论世贸规则下的反商业贿赂.docx

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论世贸规则下的反商业贿赂

论世贸规则下的反商业贿赂

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摘要:

在中国频频行贿的跨国公司在中国安然无恙,却被美国法律制裁,暴露出我国在反跨国公司商业贿赂方面存在法律漏洞,反衬出中国相关的法律规范尚不够完善入世后,中国市场经济要在更广泛的领域和更高的层次上参与国际市场竞争,首要的任务就是探寻理性路径,推进市场规则建设现在,中国要认真地行使成员国的权利和履行成员国的义务,就有责任以国内市场为起点,站在世贸规则的高度加以考量,对如何在世贸规则下完善中国市场规则、强化国内反商业贿赂立法、加强反商业贿赂的国际司法合作等方面进行对策分析。

关键词:

世贸规则反商业贿赂

从朗讯、花旗事件到美国加州一医疗企业德普公司因行贿获得中国医院订单而受罚,我们着实看到美国《海外反腐败法》的触角之长、威力之猛、动作之快。

《海外反腐败法》于1977年在美国国会通过,其目的是防止海外公司采取贿赂等不正当手段来提升业绩。

根据该法律,美国公司的海外机构若出现违法事实,总公司必须承担重要责任。

该法律对腐败的惩罚也相当严厉,违法公司将被处以最高达200万美元的罚款,违法的美国公民将被处以最高达10万美元的罚金并最高被判入狱5年。

在中国频频行贿的跨国企业为何在中国无事却被美国法律制裁?

这暴露了中国在反跨国公司商业贿赂方面存在漏洞。

跨国公司的商业贿赂行为是中国商业贿赂现象的一个缩影,反衬出中国相关的法律规范尚不够完善。

建立一个公平的竞争环境,对外企施以严格的监管是中国的当务之急。

一、跨国公司商业贿赂的成因分析

1、行业垄断是跨国公司在华进行商业贿赂的基础商业贿赂和垄断经常相伴而生,在垄断行业和政府严格管制的行业中,权力稀缺往往加重了资源稀缺,商业贿赂的可能性更大。

当前,中国的经济生活中垄断现象突出表现在两个方面:

一是经济意义上的市场垄断,如订立协议固定价格、限制产量、划分市场和滥用市场支配地位等。

二是实行国家管制或带有自然垄断特点的领域和行业利用行政权力并通过市场方式形成的垄断。

垄断行业在市场竞争中表现出的行为不是真实意义上的市场行为。

目前在我国,商业贿赂在医疗、电信、金融、房地产等垄断行业最为普遍,只要手中拥有配置资源的权力,从医药购销、政府采购到项目审批的每个环节都发生不良的商业道德行为。

商业贿赂的手段和形式也是变化多端且有蔓延之势。

1、巨大的利益驱动是跨国公司在华进行商业贿赂的诱因。

逐利是市场的本性,合法的逐利行为是社会财富的推动力,而当贿赂成为市场交易利器的时候,一些“精明”的商人就不再会通过提高产品质量、降低生产成本谋取利润,因为商业贿赂的成本更低、并存在超乎寻常的利润空间。

在电信为代表的垄断性行业中,采购合同往往金额庞大。

这样的采购合同在任何一个环节都有可能导致各种形式的商业贿赂。

例如,采购者可以制定特定的采购标准来满足某个行贿的供应商,或者对投标机会的信息加以限制,或者限制其他不行贿的潜在供应商,使其在不公平的资格审查中被淘汰等。

跨国公司经常采取的商业贿赂办法是外包,每年给公关公司上百万美元,由公关公司代为“公关”,从而解决本公司做账的问题;还有跨国公司利用中间商,同客户谈好折扣费后,自己并不直接与客户进行资金往来,一切操作由中间商幕后进行,以此将账目合法化。

跨国公司行贿的对象一般是公司合作方的项目负责人,或是个别政府官员,再通过官员的影响拿到项目。

此外业界还有多种多样的比较隐蔽的行贿方法,比如一次性大规模订货给予回扣,或将行贿的钱通过开列ERP——“项目服务费”、“技术咨询费”等账目来支付:

用签小额合同的方式将钱移支出来:

做零售有现金流动的公司用支票来换现金等等。

这些钱可以直接交给受贿人,或以其亲属的名字存入银行,还可以用国外的账号来存储,甚至还可以送当事人的孩子去国外读书等等。

3、商业“潜规则”是跨国公司在华造行商业贿赂的借口。

中国强调人际关系,跨国公司在进入中国市场的过程中,曾经为这些与西方文化完全不同的特质付出过高昂的代价,在许多对中国投资环境的介绍中无不提到关系网的重要。

随着跨国公司本土化战略的实施,许多跨国公司认为要在中国的商业社会里发展,必须利用这一“中国商业潜规则”。

跨国公司的海外生存、本土化战略意味着向灰色的潜规则妥协。

“潜规则”现象是一种恶性循环,每一次遵循“潜规则”而成功的交易,都是对整体经济环境的一次破坏。

国际经理人既要掌握公司的原则性文化,又要根据不同的情景做出判断以适应本土具体情况,“商业潜规则”就成为他们有机平衡普遍性和灵活性的借口。

4、监管不到位和法律缺位是跨国公司进行商业贿赂的客观因素。

客观地说,国内法律特别是刑法对商业贿赂有着严厉的规定。

1993年通过的《反不正当竞争法》,1997年修订的《刑法》及其他部门法中的条文中均包含有惩处商业贿赂的有关规定。

其中《刑法》规定,犯行贿罪情节特别严重的,要处10年以上有期徒刑或无期徒刑。

犯受贿罪最高可处以死刑。

但这些法律条文牵扯到多部法律法规,过于分散,且在法律定义上也有疏漏之处,加之立法层级不高,这些因素综合在一起导致在反商业贿赂实践中,貌似严厉实则效果不彰。

比如在管辖权上,检察、公安、工商、税务和审计等部门都有调查权,涉及国家工作人员受贿由检察机关查处,涉及公司企业人员则由公安机关负责,如果情节轻微不构成犯罪的则由工商部门处罚,多头管理容易导致管理疏漏,德普公司在中国行贿11年却首先在海外被发现便是监管疏漏的例证。

二、跨国公司在华进行商业贿赂的危害分析

国际贸易中长期存在的、至今仍难以对付的主要腐败问题就是商业贿赂。

许多发达国家不仅在法律上允许这种贿赂行为,而且还允许公司将这种贿赂支出作为合法的商业费用来处理。

有一些发达国家把发展中国家存在的贪污贿赂现象称之为固有文化现象,允许到发展中国家投资的企业将用于贿赂的款项列入生产成本,享受免税的优惠,以使本国的企业在国外市场竞争中战胜遵守竞争规则的对手,处于竞争的有利地位。

商业贿赂导致的市场腐败已成为经济发展的瓶颈。

商业贿赂背离了市场经济对公平竞争的要求,破坏了正常的交易秩序。

使诚信的企业在竞争中处于劣势,影响企业技术进步和产品质量的提高;破坏了市场资源的合理配置,为假冒伪劣产品大开方便之门,损害消费者的合法权益;在医院医疗器械和药品采购中的腐败贿赂行为,提高了医疗费用成本,加重了患者的经济负担,对我国社会保障体系的正常运转造成了一定的冲击。

商业贿赂还直接影响到中国的投资环境。

许多跨国公司进入中国,就面

临两难选择:

一方面不行贿很有可能失去市场;另一方面又要受到自己国家有关反腐败等法规的制约,投资的积极性受到了影响。

商业贿赂已经对中国经济造成了损害。

据商务部的统计资料表明,仅在全国药品行业作为商业贿赂的回扣,每年就侵吞掉国家资产约7.72亿元,约占全国医药行业全年税收收入的16%。

因此,这一问题引起政府和社会的广泛关注,惩治商业贿赂,将有利于我国商业环境的净化和规范。

三、从源头治理商业贿赂,完善中国市场规则

商业贿赂之所以盛行,其深层次的原因是市场经济规则的不完善,是相关制度设计的不合理,是权力对市场经济规则粗暴干涉所导致的运行不畅。

市场规则是一个国家和地区市场竞争力和综合实力的重要构成部分。

中国以市场化为实质的转型取得了举世瞩目的成就,同时也产生了市场规则不足及一定程度的市场规则非均衡和不对称。

人世后,中国市场经济要在更广泛的领域和更高的层次上参与国际市场竞争,首要的任务就是探寻理性路径,推进市场规则建设。

随着中国加入WTO并认真地行使成员国的权利和履行成员国的义务,中国政府有责任以国内市场为起点,站在世贸规则的高度加以考量,权衡局部利益与整体利益、近期利益与长远利益,加强行政决策的法治化,使包括租金在内的各种权力分配由市场竞争过程来进行,提高制度内的经济效率和行政效率。

1、强化国内反商业贿赂立法我国的反贿赂立法模式采取单一立法模式,缺少其他部门法的支撑与衔接,在贿赂犯罪罪名细化和内涵界定上远远落后于其他国家,与世界性打击、预防贿赂犯罪的刑事立法潮流相背,不利于我国反腐的需要。

我国刑法将贿赂限定为财物,其内涵和外延都相对狭窄。

应采取与当今世界潮流一致的做法,即将贿赂罪由财物扩大到非财物性利益,以立法的形式将非财物等贿赂为内容、手段、形式的犯罪都纳入到刑法的打击范围之中,防堵法律漏洞,对整个贿赂犯罪进行多层次、多方位的打击和防御,才能真正从源头上制止贿赂犯罪。

目前我国仅有《反不正当竞争法》第22条,刑法第163条和第164条分别对公司、企业人员受贿罪和行贿罪做了相关的规定,以打击通过贿赂行为导致的不正当竞争行为,这远远不够。

还应当将分散在各法律法规中的有关条例加以整合,将实体性法律规范（包括刑事、行政和民事）及程序性法律规范统一起来,以维护国内公平竞争的市场环境和投资环境。

2、以制度创新抑制商业贿赂。

商业贿赂完全是一种典型的损人利己的外部性行为。

这种现象既不利于社会经济的发展,也造成许多严重的社会后果。

从理论上说,通过制度创新可以解决这一问题,即通过制度变迁,从根本上降低惩治腐败的成本。

以制度创新抑制商业贿赂,就是要建立加大腐败成本、减少腐败收益的制度。

当商业贿赂行为的机会成本被提高,就增大了腐败的预期成本;在预期收益一定的情况下,预期成本越高,腐败行为就会越少。

此外惩罚成本构成了商业贿赂成本的主体部分,要使商业腐败行为的总收益小于正常商业行为的总收益,要使商业贿赂行为的边际收益小于边际成本,就需要加大对腐败的惩罚成本,加大对商业贿赂行为的打击力度,真正能建立起有效的激励与惩罚相结合的机制。

制度变迁需要循序渐进,不能一蹴而就,这决定了建立健全反腐败的法律机制是长期的任务。

3、深化行政监管体制改革。

我国市场经济改革的过程,就是政府、经营者和消费者三方博弈的过程。

政府一方面作为博弈的参与人,具有自己的利益要求;另一方面,又是改革的设计者、执行者和监督者,能够影响和决定博弈的结果。

要想改变中国企业的垄断格局首先要改革不合理的政府管制,而要改革不合理的政府管制就必须改变管制背后失衡的力量对比。

改革中遇到的主要困难是利益分配的;中突和机构设计上的困难,因为反对改革的利益集团会想方设法在管制机构中占据优势地位。

推进市场改革,要在法律和政策范围以内行事,就要着力改变管制机构背后的力量对比,要分阶段、分步骤地瓦解中国企业垄断经营的局面。

中国垄断企业面对两个重要的问题,一是如何通过市场规制政策的制订,营造企业生存发展的良好空间,即如何在市场经济条件下构造合理的垄断竞争格局;二是在垄断竞争格局下政府如何制定有效的规制政策、实施有效的激励机制,促使企业不断的改进技术、提高效率、改善服务。

对于中国市场经济改革来说,加强市场管理机构的独立性和权威性,打破这种“政企同盟”,是我国市场经济改革的关键。

对国有企业高层管理人员的权力要加以控制,因为权力和监控机制、激励机制的失调,会造成高层管理人员腐败。

应明晰产权人,强化监控机制,完善信息披露。

在国有企业的采购中,尽量使交易公开化、透明化,杜绝暗箱操作,堵住商业贿赂的漏洞。

提高投资透明度,重大工程、采购设备实行招投标制,对存在行贿受贿的采购合同、投资合同予以撤销,建立重大工程项目信息库和举报网站,重大工程决策和采购设备失误实行个人责任追究制。

实行向国有大型企业派驻稽查特派员制度和委派会计师制度,国有大型企业设置监事会,由国务院派驻代表对国有资产质量和保值增值状况进行监督。

4、加强反商业贿赂行政执法力度。

工商行政管理部门作为政府主管市场监管的行政执法机关,在规范经营者行为、加强市场监管、维护市场秩序等方面负有重要责任,在治理商业贿赂专项工作中担负着艰巨的任务。

工商行政管理部门要认真贯彻落实中央的统一部署和要求,紧密结合工商行政管理实际,突出治理重点,加大查处力度.切实抓好治理工作的落实。

一是集中力量查处商业贿赂案件。

采取更加坚决有力的措施,进一步加强案件查处工作,尤其要加强对重点领域大案要案的查处,对严重侵害群众利益、破坏市场秩序并造成严重后果的案件,要一查到底,依法从重从快惩处。

二是切实加强日常监管。

认真履行监管职责,配合行业主管（监管）部门搞好自查自纠工作,加强督促检查,促进专项治理工作的落实。

加强对重点地区、重点行业、重点单位的监督检查,强化对食品、药品、医疗器械生产经营活动的监管。

坚决打击制假售假行为,规范经营秩序,切实保护企业和消费者的合法权益,为各类市场主体创造公平竞争的市场环境。

工商系统也要开展自查自纠,以此为契机,加强自身建设,进一步提高监管能力和水平。

三是结合工商系统惩治和预防腐败体系建设,逐步建立防治商业贿赂的长效机制。

注意分析商业贿赂发生的特点、规律及其表现形式,从查办案件和日常监管中发现管理和制度上的薄弱环节和漏洞.把廉政的要求融入到管理和制度建设中。

健全“经济户口”管理制度,及时了解和掌握行业和

企业的经营动向,加大对企业分类监管的力度。

大力推进企业信用体系建设,建立和完善企业信用档案,完善监督管理机制,促进企业合法合规经营。

继续深入推进行政审批制度改革,加强对行政审批各个环节的监督,规范权力运行。

5、加强反商业贿赂的国际司法合作2003年12月10日,43个国家在墨西哥梅里达正式签署了《联合国反腐败公约》。

中国是第一批签署公约的国家。

《联合国反腐败公约》凝聚了全球反腐败的最新理念和合作机制方面的经验,是迄今为止关于治理腐败犯罪的最为完整全面而又具有广泛性的国际法律文件。

它是一部全面的反腐败公约,调整范围很广。

贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员,与贿赂本国公职人员、影响交易、私营部门内的贿赂并列为公约中所规定的贿赂犯罪的四种行为。

《联合国反腐败公约》第2l条规定:

各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪:

一是直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处,以使该人违背职责作为或者不作为;二是以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其违背职责作为或者不作为的条件。

经济全球化的迅猛发展增加了腐败现象的扩散和影响世界经济发展的可能性。

因为国际交往的日益频繁淡化了各国的领土管辖权,并使国内政治和经济与国际社会隔绝不再可能。

国际电子金融网络系统的出现明显地增加了腐败的产生机会、控制的难度以及潜在的危害。

广泛存在的腐败现象正在威胁多边开放的世界经济基础。

腐败是一个全球性问题,所以反腐败也真正成为一个引起世界关注的全球性问题。

包括联合国、美洲国家组织、经合组织、国际商会、透明国际、国际刑警组织以及世界经济论坛等在内的政府间或非政府间的国际组织积极地面对这个问题。

国际规划和密切合作已成为确保反腐败斗争获得成功前不可替代的先决条件。

我国应积极地与WTO成员国签订一些对等的、公平的、统一的、透明的协议或协定,直接加入或参与一些国际性反腐败组织,以寻求国际上的支持和帮助,从而形成一种统一的国际打击态势,有效地惩治各类腐败分子。

坚持国际反腐败合作的“三点原则”:

反商业贿赂合作要相互尊重主权,平等互利;承认和尊重各国不同的国情及由此产生的反腐败斗争的特殊性,反腐败体制和机制应当与各国实际相适应;合作要循序渐进,注重实际成效,重点加强司法协助、引渡、追缴和返还腐败资产等方面的有效合作。