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犯罪未遂研究

引言

犯罪未遂制度起源于中世纪后期的欧洲。

犯罪未遂作为犯罪停止形态中的一种最常见形态，也是最难区分和界定的一种形态，因为它极易与犯罪中止、犯罪既遂相混淆。

而且对于某些特殊犯罪，现在我国刑法理论界还不能明晰的区分其未遂和既遂。

虽然对于犯罪未遂的研究已有很多，但却还不完善，还需要对其进行更多的，更深入的，更全面的研究。

笔者试图通过对犯罪未遂的特征、犯罪未遂与犯罪中止的关系、犯罪未遂与不能犯的关系以及抢劫罪、贩卖毒品罪的既遂与未遂的区分等诸多不明晰方面的分析和研究，以求对我国刑法理论界有所裨益，从而进一步完善我国的犯罪未遂理论。

一、犯罪未遂概述

（一）犯罪未遂的定义

犯罪未遂在我国刑法中是指已经着手具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

刑法第23条规定：

“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。

关于犯罪未遂的定义，刑法理论界没有什么争议，保持了较高的一致性。

（二）犯罪未遂的特征

从刑法第23条的定义中不难看出，犯罪未遂应具备三个特征：

1.已经“着手”；2.犯罪分子意志以外的原因；3.犯罪未得逞。

然而何为“着手”，何为犯罪分子意志以外的原因，犯罪未得逞又如何界定，刑法学界存有一些争议。

按照我国刑法学界的通说来看：

1.所谓“着手”，就是行为人开始实行刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件的行为。

而犯罪构成要件的行为是由刑法分则规定的，因此确定某种行为是否属于某一犯罪构成要件的行为，应当以刑法分则为依据。

但由于刑法分则的规定很多都是抽象的、原则的，因而在确定某种行为是否属于犯罪构成要件的行为时，还必须结合各个具体案件的不同特点来考虑。

例如，持刀杀人，当行为人未看到被害人以前，很难说已着手实行杀人。

而投毒杀人就不需要亲眼看见被害人，只要开始将毒药放入被害人的食物时，就是实行着手杀人。

尽管如此，作为犯罪构成要见的行为，还是可以概括出其特点的：

（1）开始侵害犯罪客体；

（2）行为本身能够造成危害结果的发生，如果没有犯罪分子意志以外的原因出现，而让它无阻碍的发展下去，该种犯罪就会完成。

2.所谓犯罪分子意志以外的原因，是指违背犯罪分子本意，使其客观上不能完成或主观上感到不能完成犯罪的原因。

犯罪分子意志以外的原因，主要有：

（1）行为人本身以外的实际障碍，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的阻碍等。

（2）行为人本身缺乏完成犯罪的能力，如体力不济、经验不足等。

（3）行为人对客观事实的认识错误。

如果认为危害结果已经发生而离开现场，实际上危害结果并未发生等。

3.关于犯罪未得逞，对此我国刑法界有不同的理解：

（1）犯罪目的达到说。

认为犯罪未得逞，是没有达到犯罪目的。

（2）犯罪结果发生说。

认为犯罪未得逞，是指没有发生法定的犯罪结果。

（3）犯罪构成要件齐备说。

认为犯罪未得逞，是指犯罪行为没有完全具备刑法分则规定的某一犯罪构成要件。

笔者同意最后一种观点。

因为它与犯罪既遂的概念相对应，并且能适用于结果犯、危险犯以及目的犯等各种犯罪。

二、犯罪未遂与犯罪预备、中止、既遂的关系

（一）犯罪未遂与犯罪预备的关系

犯罪预备是指为了犯罪准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。

可以这样认为,犯罪预备行为,是为具体犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件,为其实现创造可能性。

犯罪未遂与犯罪预备都属于犯罪停止形态，有着很多相似之处，比如都是由于犯罪分子意志以外的原因导致的。

但两者有一个最明显的区别是:

一个发生在预备阶段，一个发生在实行阶段。

要区别两者就看是在预备阶段还是在实行阶段，在预备阶段的即为犯罪预备，在实行阶段的即为犯罪未遂。

而区分是预备阶段还是实行阶段，一个最明显的区分方法就是看是否已着手实行犯罪。

另外，需要说明的是犯罪预备与犯意表示有原则区别:

前者属于犯罪行为,而后者只是人的单纯的犯罪思想的流露。

犯意表示缺乏犯罪构成的客观要求,不能构成犯罪。

（二）犯罪未遂与犯罪中止的关系

犯罪中止是指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。

犯罪中止存在两种情形:

一种是自动放弃犯罪行为,从而避免了犯罪结果的发生;另一种是虽然已经实施完了某种犯罪行为,但在犯罪结果发生之前,主动有效地防止了犯罪结果的发生。

犯罪未遂与犯罪中止都可发生在实行阶段（犯罪中止还可发生在预备阶段），两者区分的一个最显著特征是：

看行为人是否具有“自动性”，即行为人是否出于自己的意志而放弃自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪。

如果是则为犯罪中止，不是则为犯罪未遂。

另外，特别值得一提的是自动地中止放弃犯罪是犯罪中止的一种常见形式，但即使没有中止放弃犯罪，而是在犯罪结果发生到来之前，自动有效地防止了犯罪结果的发生，也属于犯罪中止。

举个例子来讲，比如甲想杀乙，在乙喝的茶里放下毒药，乙喝下之后非常痛苦，甲见状，心生怜悯，立即将其送往医院抢救，结果乙生还。

此时甲也即构成犯罪中止。

（三）犯罪未遂与犯罪既遂的关系

犯罪既遂是故意犯罪的完成状态,是指行为人实施了犯罪行为,已经具备了刑法分则所规定的全部构成要件。

犯罪既遂是犯罪构成符合性、违法性、有责性三个方面构成要件的全部具备形态（按以前的四要件说，即是犯罪的主体、主观、客观、客体四个方面构成要件全部具备的形态），缺一不可，只能以此才能确定某一犯罪是否既遂,也是惟一正确地确定犯罪既遂与未遂的标准。

但是有很多重要罪名的犯罪既遂与未遂的区分标准还很模糊，如抢劫罪、贩卖毒品罪等。

主要原因是刑法分则具体条文所规定的特定故意犯罪的犯罪构成要件不明确，可以有不同的理解，因而就赋予了抢劫罪、贩卖毒品罪等罪的既遂与未遂区分研究的意义。

具体如何区分，本文会在后面具体提到，并对其作了剖析。

三、犯罪未遂与不能犯的关系

（一）关于不能犯的相关概述

在我国刑法理论中其实不存在不能犯的概念，但存在能犯未遂与不能犯未遂的概念，不能犯即不能犯未遂。

我国刑法学泰斗张明楷教授对不能犯做了分类，认为不能犯一般包括三种情况：

第一种方法不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但采取的方法不可能导致结果的发生。

例如误把白糖当砒霜杀人；第二种对象不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其行为所指的对象不存在，因而不可能发生结果。

如误把稻草人当作活人而向其开枪；第三种主体不能，即行为人具有实施身份犯的意思，但其并不具有特殊身份，因而不可能成立身份犯。

并且认为其本质是缺乏现实犯罪的危险性，之所以缺乏现实犯罪的危险性，是因为本身不具有侵害法益的危险性。

因此与犯罪未遂有着本质的区别。

（二）不能犯不应纳入未遂犯

我国刑法传统理论把犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂，因而不能犯也归属于犯罪未遂的一种，但不能犯与犯罪未遂却有着本质的区别，把不能犯归为犯罪未遂的一种实有不妥，不能犯不应纳入犯罪未遂，理由有以下两点：

1.不能犯归属于未遂犯存在矛盾。

不能犯是指由于犯罪对事实的错误认识，致使犯罪无法完成，实际上属于根本不可能达到既遂的犯罪未遂。

犯罪未遂划分为能犯未遂和不能犯未遂，不能犯未遂作为未遂犯的一种，必然具有未遂犯的特征，即行为人已经着手实行犯罪。

因此，在不能犯的概念中同时涵盖着“着手实行”与“行为根本不可能达到既遂”两个内容，而这两个内容是严重对立的。

在未发生危害结果以前，作为原因的实行行为中一定包含着引起危害结果发生的根据和内容，即实行行为中具有引起危害结果发生的可能性。

在未遂犯的情况下，即要求以行为人已开始着手实施构成要件行为，即“着手实行”作为未遂犯成立的前提，而在未遂犯的实行行为中自然具有发生结果达到既遂的可能性或现实的危害可能性，但不能犯其本质上是缺乏犯罪的危险性，因为不能犯的行为本身不具有侵害法益的危险性。

因而把不能犯笼统的归于未遂犯中是存在矛盾的，是不可取的。

2.与主客观相统一原则不符。

我国传统理论认为，不能犯作为未遂犯的一种，其当然具备了负刑事责任的完整的主客观依据，即行为人主观上具有犯罪的故意，客观上已经实施了犯罪行为，同时对自己所实施的行为是犯罪行为也有清醒的认识，只是由于其认识错误了，才使得犯罪未完成。

因此，不能犯未遂与能犯未遂一样，都同时具备主观罪过和客观罪行这两个基本因素，完全符合主客观相统一原则。

其实不然，通说表面上看去是非常严谨，符合主客观相统一的原则，但其实质上却暗含了主观归罪的因素。

举个例子来说，甲意图杀乙，误把白糖当成砒霜加在乙的饭里；又如甲无犯意，在乙的饭中加入白糖；再如甲意图杀乙，认为白糖放入饭中会致人死亡，便把白糖放入乙的饭中。

以上三种情况，都是行为人在饭中加入白糖，而对于此举动，三种情况下都不可能造成对法益的侵害。

但法律对此的评价却是大不一样，对于第一种情况法律定性为犯罪未遂，第二种情况无罪，属正常的生活行为，第三种情况则系迷信犯，也不构成犯罪。

法律对此三种情况对待如此不同，究其原因是因为通说认为主观上具有明显犯罪故意并且已外化为客观行为，因此承担故意杀人罪（未遂）是符合主客观相统一原则的。

但笔者认为其具有主观罪过毫无疑问，但却不能因此而得出的外化的客观行为就一定是故意杀人罪的客观方面的危害行为，难道行为人主观上想杀人，客观上实施的行为就必然是杀人行为？

同具有完全一致的主观罪过，也具有完全一致的客观行为，难道就因为愚昧无知而对他网开一面？

难道法律是鼓励无才便是德？

导致这些矛盾产生的均源于对刑法意义上危害行为的不当理解。

我们必须正确定义危害行为，就犯罪而言，在客观方面必须有危害行为，即对刑法保护的合法权益具有现实的侵害或威胁的行为。

反之，则不能称为危害行为。

上述三种情况下，行为人都不具有对法益相当严重的威胁性或侵害性。

因此，三者均不是刑法上的危害行为，均不构成犯罪。

这样才是真正的做到了主客观相统一，才真正符合立法的初衷。

四、几种疑难罪名的既遂与未遂的区分

（一）抢劫罪既未遂的区分

1.关于抢劫罪既未遂区分标准的几种学说

由于抢劫罪侵犯的是双重客体，即既侵犯公民的财产权利，又侵害公民人身权利，因而对其既未遂的区分标准历来是我国刑法界争议较大的问题之一。

其中有代表性的观点的学说有以下五种：

第一种是“财物占有说”，该观点认为，应以行为人是否非法占有公私财物作为区分的标准；第二种是“侵犯人身权利说”，则是以是否侵犯人身权利作为区分抢劫罪既遂与未遂的标准；第三种观点是“结合犯区别对待说”，该观点以是否属于结合犯而对既遂与未遂的区分掌握不同的标准。

抢劫罪前半段的轻伤和后半段的致人重伤、死亡的情况是结合犯，其他则不是结合犯。

对属于结合犯的抢劫罪，无论是否抢夺到了财物，只要侵犯人身的行为构成了独立罪名，均以抢劫罪既遂论处；对不属于结合犯的抢劫罪，则以是否取得财物为既未遂的区分标准；第四种是“新占有财物说”，该说认为我国刑法第263条后半段规定的八种情形属于抢劫罪的加重构成，包括情节加重和结果加重。

因此，对于这八种情况也有既遂与未遂之分，即当行为人没有强行非法占有财物，只具备了法定的加重情节或结果时，则构成犯罪未遂；第五种是“法益衡平区别说”，该说认为，由于抢劫罪侵犯的是复合客体，因此，具备抢劫财物或造成他人人身伤害后果这两者之一的，均构成抢劫罪既遂。

据此，刑法263条规定的八种情形中，除了“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节外，其余七种情形均存在既未遂的区分问题。

以上的五种观点均从不同的方面分析和归纳了抢劫罪既未遂区分的标准，但以上五种观点中，没有一种观点能够全面灵活的解决抢劫罪既未遂的区分标准，还有待于更加全面的更加灵活的理论来解决。

2.“浮动客体”理论让抢劫罪既未遂的区分变得更灵活、更明晰

近几年，随着刑法理论的不断完善，关于区分抢劫罪既未遂出现了一种新的理论，即“浮动客体理论”。

所谓“浮动客体”，也叫做“客体错位”，指的是在复杂客体犯罪中，立法上的主要客体在司法实践中事实上转变成了次要客体，而其中次要客体却变成了主要客体的一种特有现象。

“浮动客体”理论的提出，主要是针对抢劫罪这种侵犯双重客体罪而言，基于的是不变的是犯罪行为（复合行为本身）而变化的是立法者或者人们的认识，只有辩证的思维，才能厘清立法与现实之间的差别并找到其原因。

具体而言，认定抢劫罪既未遂的区分应当根据其犯罪的主要客体是否受到侵害为标准，而问题就在于抢劫罪的主要客体在立法与司法阶段会发生浮动，不是恒定不变的。

在立法上既然把抢劫罪归为侵犯财产罪章中，其复杂客体中的主要客体应为财产权。

但由于司法实践中抢劫罪的手段行为造成人身权利的侵害往往大于目的行为造成财产权利的侵害。

同时按照生命—自由—名誉—财产的高低位阶，前者显然重于后者。

因此“浮动客体理论”的提出刚好与之相吻合，并为区分抢劫罪既未遂的新标准提供了理论依据。

3.“两抢”意见使抢劫罪区分标准科学化

2005年6月8日，最高院出台的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条针对抢劫罪的既遂、未遂的认定时指出，“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；即未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。

据此，刑法第263条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题。

由此可见，“两抢”意见在指出抢劫罪为复杂客体的基本上，对“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属于抢劫既遂的规定，与浮动客体理论不谋而和。

可以说“两抢”意见所确立的抢劫罪既遂与未遂的区分标准在有权解释体系中是破天荒的，它是高屋建瓴地总结我国多年来理论智慧的结晶，也是实事求是地对人身权与财产权保护上利益衡平的选择，充分体现了罪责刑相适应原则在立法与司法中的作用。

（二）贩卖毒品罪既未遂的区分

1.关于贩卖毒品罪既未遂区分的几种观点

在司法实践中，对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议，学术界也有不同的观点。

有学者认为，只要是实施了贩卖毒品行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂；有学者认为，贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂，至于转移毒品后行为人是否已获取了利益，则并不影响既遂的成立；还有学者认为，贩卖毒品罪本身包含了贩与卖行为，因此无论是买入还是卖出，只要买或者卖的行为实施完毕，两者只居其一，就构成本罪既遂，无须必须卖出获利，上述三种观点中，第二种观点为将贩卖毒品归于过程行为犯（又称过程犯），而第一、第三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。

第二种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取。

第一、第三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪的证据的重要性，因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为，可见这两种观点也是不可取的。

2.贩卖毒品罪既未遂应以毒品是否进入流通领域交易环节为区分标准

笔者认为贩卖毒品罪既未遂应以毒品是否进入流通领域交易环节为区分标准，至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。

如果由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则属贩卖毒品罪未遂。

之所以以毒品是否进入流通领域，进入交易环节来判断贩卖毒品罪的既未遂，是由于贩卖毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带入流通领域，进入交易环节，这只能算是着手实施贩卖，或者说只是还在谈交易而已，并不能以此认定为贩卖毒品罪的既遂。

具体分析如下:

（1）贩卖毒品时未将毒品带入流通领域交易环节，可能成立贩卖毒品罪的中止、未遂，甚至不构成犯罪。

大家可以试想一下，某甲准备贩卖毒品，从丙处买来毒品，准备第二天卖到乙处，但在当天晚上甲把买来的毒品放在家中时被小偷当成财物偷走了，此时甲难道能说他构成贩卖毒品罪的既遂吗？

笔者认为不能，至多应算是贩卖毒品的未遂，甚至不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪。

再试想一下，如果当天晚上甲良心发现，把买来的毒品都倒在厕所里冲掉了。

此时甲又能说构成贩卖毒品罪的既遂吗？

笔者认为还是不能，至多构成贩卖毒品罪的中止，甚至也不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪。

我们还可以试想一下，如果甲买来毒品只是为了自己吸食，而不出卖于他人时，还能说甲构成贩卖毒品罪的既遂吗？

以上三种情况下，笔者之所以认为其不能构成贩卖毒品罪的既遂，主要原因是这三种情况都没有使毒品流入流通领域，进入交易环节。

毒品之所以造成巨大危害，就在于把毒品带入流通领域，进入交易市场，如果没有的话，那么毒品的危害是很小的。

因而贩卖毒品罪的既遂与否就看他是否把毒品融入流通领域，进入交易环节，是则为既遂，不是则根据具体情况区别对待：

若由于意志以外的原因导致毒品未进入流通领域交易环节的，则属于贩卖毒品罪的未遂；若由于行为人主观意志自动放弃犯罪而使毒品未流入流通领域的，则属于贩卖毒品罪的中止；若行为人没有贩卖的意思，只是买少量的毒品供自己吸食，则不构成犯罪，但买的供自己吸食的毒品数量较大的，则可能构成非法持有毒品罪。

（2）要成立贩卖毒品罪既遂还必须有一个不可缺少的要件，那即是毒品作为证据。

在司法实践中，如果双方当事人只是单纯的在进行商谈交易，而没有在交谈双方身上或现场发现毒品，是很难认定贩卖毒品罪的，因为缺少了交易不可缺少的东西—毒品作为证据，只有当在交易时人赃并获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。

这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。

另外，需要说明的是以“毒品转移说”的观点来判断贩卖毒品罪的既未遂，则会使大量的贩卖毒品案件作未遂处理。

因为在贩卖毒品中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行交易人脏俱获的场合。

真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。

实践中，某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨论还价，或正在清点钱款或鉴定毒品的质量，在此是很难确切界定是否已将毒品真正转移买方。

所以以“毒品转移说”作为贩卖毒品罪的既未遂的区分标准，是不妥的，也是不科学的。

当然，由于贩卖毒品罪上贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖毒品的既未遂标准应作如下几种分别认定：

第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人脏并获的，应该认定为贩卖毒品罪既遂。

第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。

第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，应以贩卖毒品罪的未遂认定，不将查获的未卖出的毒品作本罪的既遂或非法持有毒品罪处理。

第四，误把假毒品当作真毒品予以贩卖的，如果正在进行毒品交易人脏并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论处；在其毒品掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处；如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。

结束语

犯罪未遂理论是刑法学中一个非常重要的理论，它博大精深，有着很宽很广的领域，需要去思考和研究的地方还很多，并且对犯罪未遂理论的研究不是一朝一夕的事，而是需要学术界更多的学者长期不懈地去探索和研究。

本文是笔者对犯罪未遂一小方面的一些思考和分析，分析思考的不全面不完善再所难免。

但笔者希望能通过本文，起到抛砖引玉的作用，让更多的学者对犯罪未遂理论去继续的探索和研究，提出更多更好更新更全面的观点和意见，从而不断的充足和完善我国刑法学中的犯罪未遂理论。

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