空头支票，利用时间差套取货物。

　　⑤所有权保留条款

　　所有权保留条款是对卖方特别有利的条款，《合同法》第134条规定：

当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人。

卖方保留所有权，可以在未收到对价时，最大限度保护自己权益，只要标的物没有被善意的第三人通过交易方式有偿取得，即使因为买方的债务问题被法院查封，出卖人仍然可以提出自己是所有权人的异议，请求法院予以解封。

　　⑥违约责任

　　违约责任是违反有效合同约定所应承担的不利法律后果。

因为合同是具有法律拘束力的，任何一方不严格履行，都应当承担相应的法律责任。

　　违约责任的形式主要为继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金责任等。

　　在一方违约不按合同履行义务的，对方可以要求对方继续实际履行，除非合同在法律上或者事实上已经不能履行、或者不适于强制履行或者履行费用过高，或者在合理期限内都没有要求对方履行，只能寻求其他救济方式。

采取补救措施，一般包括修理、更换、重作、退货等后续的措施，补救履行达到符合约定的状态。

　　赔偿损失是违约责任最为普遍的方式，因为一方的违约行为而遭受的实际损失有权要求对方赔偿全部的损失，当然，要求赔偿方必须提供证据证明自己所遭受的实际损失是多少。

例如，因为对卖方交付的货物质量不符合约定的，不仅货物本身的损失，买方因为使用质量不合格的产品造成的其他财产、人身损害也应当予以赔偿，比如安装的某些零部件质量不合格，导致整个机器的损坏，对整部机器的损坏都应当承担赔偿责任。

　　违约金是当事人事先约定一方违约时应当向守约方支付一定数额的金钱的责任。

赔偿损失和违约金的数额或者计算方法，当事人都可以在合同中事先作出约定。

但是因为民事责任属于补偿性的性质，所以，支付的数额与遭受的实际损失应当相当，也并不是合同约定多少就可以获得多少的赔偿，如果违约金过分高于实际损失的，违约方也可以请求予以减少，低于造成的损失的，也可以请求予以增加。

　　定金则是具有担保作用和惩罚性的责任方式，当事人实际支付定金后，如果履行合同的，定金就抵作价款或者收回。

如果给付定金一方违约的，无权要求返还定金；如果收取定金的一方违约的，应当双倍返还定金，这就是所谓的“定金罚则”。

这里的“定金”的定字是一定的“定”，而不是订立合同的“订”，如果是订金，只是预付款的性质，不能适用“定金罚则”予以没收或者双倍返还。

一字之差，但法律后果却远不相同。

对同一合同既有违约金和定金的，合同法规定不能同时适用，当事人只能选择其一，一般就是选择对自己有利的责任方式。

　　⑦合同解除权

　　合同的解除权是非常重要的权利，在合同终止前，出于法定或约定的事由，当事人可以提前予以终止，不再履行。

解除权的行使，可以终止双方的合作关系，对于某些不能容忍的违约行为，在合同中事先加以约定，对方出现约定的违约情形时，结合违约责任条款的约定，可以使自己处在非常主动的位置，不但可以提前终止，而且可以要求对方承担违约责任。

因为解除合同只是终止合同的一种方式，但合同的解除并不影响要求对方承担违约责任的权利。

　　合同解除权分为约定和法定的解除权。

　　A、法定解除权，《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

1）因不可抗力致使不能实现合同目的的

　　2）在履行期限届