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论宪法至上原则
论“宪法至上”原则
引言：
“宪法至上”是一句响亮的口号，也被认为是宪法的一大原则。
近年来，随着“依法治国”口号地提出，随着中国社会的进一步开放所带来的外国法律思想的引进，随着市场经济对规范的交易环境的现实的需要，越来越多的人听说或者发现法律，尤其是被称为“根本大法”的宪法，作为制度的一部分，对社会的进步似乎具有巨大的作用。
人们陶醉于一个个被介绍进来的、发生在美国的充满戏剧性的宪法故事，充满热情的盼望类似的违宪审查制度在中国确立，满怀憧憬的希望能够“感受宪法的甜滋味”。
1短短的几年时间，鼓吹“宪法至上”以及以此为基础的“宪法的司法化”，已经成为从政府到民间，从理论界到实务界共同追逐的时尚。
2虽然这时尚的表现形式是呼吁将宪法当作普通法律一样被真正的作为司法机关判案的依据，是鼓吹宪法应当被法律化，但是，在人们对宪法文本中所充斥的美丽的承诺能够得到实现这一美好场景热切的期盼的时候，宪法却已经悄悄的被异化为宗教式的经典而不是一部单纯的法律，因为人们试图把宪法这个他们顶礼膜拜的“信仰”的对象当作人世间的一切行为对错的最终评判标准，真的把宪法当作一个国家的“总章程”，用宪法来规范一切。
对某个文本的信仰，是可怕的。
历史告诉我们，信仰往往是偏执的源头，是狭隘的基石，是思辨的坟墓，对“神”的信仰如是，对宪法亦然。
当我们开始信仰宪法的时候，沉迷于宪法美丽的文字的时候，我们所要真正追求的法治与宪政，并不一定就能如愿到来。
所以，本文的目的并不打算讨人喜欢，笔者就是想通过对“宪法至上”这一原则的剖析，揭开宪法美丽外表下的真实面目，冲着人们火热的心泼一盆冷水。
一、“宪法至上”原则的涵义
“所有的最高的法律一律平等，但有一部叫宪法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”。
-我自己的话
一般认为，世界上最早的成文宪法是1787年在美国诞生《美利坚合众国宪法》，3“宪法至上原则”就是在这部宪法文本中被模糊的表述出来的。
该宪法第六条第二款宣称：
“本宪法，和根据本宪法应制定的合众国的法律，以及根据合众国的授权缔结或应缔结的条约，应为国家的最高法律；每一州的法官都应受本宪法的约束，即使本宪法与任何州的宪法或法律中的任何规定相抵触”。
4这个口号存在着这样一个问题，即在美国的国土上，虽然宪法是当然的最高的法律，但是国会的那些依照宪法制定的法律也是被宪法自身认可为最高的法律。
联邦最高法院马歇尔大法官用他在马伯里诉麦迪逊案做出的判决提供了一个经典的答案，在完成了被历史学家比尔德称为“伟大的篡权”5这一阴谋的同时，第一次阐明了“宪法至上”的确切涵义。
首先，马歇尔法官明确地提出了当人们面对相抵触的宪法和普通法律的时候的两种选择“若非宪法控制与之相悖的立法法律，即是立法机构可以通过寻常法律以改变宪法”6，他认为“在这两种取舍之间没有中间选择。
或者是宪法是至上与首要的法律，不可被通常手段所改变；或者他和普通立法法案处于同一水准，并和其他法律一样，可在立法机构高兴之时被更改。
如果前一种选择是正确的，那么和宪法矛盾的立法法案就不是法律；如果后者是正确的，那么成文宪章就成了人民的荒谬企图，去限制那些本质上不可限制的权力”7.但是，论证宪法至上需要法律上的依据，所以，在仔细的阅读了宪法后，马歇尔法官指出，“还值得观察的是，再宣布什么是国土的最高法律时，[宪法]首先提到了宪法本身；并且不是合众国的一般法律，而是根据宪法制订的法律，才具有那样的地位。
因此，合众国宪法的特殊表述肯定和加强了所有成文宪法的基本原理，即和宪法抵触的法律是无效的8；并且和其他部门一样，法院也受到那部文件的约束”。
9就这样，马歇尔法官用近似于“所有的最高的法律一律平等，但有部叫宪法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”这样的逻辑，牵强的解释或者说修改了合众国《宪法》第六条第二款。
无论如何，宪法和普通法律（即使它是依照宪法制订的法律）的关系被确定了，即因为宪法是首先被提到的，所以宪法高于普通法律，10普通法律同宪法相抵触的无效。
此后，世界上绝大多数国家，一旦制宪，便必定要省去向马歇尔法官这样的人物的麻烦，在宪法文本中直接宣布“宪法至上”，任何机关都不得对抗宪法，违反宪法的法律不是法律云云。
晚近制定的1982年中国宪法，就在其序言中宣称，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。
全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。
” 这被认为是在实质上确立了“宪法至上”原则。
11
如果我们总结马歇尔法官的判决和中华人民共和国宪法的序言，我们可以得出一个“宪法至上”原则的确切的含义，即：
宪法具有最高的效力，当任何主体的行为或者任何规范性文件同宪法相冲突的时候，该行为或者文件都不能认为是“合法”的。
所以，从本质上来讲，宪法至上原则就是一个由立宪者或者别有用心的人士设计的一套冲突的解决规则，其目的，就是为了维护他们的工具-“宪法”的权威。
二、“宪法至上”原则的理论基础
宪法之所以可以的说自己是至上的，是因为“人民主权”理论是可以作为其至上性的基础。
（一）主权的概念
“主权”是法国人博丹（JEAN BODIN）在其名著《论共和国》（Six Books of Commonwealth）中提出的一个概念，即：
“主权是一个共和国中既定的完全并且是永久的权力”（SOVEREIGNTY is that absolute and perpetual power vested in a monwealth），12“完全”与“永久”这两个词使主权被定义为真正的最高的权力。
因为在一个国家，如果一个权力不是完全的权力，而只是一部分的权力，那么在这个权力之外便必定有其它的和它地位平等的权力，该权力就不能说是最高的权力。
而当一个权力是有期限的时候，即使行使权力者的权力在空间上的范围可以笼罩全国，无出其右者，但是一旦事件结束，行使权力者丧失了这种权力，变成了和他统治之下的人民相同的人，这种权力也不能被认为是最高的。
一旦完全与永久相结合，这个权力变成为至高无上的权力，也就自然没有任何法律可以限制之。
主权的归属问题，理论家们以其立场，提出了各种解说，归纳起来无非两种，即，或者主权属于某个实际的主体，例如国王或者议会，或者，主权属于某个抽象的主体，比方说国民、人民、或者被看作法人的国家。
（二）不存在“宪法至上”原则的情形
当主权属于一个实在的特定的主体的时候，宪法至上是找不到根据的。
在专职君主统治的国家，主权属于君主个人（当然是活着的君主）。
很少有哪个君主国家会制定一部宪法，即使有君主依据其立法权，制定一部宪法，这部宪法也不能说是至上的，君主制定的其他的法律也是君主行使主权的表现，是主权者意志的体现，君主制定的法律不违背在先的宪法，只是说君主并不想违背自己或者其祖先的意志，不想不等于不能，或者即使真的君主不能或者不敢，那也只是政治上的原因而非法律上的原因，在法律上，主权属于个人的时候，不可能有所谓的宪法至上。
光荣革命后的英国，奉行议会主权的原则，主权属于当前的议会，因此，“英国法律不承认，任何团体或个人拥有推翻或废止议会立法的权力”。
13依据这一原则，当前的议会的权力自然应当是不受限制的。
过去的议会的行为不能约束当前的议会，如果允许一部成文的法律为至上的法律，同英国的议会的立法相抵触的时候以这部法律为准的话，那么就等于限制了当前的议会的权力，也就等于否定了当前的议会是主权者。
因此，在英国，“议会没有办法通过一部不允许修改的法律，也不可能通过一部只可在一定条件下才可修改的法律”14，这与中国传统中的“祖宗成法，万世不易”大不相同15.可见，在议会主权的英国是容不得宪法至上这一原则的。
虽然英国法学家韦德说，“议会主权在英国所产生的一个后果是该国无宪法保障”，16但是事实上英国能够维持法治和基本人权几百年不变，成为世界上一流的国家，就并非依靠某种法律文本或理论（比方说宪法和“宪法至上”原则的庇护），而是依靠人民的“极强的尊重法律与现存秩序的精神”17，依靠的是伟大的传统。
这种传统的力量，要远远高过任何一部宪法文本。
（三）“人民主权”理论下的“宪法至上”
“宪法至上”更多的是一个在“人民主权”理论下的提法。
人民是一个整体性的概念，所以，每个人都是人民的一分子，没有哪个人或者哪个小群体可以僭称自己就是整体的人民。
因此在认同人民主权的国家，总统也好，议会也好，法院也好，都不可能被看作具有最高权力的主权者，从法律上来讲，他们是要受到被认为是主权者的人民全体的支配的，只有人民才有无限的权力。
所以，很多国家在制定宪法的时候，一定要专门成立一个专门的机构，比方说什么制宪会议、国民大会、全国人民代表大会。
这些机构在制定的宪法的时候，都会强调自己是人民的代表，他们制定的宪法反映的是作为主权者的人民的意志。
从法律上说，既然这些机构是由人民派出的代表为立宪而组成，从这些机构产生出的宪法自然也可以在法律上说是人民的意志。
而其他的法律都是后来依据宪法选出的议会制定出来的，此前人民的意志已经在宪法中声明议会的法律不能违背宪法，违背宪法即属无效，除非主权者-人民选出新的制宪会议，修改宪法。
但是，宪法本质上是政治法，如果离开了政治来谈论宪法，就如同是离开了现实而谈论理论，都是危险的。
法律理论固然冠冕堂皇，但是政治现实却总可以给法律理论响亮的耳光。
“人民主权”理论是美好同是又是现实中永远无法真正实现的，这是因为人民主权把主权给了虚拟的“人民”这个群体而不是某个有形的实体。
正因为如此，人民行使主权才必须要依靠他们选举出的代理人。
虽然代理的原则总是要求代理人依照被代理人的意志为法律行为，但是作为人民的代理人治理国家的那些人，并非是神而是普普通通的“靠不住的”人，在制宪的时候，在修宪的时候却必定会为了自己的利益而动脑筋。
美国历史学家比尔德曾经通过细密的调查研究和严谨的逻辑推理，得出了美国宪法是汉密尔顿等各个利益集团的代表为了让自己的利益最大化而假借人民的名义的产物，18而1999年我国台湾地区更是发生了“国民大会”通过修改“宪法”赤裸裸的延长自己任期的国民大会“自肥案”，以至于司法院大法官会议不得不被要求进行违宪审查，并且最终宣布该修正案因为不符合“宪法”的精神，因此违反“宪法”而无效，从而形成了“违反宪法原则的宪法修正案依然无效的”经典判例19.所以，作为主权的君主制定的宪法，必定体现了君主的意志，而号称是反映了人民的意志的宪法，却未必真的是主权者的意志的完全的反映，它只是通过一部分被选举出的精英的加工，在间接的不完全的反映了人民的意志的同时添加进去了他们的利益。
也难怪每一部宪法都会强调自己至高无上，与它冲突的法律一定无效了。
这无非就是为了保护立宪者所代表的利益。
当然，承认人民主权理论的国家，必定是因为这个国家没有足够强大的强权者而是存在势均力敌的利益集团，能被写入宪法的利益，自然是这些集团都能够接受的利益，相对而言，这种宪法还是具有民主性的。
总而言之，宪法并不必然就代表着正义。
宪法至上纵然在理论上可以找到“人民主权”作为依据，但是虚幻的人民主权并不能掩盖有权力立宪的部分利益集团的利用宪法实现其利益的现实。
三、宪法 vs 私法-宪法何以至上
用“马克思主义法学”惯用的阶级分析的方法我们固然可以指出被人们所“信仰”的宪法并没有什么道德上的可以至上的资本，但是没有哪个人是站在阶级之外的，如果一部宪法得制定正好就是为了自己所属的集团的利益（比方说中国现行的宪法，就是为了绝大多数中国人的利益而制定的），那这部宪法就当然的被信仰，当然的至上么？
即使在这种情况下，即使我们不考虑宪法背后的利益，而是纯粹的从法律角度来分析，我们也会发现，宪法至上的结论也并不是那么容易得出来的。
（一）被发现的私法与被发明的宪法
一般认为，宪法属于公法的范畴。
有关公法和私法的理论可以上溯到古罗马时代，据《学说汇纂》记载，罗马法学家乌尔比安认为，“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”，20这种将法律区分为公法和私法的做法，在大陆法系国家流行了数百年，“几乎成了一个自明的真理”。
21但是，1949年之后的中国法学，长期以来是否认公法和私法的划分的，其理由不外有二，“第一，认为公私法的划分掩盖了法律的阶级本质，第二，认为列宁曾反对公私法的划分”22.事实上，公私法的划分并没有掩盖法律的阶级本质，而是准确地反映了法律的阶级性质，或者说，法律背后的经济基础。
因为只有在一个存在着市场经济的社会，我们才能划分出公法或者私法。
在我看来，乌尔比安的公私法的划分标准，是他对当时法律运作的观察的结果，而并没有反映出公法和私法的本质的差别。
私法和公法的根本差别，在于其形成过程的不同。
虽然学者们对法律的概念是什么这个问题从来没有得出过一个统一的而且似乎永远不能也没有必要得出一个统一答案，但是大多数学者们都认可法律是一种调整人们行为的社会规范，法律的存在的价值之一便是确定一个相对稳定的社会秩序。
哈耶克认为，“所谓‘秩序’，我们将一以贯之地意指这样一种事态，其间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或某个时间部分（ some spatial or temporal part ）所作的了解中学会对其余部分做出正确的预期，或者至少是学会做出颇有希望被证明为正确的预期。
”23任何一个社会，都会存在着某种秩序，即使是一个表面上看起来混乱的社会也是如此。
24秩序的形成，许多人想当然的认为“是某个具有思考能力的心智设计出来的”，25某些秩序或许如此，但是更大多数情况下，秩序是无法被少数的几个精英设计出来的。
市场经济的秩序便是如此，它被哈耶克称为“自生自发的秩序（ spontaneous order ）”。
“自生自发的秩序”这一概念，被哈耶克解释得颇为复杂，26但是它并难于理解，通过对日常生活和对自然界的观察，我们就可以同哈耶克一样，发现在身边自生自发出的秩序。
例如，北京大学图书馆3楼的自习室，便有着被人们默默遵守的自生自发的秩序，某位北大法学院学生在一篇法律社会学论文中，生动的描述了这个秩序：
“当一个准备自习且没有占座的学生进入一座教学楼后，他首先要看一下课程表，以排除正在上课的教室；之后他会进入剩下的教室中的一个，当看到教室里所有的座位上都摆放着书本或坐着人时，他就会离开这间教室而寻找下一个目标；在重复了若干次这样的过程后，他会找到一个空座位坐下来，开始自习。
这个行为模式在北大校园内每天都要被重复无数次，占座用的书本在很大程度上起到了一种标示作用，它给了每个正在寻找座位的人一个十分明确的信息：
这个位子不能坐。
在这些信息的综合作用下，寻找座位的人可以顺利地找到一个可用的座位，而不会引发冲突。
从这个意义上讲，占座的规则在整个自习秩序的良好运转中起到了十分重要的作用，人们对它的遵循形成了一种”自生自发秩序“（spontaneous order），在这一秩序下人们的行动有着正确的预期。
对一个在没有空座位的情况下使用别人座位的使用者来说，他清楚地知道，一旦占座者出现，他就要离开；而对一个占座者来说，他不必担心在午休或吃饭的时候，自己的座位会被人抢走。
我把这种由对占座规则的普遍遵循而获致的秩序称为”占座秩序“。
27这种规则绝非哪个拥有权力者的创造，而正是所有图书馆的使用者长期以来默默的行动所自发形成的”。
私法，作为市场经济秩序的守护者或者说市场经济秩序的一部分，就是这样自发的生长出来的。
套用哈耶克的语法，私法是“自生自发的法”。
私法规范的形成，源于人们长期的交往，在社会出现明确分工的条件下，没有哪一个个体可以自给自足，所以，交易成为人们生存的必需，没有规则的交易，无法长久的维持。
历史研究表明，在国家，成文法诞生之前，交易就已经非常繁荣了，确保交易秩序的规则，无疑便是交易习惯，这些习惯，是人们在一次次的交易中，如同淘金般的从无数种交易方式中挑选那些交易成本最低，最有保障的交易方式，然后又通过无数人的实践，进一步改进这些交易方式，传播这些交易方式，达到了一种所谓的“内部建立的平衡”，28终于形成了交易习惯。
成文的私法典，实际上是国家开始关注市场经济交易的结果，是法学家对这些交易习惯的总结。
国家认为它有责任维持市民社会的交易的秩序以维持自身的繁荣和统治的正当性，但是现有的不成文的习惯所维持的秩序却是脆弱的，它总是会被外来者或者一些不守规矩的人所破坏29，所以制定出规范的法典具有莫大的降低交易成本，维护交易秩序的价值。
但是，重新创造一套与现有规范相悖的规范无疑是成本巨大的荒谬的想法30，所以被国家所雇用的法学家们的策略是总结现有的习惯，然后通过立法将这些习惯固定来，并用国家特有的力量保证所有人遵守这些被固定的秩序。
于是，法典诞生了。
这样的民法典绝对不是法学家们这个精英群体的发明，而只能说是他们的发现，他们发现了现有的习惯，这些习惯是最优的（否则就会被人们抛弃），他们采纳了这些习惯，用精练严谨的语言重新叙述了这些习惯。
可以说，无论多么伟大的私法学家，都无法成为伟大的创造者，终其一生，他的使命，也仅仅是在前人的发现的基础上，解释现成的规则，从文字上完善现成的规则，当然，能够做到这一点，已经非常不易。
而这被发现的私法却也因此有着强大的生命力，除非市场经济本身发生了巨大的变化。
交易规则没有办法被少数几个人发明，政治制度却可以，因为长期以来，政治不过不是少数几个人的事情。
所以，与私法不同，作为公法的宪法，是被发明出来。
历史上主要的几部宪法的诞生，都是和革命在一起的31.革命是对旧制度的摧毁和对对新制度的构建，革命之后的宪法，是凭空搭起的楼阁，拼凑起这个楼阁的大部分建筑材料，并不都是来自本国的实践，更多的是来自先哲的设计，来自对别的国家的制度的艳羡后的模仿。
美国宪法就是他们模仿的对象。
在某种程度上。
美国宪法不能算是被“发明”出来的，虽然它的诞生离不开以汉密尔顿为代表精英们的鼓吹，它的内容也十分精密，绝非粗糙的习惯可以相比的，但是美国宪法所描述的政治运行模式，却是在它制定之前，便一直有条不紊的运转着。
美国宪法的制定者，在除了联邦与州之间的关系上做了并不算成功的设计外32，他们对其他的制度的安排，不过是对现实的发现与认可。
由于特殊的历史和地理原因，早在数个世纪之前，英国的贵族们就在和国王博弈，讨价还价，取得一项项权利；早在数个世纪之前，英国的法官就可以说司法的领域国王不应该干预。
美国宪法的主要原则，在英国，或者至迟在北美殖民时期，就已经为人们所津津乐道并且亲自实践了。
可以说美国的宪法，也是如私法般自生自发的法。
可惜，美国的例子只发生在少数几个国家，更多的国家的宪法，还是被那些认可美国宪法政治理念的精英分子发明的。
美国宪法所贯穿的英美人民实践了数百年的那些原则，被其他国家的精英所认同并视为理想33，是他们发明宪法时候的依据，因此，许多国家的立宪者在制定宪法的时候，多多少少都“拿来”了美国宪法的内容。
可以说，在大多数国家尤其是那些后进国家，宪法所包含的思想，是人们的愿望，是人们希望化为现实的东西，而不是现实本身。
总的来说，私法是先有自然生长出的规则，后有了立法者们的发现；宪法则是先有了
政治观念，后有了文本的规则。
私法是用现实铸造文本，宪法是用文本改变现实。
私法是“被发现的法”，宪法是“被发明的法”。
分析到这里，我们就会产生疑问，这样的被发明出的宪法相对于被发现的私法，真的就至上么？
如果答案为是，那也就是说，依据人们的理想所产生的规则，要比从现实产生出的规则要高贵，当现实和理想相抵触的时候，现实要让位于理想。
推到这里，理性的人，不免的就要犹豫了。
因为，人类的历史，在某种意义上，是一部人类自不量力的历史。
在某些年月里，人类对自己断然没有信心，不相信自己的力量可以击败自己所面对的困难，而把希望寄托在无意义的祷告上，而更多的时候，人类对自己的力量充满着乐观主义情绪，相信人定胜天，相信理性的计划可以应对任何困难，可以改造整个自然界和自己的社会。
而事实是，每当人类试图为社会设计一个理想的方案的时候，人类总会被社会所打败。
当人类建设天堂的梦碎后，人类总会发现，自己已经把自己生活的世界变成地狱。
就这样，王莽使中原变成了杀戮战场，波尔布特给柬埔寨留下了无数冤魂。
试图让充满理想的宪法对抗自生自发的有着强大生命力的私法，是危险的。
既然人们没有力量发明一套私法规则，凭什么被发明出的几条干瘪的宪法规定就可以让活的私法俯首称臣。
宪法凭什么至上？
（二）近代宪法是如何至上的
如果不算修正案的话，作为近代宪法的代表的美国宪法一共有七条。
这部宪法的第一条至四条规范的全部是国家最重要的机关的职权以及相互的关系（联邦政府三个分支之间的关系以及联邦同州之间的关系），第五条规定的是宪法如何修改，第六条规定的是一些有关新旧政府的债权债务之继承，宪法和依宪法制定的法律，对外签订的条约的效力和官员宣誓这样的问题，第七条，也是最后一条，则是所有制宪者的签名。
而美国宪法的二十六条修正案，则主要规定的是公民的权利以及有关7条正文的补充，修改之类的问题。
总的来说，这部宪法规定了三部分内容：
第一，公民的基本权利和义务；
第二，国家最重要的机关的组织职权及其相互关系；
第三，宪法的修改。
从这三部分内容来看，美国宪法是规范政府权力与个人权利之间关系的法。
在涉及到政府和个人关系的时候，宪法的表述往往是，政府（议会、行政机关……）不得如何行事。
也就是，消极的政府，消极的自由34.宪法成了一扇屏障，将私人生活同政府的权力隔绝开。
私法所规范的是私人的生活，因此，重心在政府与公民关系上的宪法与私法并无“交集”，也就没有发生冲突的可能。
更重要的是，虽然早期的宪法多为革命（或者其他什么变动）的产物，但是产生了宪法的那些革命并非是对旧制度的一概的破坏。
立宪者虽然大多把自己的政治理想倾注在宪法文本中，而且这些政治理想相对于革命（或者其他什么变动）之前的政治体制来讲，是具有革命性的，但是，这些立宪者的理想也就仅仅停留在政治上而已，他们自身往往就是产生私法的土壤-市场经济社会中的中坚力量，35他们是完全认同或者竭力的想发扬光大那些已经存在的私法的原则的。
所以，即使他们制定的宪法想要对私法保护的领域说三道四的话，那也不过是口号似的宣称“契约自由”，“所有权不可侵犯”，是用宪法来确认市民社会的独立性与不被政府干涉性。
简单说来，制定宪法的直接原因多为资产阶级的革命或者改良，领导者多为资产阶级的代表，他们制定的宪法，不可能在内容上否定也已在先存在的，市场经济社会或者说资本主义社会特有的，被立宪者视为当然正义的私法的原则与规则。
总之，以美国宪法为代表的近代宪法，其根本价值观同在先的已经存在的生长的私法并无不同，且着眼点在于限制政府权力，保护公民权利，并不涉足私法自治的领域，因此不大可能同私法规则发生直接的冲突。
在这样的情况下，“宪法至上” 原则是有范围的至上，它针对的情形非常集中。
可能同宪法发生冲突的法，就是那些由政府在制宪之后的数百年中，为了统治的需要，为了某种特定的目的而“发明”出来的法，或者在编纂被发现的规则的时候扭曲了这些规则原初的精神而制造的法36.这样的法所规范的当事人众多有政府作为一方，同完全自发的私法在性质上大不相同。
而这些“被发明”的法可能出于精英们某些他们所鼓吹的或者不可告人的目的，或者出于民众的短视和非理性的要求，而故意的同在先的宪法所确立的立国的根本原则相违背。
这个时候如果“宪法至上”原则没有被确立或者得不到保障，那么宪法就等于被修改了。
立国之本一旦动摇，政府的权力一旦丧失控权宪法的约束，那么强大的“利维坦”必然不会给自生自发的私法留下什么生存的空间。
所以，“被发现的”私法同“被发明的”宪法是唇亡齿寒的关系，它们是一根藤上的蚂蚱。
（三）现代资本主
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